發布日期：2004-07-08 文章來源： 互聯網
「內容提要」先合同義務是締約當事人在締約過程中依法承擔彼此基于誠信原則產生的遵守信用義務。先合同義務始于要約生效，終于合同生效。違反先合同義務的責任形態包括締約過失責任和效力過失責任兩種。
「關 鍵 詞」先合同義務/締約過失責任/效力過失責任
「 正 文 」
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）全面借鑒國外優秀立法成果，結合我國實踐，在立法上將合同義務區分為合同義務和合同附隨義務，并在此基礎上全面重構了違反合同義務應承擔的責任形態體系。由于作為附隨義務之一的先合同義務在我國原合同法律以及《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中均沒有明確規定，我國合同法理論對此研究不夠，實務部門也十分缺乏處理這類案件的經驗。本文試對先合同義務及違反該義務的責任形態作一探析，以作引玉之磚。
一
何謂先合同義務？目前學界主要有兩種不同的表述。
第一種觀點認為，先合同義務指在訂立合同的過程中，合同成立之前所發生的由締約雙方當事人承擔的義務。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第181頁。）
第二種觀點認為，先合同義務指“契約生效前，契約雙方當事人所負的附隨義務”。（注：陳麗萍、黃川：《論先契約義務》，《中國法學》1997年第4期。）
筆者認為，第一種觀點存在以下一些不足：（1 ）先合同義務究竟是什么性質的義務？這里未作明確說明。我們知道先合同義務與合同義務是不同性質的義務。如果合同義務是指合同生效對當事人產生的遵守合同條款的義務，那么，先合同義務與后合同義務都應當歸屬于合同附隨義務范疇。因此，先合同義務是指締約雙方應遵守的附隨義務。（2）將先合同義務的時間范圍界定為“合同成立”，縮小了先合同義務發生的時間范圍。一般情況下，合同成立即產生效力，但對依法應辦理批準、登記等手續才生效的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同等，雖然合同成立并不馬上產生效力，按第一種觀點，這些合同成立至生效期間締約雙方的信賴義務就不屬于先合同義務。顯然，這在理論上是欠妥當的，也會導致這一階段違反合同附隨義務的責任形態無法確定，人為地割裂了合同法構建的責任形態體系的完整性。
第二種觀點值得肯定的是：首先，它表明了先合同義務是一種附隨義務；其次，在時間界點上，將“合同生效”作為先合同義務與合同義務的臨界點，從而完整地涵蓋了先合同義務的發生和存在范圍。但該觀點在邏輯上仍存在表達欠精當的缺陷。
筆者認為，先合同義務是指合同生效前，締約雙方因締結合同而依法應承擔的彼此遵守信用的一種合同附隨義務。這一概念表明：
1.先合同義務是特定當事人之間發生的義務，即在締結合同的雙方當事人之間存在的義務。其義務的主體是特定的。
2.先合同義務是一種合同附隨義務，有別于合同義務。合同附隨義務按時間點劃分可分為先合同義務（生效前）、后合同義務（履行完畢后）和合同中義務（即生效后至履行完畢期間）。先合同義務即為合同生效前之附隨義務。
3.先合同義務是一種法律義務，即是法律強制締約雙方承擔的義務，而不是由合同雙方自我約定的義務。因此，違反先合同義務的行為是違法行為而不是違反合同的行為。
4.先合同義務的內容是當事人間的信用關系，即遵守信用的義務。對于先合同義務的內容究竟是什么，學界尚未深入研究。較為流行的看法是，認為先合同義務就是締約過失責任。筆者認為，締約過失責任是違反先合同義務導致的責任形態，其前提是對義務的違反，而違反則需以義務存在為先導，因此，將締約過失責任與先合同義務等同在理論上是錯誤的。事實上，兩個完全陌生的人之間由于意圖締結合同而彼此向對方展示自己是有信用的，彼此也相應地信賴對方是守信用的人，這種信賴以付出自己信用為對價，正是在彼此信賴的基礎上，締約雙方才有可能建立特定合同關系。因此，我認為，先合同義務的義務內容就是當事人間的互守信用，背信行為即為違反該義務的行為。
5.先合同義務是締約雙方在締約過程中應承擔的信用義務。這說明先合同義務在時間范圍上也是特定的。先合同義務始于何時？有無時間界點？學界尚未深入研討。本不相干的雙方由不相識到相識，由相識到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趨強，但不管他們彼此對對方有多強的信賴感，只要他們停留在一般關系之內，沒有打算也沒有實際行動建立特定合同關系，任何一方由于信賴對方而付出代價造成損失的，均應由自己承擔，理由是他違反了對自身保護應有的注意義務。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第182 頁。）所以，筆者認為，先合同義務的產生不是以當事人是否有彼此信賴感為條件，而應當以訂立合同過程的發動為起始。具體而言，應以要約生效作為先合同義務產生的起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域，雙方當事人也只有在此種情況下才可能基于信賴對方而作出締結合同的必要準備等實質性工作，對于違反先合同義務進行制裁才有實際意義。先合同義務終于何時？前面已提及，應以合同生效作為界點。當然，單就人與人之間的信用關系而言，其發生、發展是由無到有、由弱到強的彼此影響的互動過程，本身不可能用一個時間點界定其產生、終結。但是，《合同法》設置違反先合同義務的責任形態不是保護公民之間的一般信賴關系，而是保護特定締約人間的信賴關系。因此，先合同義務的信賴關系，在時間范圍上也是對應于始于締約終于合同生效，在此期間違反先合同義務才承擔違反先合同義務的責任。在此之外，違反信用原則，則可能導致的是承擔另外的責任。
二
違反先合同義務的行為有可能發生在兩個時間段：一是要約生效始至合同成立止，通稱為合同締結過程中；二是合同成立后至合同生效前。在合同締結過程中違反先合同義務的責任形態是締約過失責任。
（一）締約過失責任的成立條件
締約過失責任是違反先合同義務的主要責任形態。它是指締約人在締約過程中故意或過失地違反先合同義務，而致另一方的信賴利益遭受損失，依法應承擔的民事責任。除須存在違反前述先合同義務這一前提外，其構成條件還須包括：
1.締約過程中存在過錯。這里的過錯包括故意或過失。因此，締約過失責任不是無過錯責任，而是過錯責任。根據《合同法》第42條的規定，過錯的具體表現形式有：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商。 即締約一方沒有訂立合同的誠意，假借訂立合同與對方進行磋商，以獲取不當利益和損害對方利益的行為。（2 ）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。這包括兩方面：一方面對業已存在的與訂立合同有關的重要事實進行隱瞞。例如，對代理權已被終止、法人已被注銷、營業范圍已被變更、擬交付的合同標的物已滅失等直接影響合同效力或履行的重要事實進行隱瞞。另一方面表現為故意向對方提供虛假情況，可以是無中生有進行捏造，也可以是以少報多等虛夸，這些情況足以使對方當事人作出違背其真實意志的意思表示，以實現一方欺詐性訂立合同之目的。隱瞞重要事實和提供虛假情況，在實踐中往往交織在一起，兩者互相聯系，都是欺詐的表現形式。（3 ）其他違背誠實信用原則的行為。這里的“其他”，《合同法》沒有列舉，究竟包括哪些具體行為，應根據先合同義務的內容及《民法通則》“誠實信用原則”的要求進行把握。常見的有：1）締約一方未盡必要的通知、協助義務， 而導致對方締約成本增加而致財產損失；2 ）締約一方未履行告知義務而導致對方利益損失的；3）締約一方未盡照顧、 保護義務而致對方當事人人身損害、財產損失的行為等等。
值得注意的是，《合同法》第43條也規定了先合同義務，即訂立合同過程中知悉的商業秘密，對方當事人不得泄露或者不正當使用的義務。締約一方由于過錯而泄露或者不正當使用該項秘密的行為是一種特殊的違背誠實信用原則的行為，也應承擔民事責任。只不過這種泄露或不正當使用對方商業秘密的行為，可能是發生在訂立合同的過程中，也可能是發生在合同成立后甚至合同履行完畢之后。如果泄露或不正當使用商業秘密發生于締約過程中，當然應承擔締約過失責任。
2.由于過錯而導致了對方信賴利益的損失。締約一方由于信賴合同有效成立，但由于對方違反先合同義務的過錯行為而遭受了利益損失，是違反義務一方承擔締約過失責任的必要條件。如果締約一方沒有信賴利益損失，則談不上責任成立。
信賴利益的損失包括哪些范圍？學者們均有不同理解。有的認為信賴利益就是指一方當事人信賴合同成立后因合同履行可能獲得的利益，利益損失就是指這種可能獲得的利益的損失，因而，其賠償范圍以不超過履行利益為限。這種觀點以日本、德國學者居多。也有的認為信賴利益是指締約一方如無對方違反義務行為而所處的狀態，其利益損失則以這種狀態因對方違反義務而改變所造成的損失。這種觀點以我國臺灣地區的學者王澤鑒先生為主。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。 ）祖國大陸的學者對損失的界定以及損失計算的方法也是意見紛呈，莫衷一是。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。）我認為，王澤鑒先生所持觀點應予肯定，理由是：締約無過錯方完全是基于誠實信用原則而與對方締結合同的，在對方也是按誠實信用原則進行締約活動時，當事人期待利益是可預測的。而由于對方違反義務使得無過錯方改變了締約中應有狀態，如支付額外成本、增加了風險、身體健康受損、秘密被泄露等，這些損失是由于對方過錯使當事人締約過程中所處狀態變更而生。因此，沒有對方違反先合同義務的行為存在時，締約一方所處狀態即為信賴利益之基礎。因而，我認為，具體計算信賴利益損失時就應當根據違反先合同義務的具體表現形式而具體分析。例如，當一方當事人違反保護義務而致對方身體健康受損害時，身體健康受損所造成的直接損失、間接損失均應計算在內；當一方當事人違反保密義務而故意泄露秘密時，則秘密泄露造成的所有財產利益損失（包括間接損失）都是損失范圍。當然，我國法律關于間接損失沒有一套嚴格的計算、賠償標準，違反先合同義務哪些間接損失應予賠償、哪些不應賠償尚需根據實踐逐步摸索，總結出一套適應我國社會情況的標準。
3.締約過錯行為與利益損失之間存在因果關系。即無過錯一方信賴利益的損失是由于另一方過錯行為所引起，過錯行為與損失之間具有因果聯系。對于因果聯系的性質，有不同理解。有的主張必須是必然因果關系；有的主張除必然因果關系之外，還可以是偶然因果關系。我認為，締約過失責任作為一種特殊的民事責任，締約過錯行為與利益損失之間的因果關系可以是必然因果關系，也可以是偶然因果關系，還可以是相當因果關系（即以一般人認為在同等條件下有發生同種損害的可能性來認定因果關系）。如果不能確認因果關系的存在，締約過失責任也就不成立。
（二）締約過失責任的理論基礎
締約過失責任之“過失”發生于締約之際，因締約過失而導致相對人的損害，如果法律任憑其發生而置之不理，則必然招致人們對法律公平正義精神的懷疑。但是，締約過失責任的理論基礎到底何在？認識并未統一，學說和判例上的主張歸納起來有如下四種：（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創與完善》，《現代法學》1998 年第3期。）
1.法律行為說。該觀點的倡導者耶林認為，締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成了一種法律行為，盡管當事人意欲訂立的契約后來可能并未成立，但其締約之際的磋商行為已經形成了一種“準備的法律關系”，此種關系具有“類似契約的性質”，而締約過失責任不過就是違反此“默示的締結責任契約”的結果。因此，締約過失行為本質上應視為違反約定的“先契約義務”之違約行為。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年版，第81頁。）
2.侵權行為說。該說認為締約上的過失是一種侵權行為，它違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且完全符合侵權行為的一般構成條件，因締約過失而生損害，應依侵權行為法進行保護。在《德國民法典》制定后10年內，締約過失責任理論基礎的流行觀點就是侵權行為說。同時，法國有不少學者援引《法國民法典》第1382條關于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因過失或疏忽所造成的損害，應負賠償責任”的規定，支持這一說法。
3.法律規定說。該說為布洛克所提倡，他認為締約上的過失行為本質上是一種獨立的違法行為，而締約上的過失責任則屬違法責任中一種獨立的類型。因為締約上的過失行為所違反的義務對一切人具有普遍性意義，故不應視為當事人約定義務，而應視為法定一般義務。其內容中不僅包括關心、照顧、協助、保護他人財產免遭損害的義務，而且還包括違反此義務者即構成過失。德國最高法院曾以“法律行為說”確定締約過失責任，但后來認為其理論根據不足，遂采取類推的辦法，認為《德國民法典》中的有關規定也包括了一項基本原則，即因締約上的過失致人損害，應負賠償責任。這實際上是承認了締約過失責任的理論基礎源于法律上的規定。
4.誠信原則說。該說認為基于誠實信用原則，當事人在締約之際應從尊重對方出發，盡交易上必要的注意，履行締約過程中的互相協助、照顧、保護等義務，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，從而實現當事人的預期目的；如有違反，應負賠償責任。
以上諸學說中，法律行為說混淆了締約過失責任與違約責任的關系。所謂的“準備的法律關系”，純屬擬制當事人的意思，其理論基礎尚不能令人信服。“侵權行為說”雖然把締約過失納入侵權行為法簡單明了，而且確實也有一定的法理基礎，但正如王利明先生指出的那樣：“一方面，締約過失所侵害的對象是信賴利益，此種利益是否屬于侵權法所保護的利益，值得研究；另一方面，在侵權行為發生之前加害人與受害人之間已具有締約關系，基于此種關系，雙方具有合理的信賴利益。”如果不存在締約關系，則一方的過失行為致他方損害，不應按締約過失責任而應按侵權責任處理。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第595頁。）因此， 締約過失行為與侵權行為還是有質的區別的。“法律規定說”的缺陷在于倘若遇到法律未有明確規定者，通常由學者對該情形應否適用締約過失責任進行解釋，學理上解釋的不同，容易造成法官對判決根據取舍的左右為難，以至于得出不同的結果。（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創與完善》，《現代法學》1998年第3期。）筆者認為， “誠信原則說”符合《合同法》的立法精神。首先，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善良的內心狀態的要求，對當事人進行民事活動起著指導作用；其次，誠實信用原則是對法官自由裁量權的授予。（注：參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第79頁。）至此即可以認定，受害人因締約過失而遭受損失就可直接依誠實信用原則得到賠償，法官也可直接憑借內心蘊涵的衡平、正義等民法精神給予受害人以支持。前文已論及，當事人為締約而進行磋商之際，已由一般的普通關系進入一種法律上的“特殊結合關系”（即信賴關系）。由于這種信賴關系比在一般關系中更為密切，因而任何一方不注意都容易給對方造成損失，法律就對其規定較高的注意義務。當事人停留于不作為狀態并不足夠，只有作為義務才算達到要求，即應負互相協助、互相照顧、互通情況、保護對方等項義務。（注：參見崔建遠：《締約上過失責任論》，《吉林大學社會科學學報》1992年第3期。 ）而這些義務正是誠實信用原則的基本要求。筆者認為，《合同法》第42條“有其他違背誠實信用原則的行為”的概括性規定，十分明確地揭示了締約過失責任行為的本質，不是其他行為而正是違反誠實信用原則的行為，這就解決了原有法律未能解決的法律適用問題，明確了誠實信用原則為締約過失責任的裁判依據。
（三）締約過失的責任承擔方式
根據《合同法》第42、43條以及《合同法》第3 章關于合同效力的規定，同時結合《民法通則》第61條的規定，承擔締約過失責任的方式，以損害賠償為主要方式，此外還可以適用返還財產等方法。顯然這些責任方式是法定的，不是當事人合同約定的。損害賠償數額的多少，應當與過錯的大小相適應。信賴利益損失完全是由締約過失一方造成的，過錯方應全額賠償；雙方有過錯的，則各自承擔部分賠償數額。
三
如前所述，違反先合同義務的行為也可能發生在合同成立后至合同生效前這一時間階段。大多數人都認為，當事人在合同成立后至合同生效前這一階段如果違反合同附隨義務，致合同對方當事人利益損失，依法應承擔一定的民事責任。但這里的責任形態是什么，學界卻有不同理解。
有人認為，這種情況應適用締約過失責任。但我認為，所謂締約過失之“締約”應是指合同的訂立過程，締約過失之“過失”應是合同訂立過程中的過失。合同已成文，顯然已經終結了訂約過程。所以，合同成立之后至合同生效之前，一方當事人違背先合同義務致對方利益損害的行為，不屬于締約過錯行為，不應適用締約過失責任。那么，在締約過程中有違背誠實信用原則的過錯發生但其效果延續至合同成立之后，是否適用締約過失責任？例如，締約時一方隱瞞重大事實與對方訂立合同，但合同是經批準方可生效的合同，結果在審批時因發現合同違反規定未被批準。對此，有的同志認為既可以依締約過失責任處理，也可以依違反先合同義務的特殊責任處理。我認為，不管締約過失的效果是產生在訂立合同的過程中，還是產生在合同成立后，甚至產生在合同的履行期間，只要該過失產生于締約過程中，均應按締約過失責任處理。因此，在合同成立后至合同生效前這一期間，合同一方當事人違反合同附隨義務，肯定不應適用締約過失責任。
還有人認為，這一階段違反先合同義務的過錯行為，應按違約責任處理。但我認為，違約責任以合同生效為前提，違反的是合同約定的義務，而此處所指合同雖已成立但尚未生效，適用違約責任沒有基礎；再則，這里違反的是先合同義務，即法定的合同附隨義務，而不是當事人約定的合同義務。所以，對于合同成立后至合同生效前所發生的違反先合同義務的行為適用違約責任也是錯誤的。
既然不能適用締約過失責任，也不能適用違約責任，那么，這種責任形態只能是一種特殊的責任形態。考慮其過錯發生于合同成立后至合同生效前，筆者稱其為效力過失責任。
所謂效力過失責任乃指合同成立后至合同生效前一方當事人因違反先合同義務而使對方信賴利益遭受損失，依法應承擔的民事責任。這種責任形態與締約過失責任同屬于違反先合同義務的民事責任，成立條件均以違反先合同義務為前提，均要造成一方信賴利益損失且有因果關系。此外，它還有自身的特殊性：
1.違反先合同義務的過錯行為必須是發生于合同成立至生效期間。前文已論及，先合同義務始于要約生效止于合同生效。合同成立即生效是普遍現象，合同成立不生效是特殊現象。效力過失責任即為在這一特殊現象中平衡雙方利益而創設，因而，其違反先合同義務的過錯行為就只能發生在合同成立至生效這一期間（或過程）。這一點也是效力過失責任與締約過失責任最重要的區別。
2.效力過失責任違反先合同義務的樣態有其特殊性。依《合同法》規定，合同成立不立即生效的情況有：（1）法律、 行政法規規定應當辦理批準、登記等手續才能生效的合同；（2 ）當事人約定附生效條件而條件尚未成就的合同；（3 ）當事人約定附生效期限而期限未屆至的合同。這些合同成立后，待其生效須經過一個或長或短的期間。這一期間雙方當事人雖然尚不受合同約定內容之拘束，但合同既然已成立，當事人之間也就不同于締約過程中的關系。就信賴關系而言，雙方已是特定或定型了的合同雙方，負有更高的誠實信用義務。合同成立后，往往當事人為履行合同作充分準備，一方違背這一義務，有可能給對方造成較之合同未成立時更大的損失。這一期間，違背先合同義務的行為表現通常有：（1）惡意阻止合同生效，如不報批準、不辦理登記手續；（2）過失導致合同無法生效，即基于重大過失使合同生效條件喪失；（3 ）違背協助、告知、保護、保密等義務，致對方利益受到損失；（4 ）其他違背誠實信用原則的行為，如惡意促使或阻止條件成就等。
效力過失責任的責任承擔也是以損害賠償、返還財產為主要方式。
四
在理解、適用締約過失責任、效力過失責任時，有幾個概念應當注意嚴格區分。
締約過失責任與效力過失責任。這兩者同屬于違反先合同義務的民事責任。在合同責任體系中，締約過失責任與效力過失責任是銜接關系，（注：合同責任體系包括締約過失責任、效力過失責任、違約責任、違反后合同義務責任等。）責任構成要件基本相同。兩者的主要區別在于過錯發生的階段不同。締約過失責任發生于締約過程中，效力過失責任發生于合同成立至生效這一特殊過程中。大多數合同成立之時也就是合同生效之時，因而締約過失責任可以適用絕大多數合同締約過程，而效力過失責任則只是少數合同中的特殊責任形態。
締約過失責任、效力過失責任與違約責任。根據《合同法》規定，違約責任包括預期違約責任和實際違約責任。不管是預期違約還是實際違約，都是合同生效后的違反合同義務的行為。盡管實踐中常有人將效力過失與預期違約、締約過失與違約行為相混淆，但我認為，締約過失責任、效力過失責任與違約責任是完全不同的，其區別主要有：（1 ）存在的時間范圍不同。締約過失責任、效力過失責任是合同生效前發生的責任，而違約責任是合同生效后的責任。（2 ）違反的義務性質不同。締約過失責任、效力過失責任違反的是合同生效前的合同附隨義務，即先合同義務，是法律強制締約雙方承擔的義務，而違約責任違反的是合同義務即合同履行義務，是當事人雙方約定的義務。（3 ）歸責原則不同。締約過失責任、效力過失責任實行過錯責任原則，而違約責任采取的是嚴格責任原則。（4）賠償范圍有別。締約過失責任、 效力過失責任以信賴利益為其賠償范圍，而違約責任以履行利益為賠償范圍。
締約過失責任、效力過失責任與侵權責任。侵權責任是民事主體違反民事義務侵害他人民事權利應承擔的法律責任。由于它與締約過失責任、效力過失責任都是違反法律強制規定而產生的民事責任，都以損害賠償為承擔責任的方式，加之《合同法》頒布前我國法律沒有明確、具體的締約過失責任和效力過失責任之規定，又由于兩者之間有時存在競合關系，因而極易將締約過失責任、效力過失責任與侵權責任相混淆。實際上，締約過失責任、效力過失責任與侵權責任之間仍存在顯著區別：（1）侵權責任不以當事人之間存在特殊關系為前提， 即在侵權行為發生之前，當事人之間不存在特殊的民事關系而是一般的社會關系，只是由于侵權行為發生才使當事人之間產生特定的損害賠償關系；而締約過失責任、效力過失責任必須以特定人之間存在信賴關系為基礎，即締約雙方業已存在信賴關系是締約過失責任、效力過失責任發生的前提或基礎。（2）侵權責任當事人違反的是一般的社會共同生活注意義務，即法律要求人們不得侵害他人權利的義務；而締約過失責任、效力過失責任當事人違反的是法律要求的特殊注意義務，即締約雙方互負協助、照顧、保護、通知等義務。法律對締約雙方注意義務的要求顯然要高于侵權責任情況下當事人之間的一般注意義務。（3）歸責原則上，侵權責任由于包括一般侵權責任、特殊侵權責任、共同侵權責任等，分別實行的是過錯原則、無過錯原則或公平原則；而締約過失責任、效力過失責任均采取的是過錯原則。
