時間：2009-10-16 01:18
我國刑法中是否規定有被害人承諾的體現，尚有不同看法。如有學者認為：從刑法分則的規定看，強奸罪、強制狠褻罪等案件中如果被害人同意則不能構成這類犯罪；經被害人同意的殺人、傷害等應從寬處罰；而在奸淫幼女罪、狠褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問被害人是否同意
我國刑法中是否規定有被害人承諾的體現，尚有不同看法。如有學者認為：“從刑法分則的規定看，強奸罪、強制狠褻罪等案件中如果被害人同意則不能構成這類犯罪；經被害人同意的殺人、傷害等應從寬處罰；而在奸淫幼女罪、狠褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問被害人是否同意，對行為人都應以相關犯罪論處。1979年刑法曾規定侮辱罪、誹謗罪及未造成死亡結果的暴力破壞婚姻自由罪、未造成重傷、死亡結果的虐待罪為告訴才處理的犯罪，1997年刑法又增加規定侵占罪亦為告訴才處理的犯罪，實際上認為這五種犯罪如果在事后得到被害人的同意或者寬恕，可以阻卻犯罪的成立。”對此，有學者認為這種觀點值得商榷。因為“‘告訴乃論’只是啟動刑事司法程序確定行為人刑事責任的一種方式或者說途徑，并不是對行為犯罪性質的認定，更不涉及行為犯罪性質的阻卻”。同時認為，這種觀點是將自訴罪所保護的利益視為被害人有權處分并予以承諾的權利。筆者認為，這種批判是有道理的。因為是否告訴是被害人對追訴權的處分，在我國刑法中，認定犯罪成立的標志是構成要件的充足，只要齊備犯罪構成的所有要件，犯罪即成立。也就是說，犯罪成立，不是由于被害人的告訴；而且，在犯罪成立后，即便被害人放棄告訴權，犯罪依然成立，只是國家不發動司法權予以追訴而已。因此，刑法中“告訴乃論”的規定不是被害人承諾在我國刑法中的體現。但我國刑法及有關司法解釋中確實有被害人承諾的體現。主要表現在以下幾個方面：第一，被害人承諾作為排除行為犯罪性的要素。如行為人在征得被害人同意后毀壞被害人財物的行為，在不同時侵害其他法益的情況下就不構成故意毀壞財物罪。實踐中對先強奸后通奸行為如何認定，尚有不同看法。根據1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》的規定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發，后來女方又多次自愿與該男子發生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。”這一司法解釋統一了司法實踐中對先強奸后通奸行為的處理，但是并未消除理論上對這一問題的爭論。有學者認為，根據現行刑法規定，只要行為人第一次強奸行為符合構成要件，就成立了強奸罪，就必須提起公訴。事后被害人意志的改變，無論是真正原諒了犯罪人還是出于其他考慮，僅能影響該罪具體量刑，而不能影響定罪。因此，這個司法解釋顯然是罪后情節影響定罪的最突出表現。該論者認為，刑法懲治犯罪的根據是犯罪行為對公民權利和整體社會秩序的破壞，而不是該犯罪對某個具體個人權利的侵害。正如國家不允許殺人或者重傷害犯罪通過金錢賠償私了，即便是犯罪人通過賠償重金得到了被害人家屬或者受害人本人的寬恕，其也不能逃脫刑法的懲罰。刑法作為公民權益保護法的實質是對全體社會公民人身、財產權利的保護和正常社會秩序的維護，而不僅是對受害人個人的保護。因而，受害人個人對嚴重犯罪的原諒不能改變犯罪本身危害社會的性質。“強奸后通奸”作為罪后情節影響定性，在刑法法理上是很難成立的。從我國關于犯罪成立要件分析，這種觀點確有其合理性，因為行為在齊備犯罪構成要件后即成立犯罪，不能因罪后情節而否定犯罪的成立，否則是與犯罪成立要件理論是相違背的。但是，筆者認為，對先強奸后通奸的行為不以犯罪論處在我國有其法律依據。那種認為刑法作為公民權益保護法的實質是對全體社會公民人身、財產權利的保護和正常社會秩序的維護，而不僅是對受害人個人的保護的觀點，是站在國家和社會的立場上的國家主義刑法觀的體現。刑法作為公民權益保護法首先是對每個公民權益的保護，如果公民放棄其利益，即意味著放棄對刑法保護的需求，此時刑法就沒有對其利益進行保護的必要。在先強奸后通奸情況下，被害人后來的通奸行為表明同意與行為人發生性行為，即便按照主流觀點，被害人雖然對生命沒有處分權，但是除幼女和其他無行為能力人外，被害人對性享有處分權。這時如果再以行為人通奸前的強奸行為構成犯罪為由追究其刑事責任，則必然導致對被害人處分權的否定。我國《刑法》第13條有“但書”的規定，這是立法者考慮到現實生活的紛繁復雜情況而設立的。筆者認為，但書中的“情節”沒有罪前情節、罪中情節和罪后情節的限制，只要能夠致使行為的社會危害性達到危害不大的程度的情節都屬于這里的“情節”。在先強奸后通奸的案件中，被害人的有效承諾足以使行為的社會危害性減小到“情節顯著輕微”的程度，因而對此情況不以犯罪論處符合我國刑法總則的規定。因此，筆者認為，1984年的司法解釋具有肯定被害人承諾作為出罪理由的意義，并不與我國刑法的規定相抵觸。
第二，被害人承諾不排除行為的犯罪性，但通常作為減輕行為人刑事責任的事由，從而對行為人適用較輕的刑罰。這種情形下的被害人承諾雖然不能排除行為的犯罪性，但是在認定行為人的刑事責任時并不是完全不考慮被害人的意思，將被害人的承諾作為減輕行為人刑事責任的理由之一，這種被害人承諾對定罪沒有影響，但在量刑時予以考慮。這主要是在被害人無權處分的利益承諾予以放棄的情形下，如對被害人承諾的殺人行為，當前主要是安樂死問題。由于我國安樂死尚未合法化，現實生活中常有被害人親屬為了減輕患有絕癥而又痛苦不堪的被害人的痛苦，在被害人同意或者請求下，剝奪其生命的行為存在。對此，若一概排除行為人行為的犯罪性，與當前主流的“生命不能承諾”的觀點相悖，但如果與一般的故意殺人行為相提并論，則顯然與行為的社會危害性不對等，于行為人不公。司法實踐中的做法大都是對行為人適用較輕的刑罰。
第三，無論被害人是否承諾，行為人的行為都構成犯罪，且不能從輕處罰。如被害人是幼女，雖經其承諾而與他人發生性行為的，如果該行為人知道被害人是不滿14周歲的幼女，則無論是否被害人同意，都構成強奸罪。這種情形下的被害人承諾事實上涉及到前述的被害人承諾的無效問題，出于對幼女的特殊保護，認為幼女對自己行為的性質和后果不能正確認識，因而被法律推定為無決定自己性行為的能力，因而其作出的“承諾”是無效的。奸淫幼女不以被害人同意為免罪事由，在世界各國所持意見一致，不同的只是各國對幼女的年齡界定不同而已。
第四，無論是否有被害人的同意，行為人的行為都是犯罪行為，但被害人的同意決定行為人的行為構成其他的犯罪。如嫖宿幼女罪，如果沒有被害幼女的同意賣淫行為，則行為人的行為不再構成嫖宿幼女罪，而是強奸罪。根據2003年1月最高人民法院《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》規定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系的，不論幼女是否自愿，均應依照《刑法》第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。”但是，在嫖宿幼女案件中，行為人明知嫖宿的對象是不滿14周歲的幼女而嫖宿—即行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系的，根據上述司法解釋的規定，似乎應對行為人以《刑法》第236條第2款追究其刑事責任。但若如此理解，則《刑法》第360條第2款的規定將沒有存在的必要。筆者認為，這種見解確有其合理之處。盡管2003年最高法院的“批復”是針對奸淫幼女犯罪行為作出的解釋，而不是針對嫖宿幼女行為的解釋，但無論是奸淫幼女行為還是嫖宿幼女行為都表現為與幼女發生性行為，雖然后者是基于被害幼女同意的錢色交易，但在與幼女發生性行為方面與《刑法》第236條第2款并無二致。在當下的法治環境下，將嫖宿幼女行為犯罪化本身雖然是對幼女性的特殊保護的體現，但是這種保護依然不徹底。幼女對性無處分權，對性作出的承諾是無效的，因此，即便基于被害幼女的“同意”而與其嫖宿也不能排除其奸淫幼女的性質。因此，學界有人認為，嫖宿幼女罪應予以取消。筆者認為，從法理上分析，上述觀點是正確的。但是，如果僅從現行刑法規定出發，在嫖宿幼女單獨成罪的前提下，則可得出被害人承諾是決定行為構成此罪與彼罪的一個決定性因素的結論。
