正義這個原則本身要求產生最大限度的快樂或幸福。

　　正義要求我站在公正的旁觀者的立場來看待人間關系，而不對自己的的偏愛有所留戀

　　正義是一個最具普遍性的原則，它在一切可能影響人類幸福的事情上都規定出一種明確的行為方式。

　　-威廉。葛德文：《政治正義論》

　　目次：

　　一、 歷史回眸：正義的一般考察

　　（一） 古希臘時期正義理念

　?。ǘ?啟蒙時期的正義理念

　?。ㄈ?當代西方的正義理念

　　二、 公正的正義：刑罰權的合理根據

　?。ㄒ唬?刑罰權根據學說

　?。ǘ?刑罰權根據學說評析

　　（三） 我的刑罰權根據觀

　　三、 公平的正義：刑罰權的理性運作

　　（一） 刑罰權的基本內容

　?。ǘ?制刑中的正義理念

　?。ㄈ?量刑與行刑中的正義理念

　　一、 歷史回眸：正義的一般考察

　　古希臘“正義”一詞，來源于象征正義的女神狄凱（DIKE〕。在希臘神話中，狄凱被塑造為手持標尺的形象，而手中的標尺則是用來衡量事物和事件是否合適、適當和公平，或用以確定土地的分界。當代美國杰出哲學家阿拉斯戴爾·麥金太爾（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自從荷馬史詩第一次被譯成英文以來，荷馬史詩中的‘dike’這個詞便一直被譯為‘正義’（justice）。”2然而，究竟什么是正義？長期以來，這個問題一直是人們議論的熱點和爭論的中心。由于人們寄居于各不相同的歷史傳統之中，而“每一種傳統都有一種與眾不同的正義和實踐合理性的解釋?！?因此，長期以來人們對什么是正義的理解存在嚴重分岐。美國學者麥金太爾曾經根據西方文化傳統，把西方哲學與倫理學對正義及其合理性的認識分為四大道德探究傳統，即：古典的亞里士多德主義傳統；《圣經》與奧古斯丁主義傳統；以蘇格蘭啟蒙運動文化為典型的奧古斯丁主義的基督教與亞里士多德主義共生互容的傳統；在與各種古典傳統（狹義的）的對立和抗爭中生長起來的現代自由主義傳統。4然而，由于本書的寫作意旨，我不能且無需完全按照麥氏的思路去重述正義，故這里只對人類歷史上有關正義的認識作一簡短回顧。

　?。ㄒ唬?古希臘時期正義理念

　　在人類文明史上占有極其重要地位的古希臘，曾經孕育了一大批偉大的思想家、哲學家。而這些人中，最有代表性的是柏拉圖和亞里士多德，他們都曾對正義有過深刻論述。如果將他們對正義的認識加以概括，則可歸納為：古希臘時代存在兩種相互對應且含義不同的正義概念：

　　其一，按照優秀或完美來定義的正義，可稱之為“美德正義”。此種定義把正義作為一種社會的道德理想。按此定義方法，正義是指一種個人的美德品質，即給予每一個個人（包括自己）以應得的善或按照每個人的功德來給予善的回應的品質。這也就是人的公道、正直的品質。所以柏拉圖在其《理想國》（該書的附標題為：《論正義》）中首先便指出，“正義被認為是守法或決意歸還屬于他人的東西，即根據法律屬于他人的東西”。（但柏氏也指出：并非一切服從法律的行為都符合正義，法律有好壞之分，只有服以好法律才是正義所要求的。5）

　　其二，按照有效性來定義正義，即把正義理解為社會成員對一種社會合作的有效性規則的服從和遵行，我把此種方法定義的正義稱之為“規則正義”。按此種定義的理解，正義就是指個人遵守正義規則的品質。亞里士多德指出：“正義”這個詞的意義之一，就是被用來指法律所要求的一切，即是說，它是指一個公民與其他公民的關系中要實踐所有的美德；而正如其他美德一樣，正義使我們能夠避免與這種生活的繼續不相容的那些邪惡的品格。6

　　由上分析可以看出，古希臘的正義理念包括兩個基本含義，即：（1）正義是一種最高的美德，而這種美德通過公平、正直體現出來，其實質是給予每一個個人以應得的善或按照每個人的功德來給予相應的回報。查士丁尼（Justinus Martyr，約100-約166）皇帝后來在《法學階梯》中把正義界定為“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望，”7無疑是受到了古希臘這一有關正義本性認識的影響。（2）同時，正義還是一種有效性規則，因而對人們的行為能產生規范作用。所以，柏拉圖在《理想國》中把正義看作是一種秩序的善，8而亞里士多德則宣稱“正義是城邦的秩序?！?

　?。ǘ﹩⒚蓵r期的正義理念

　　18世紀的愛爾蘭哲學家赫起遜（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲學創立綱要》（1747）一書中，對正義作了如下定義：正義是“經常關注共同利益的習慣，并在服從這一習慣時，對每個人給予或踐行根據自然權利所應做的任何東西?！倍@種“習慣”，則包括那些“心地善良的品性，由此可在人與人之間保持友好交往，或導致我們把某些東西奉獻給共同利益?！备鶕绹鴮W者麥金太爾的分析，赫起遜實際上是把正義理解為一種美德習慣，而這種習慣就是為人們相互之間的“各種自然權利”提供了基礎的自然法則。10

　　法國哲學家愛爾維修（Helvetius，1715-1771）在《論人的理智能力與教育》（1773）一書中指出：“正義是維持公民的生命和自由的。”11雖然，他把正義視為公民的生命線，但他并沒有從正面來界定正義，而是從反面指出了什么是不義。他說：“一種不義，實際上是什么東西呢？是違犯一種為了多數人的利益而制定的協議或法律。因此不義不能先于一種協議、一種法律和一種共同利益的建立?！薄霸跊]有法律之先，是沒有不義的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）?！?2不難理解，在愛爾維修看來，正義便是法律，正義與法律具有同一性格。誠如他自己所言：正義以既立的法律為前提；正義是孤立的野蠻人所不知道的，如果說文明人對它有點觀念那是因為他承認一些法律。13

　　然而，在休謨（Davud hume， 1711-1776）看來，正義乃是人類為了應付環境和需要所采用的人為措施或設計，它是一種使人快樂和贊許的德。14“依休謨之見，正義這一問題，其核心是關于財產規則及其實施問題?！?5關于財產規則及其實施怎樣才是正義的呢？休謨指出：我們以及每一位其他人，一方面想在社會對等交換與交易中，在提供和平、秩序和穩定的框架之內，能夠完全達到我們的目的（無論這些目的是什么）；另一方面，我們以及任何別人偶爾也由特殊的緊急情況和自身的利益所驅動，會打破這種和平、秩序和穩定。面對這種情況，就應該通過讓前者占據首位并控制（如有必要，則壓抑）后者，才能達到我們和任何他人最廣泛持久的滿足。簡言之，在休謨看來，正義是一種人為之物，它為利益（包括公共利益和私人利益）服務，而這一服務給我們提供了情感最廣泛和最持久的滿足。16不難看出，休謨的正義觀點帶有十足的功利主義色彩。

　　（三）當代西方的正義理念

　　在當代西方社會中，美國哲學家約翰·羅爾斯（John Rowls， 1921-）（有人稱他為新自然法學派學者17）關于正義的研究可以說達到了頂峰。美國另一位著名哲學家阿拉斯戴爾·麥金太爾認為，休謨關于正義理念的思想是對自亞里士多德以來形成的西方關于正義及其合理性理解傳統的顛覆，18 而羅爾斯的正義論則是“在分析理性的基礎上恢復或重構康德理性主義規范倫理學”，“讓人們重溫西方現代化奠基時代早已確立起來的基本價值學說-即以‘自由、平等、博愛’為核心精神的自由主義”，19“而且正是在這種新自由主義的基礎之上，羅爾斯充分闡釋了自己的正義思想。在羅爾斯看來，所有的社會基本價值（或者說基本的善）-自由和機會，收入和財富、自尊的基礎-都要平等分配，除非對其中一種或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。這就是他的”一般的正義觀“。從這個”一般的正義觀“，羅爾斯歸納出了兩條正義原則：

　　其一，平等自由原則，即個人對與所有人都擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利；

　　其二，差別原則與機會公正平等原則，前者是指與正義的儲存（Saving）原則一致情況下，適合于最少受惠者的最大利益；后者是指社會職務和地位向所有人公平平等地開放；這兩者是羅爾斯對社會和經濟不平等應該怎樣選擇時指明的一條正義出路。20

　　羅爾斯的正義思想十分復雜，但簡而言之，其中心思想則是：社會在分配基本的權利和義務、決定社會合理的利益或負擔劃分時必須公平。

　　前述分析告訴我們，盡管在人類歷史的長河中，人們對正義的理解存在諸 多差異，但不論是古希臘的美德正義與規則正義、啟蒙時期愛爾維修的法律正義，休謨的功利正義，還是當代羅爾斯的分配正義，都始終沒有離開其基本的詞源意義：正義，就象狄凱手中的標尺，預示著公正和公平。如果這種理解沒有錯誤，那么，正義便具有二元性，一方面，它代表了世間的公正，另一方面，它又是判斷世間事物善惡的公平準則。

　　那么，作為公正和公平的正義和刑罰有著怎樣的聯系呢？對此，我將以正義的二元性為依托，在下一節對之加以論述

　　二、 公正的正義：刑罰權的合理根據

　　約翰·羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正象真理是思想體系的首要價值一樣?！?1刑罰是社會制度的重要組成部分，正義當然在刑罰制度中占有極其重要的價值位置。事實上，“正義肇始于對犯罪、懲罰和債務的簡單而又易懂的規則?！?2這不僅表明了長期作為社會熱門話題的正義與刑罰有著悠久而永遠不可割舍的關系，而且還說明了刑罰是作為正義而存在的。因此，如同法律被看成是正義的化身一樣，刑罰也常常被當作對犯罪的公正反應。（這里是以善法和善的刑罰為推理前提。）盡管如此，當人們面對這樣的事實──“犯罪人B將被害人A殺死，國家對B判處死刑”之時，人們不能不思考這樣的問題：既然殺人是惡，為什么國家還要殺人？由此便引出一個重大的刑罰哲學問題：國家的刑罰權的公正性何在，或者說其合理依據是什么？

　?。?一）刑罰權根據學說

　　國家刑罰權屬于公權的范疇，它是國家主權的一部分，其基本內容是指國家動用刑罰處罰犯罪的權力。鑒于刑罰的特別嚴厲性，一旦發動，輕則剝奪公民的財產、自由，重則可能危及生命，故對國家何以有刑罰權，或者說國家刑罰權的合理依據是什么，自古以來，人們一直在思索，試圖找出一個滿意解答。關于刑罰權根據學說較為復雜。日本學者泉二新熊將其概括為：社會契約說、神授說、法律必要說、進化論的必要說。23但此種分類似乎有所遺漏。我國著名刑法學家馬克昌教授曾將有關刑罰權的學說分為神權說、契約說、命令說、功利說、純正正義說、社會防衛說與折衷說。24這里，我謹按自己的理解，把刑罰權根據的學說分為如下幾種：

　　1.神授說

　　該說是人類歷史上最為古老的一種對刑罰權的解釋。無論是在東方還是在西方，它都奠基于君權神授的理論。德國學者斯塔爾認為：“神之秩序，發現于俗界，是為國家。身體健全，財產保護，家族秩序，國家存立，寺院存續，莫非神明秩序之基礎，有破壞此秩序者，曰犯罪。神明對此破壞秩序之犯罪人，命令俗界之權力代表者（即國家），加之以刑罰，是即國家刑罰權之所由來也?！?5而在我國古代，集行政、司法、軍事大權于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君臨天下，替天行罰。如周武王伐紂時所舉的旗幟便是“惟恭行天之罰”，26《尚書·呂刑》所謂：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是說法官是秉承上天的意志執法的；27而《唐律疏議》關于“十惡”之首的“謀反”注釋，更是把神授說法典化了：

　　“《左傳》云‘天反時為災，人反德為亂’。然王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。為子為臣，惟忠惟孝。乃敢包藏兇慝，將起逆心，規反天常，悖逆人理，故曰‘謀反’?！?8

　　柏拉圖曾經指出，根據哲學和世界的本來意義，習慣上被認為必要的神圣的制度應屬于神的規則。刑罰就是這樣的制度……犯罪擾亂了宇宙的和諧，而這種和諧必須得到恢復?！谠馐苄塘P的過程中，犯罪人還報了被稱之為正義的宇宙秩序。29可見盡管東西方早期關于刑罰權之來源說法雖有差異，但實質卻如出一轍──君王或國家的刑罰權是神或上天賜予的。

　　2.契約說

　　亦可稱為民約說。該說是從關于國家和法的起源的社會契約論中推論出來的。社會契約論認為，國家與法的形成，起源于早期人們為了獲得生存的社會保障而自愿轉讓本屬于個人的一些自然權利而締結的社會契約。最早提出契約論的是古希臘哲學家，高爾吉亞（Gorgias，約前480-約前399）學派智者呂科弗?。↙ykophrin，約前4世紀上半葉）“認為法律只是一種互相保證正義的協定，它理應成公民為善和正義的工具”。30后來經伊壁鳩魯（Epikouros，前341－前270）的發展，及至格老秀斯、洛克等而到盧梭《社會契約論》1762年在阿姆斯特丹出版而達到頂峰。西方一些杰出的思想家，哲學家都是契約論的擁護者，如斯賓諾莎、康德等。然而在運用契約理論來闡釋刑罰權問題上，意大利學者貝卡利亞做的最為成功。他指出：在人類歷史的某個階段，為了爭奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來“阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中”，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權?！?1

　　3.人權要求說

　　又稱之為“報復權利說”。康德（Immanuel Kant， 1724-1840）曾經從“一個人生來就有人格權”的命題出發，推論出人是法律的權利主體，不能把人當物，進而論證了人權必然要求權利義務絕對對等，從而指出：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。”因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人“報復的權利”，而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務對犯罪人施以刑罰，“如果不這樣做，……是對正義的公開違犯?！?2后來黑格爾（Gevorg Wilhelm Friedrich Hehel， 1770-1831 ） 進一步發展了這一思想。他說：加于犯罪人的刑罰不但是自在地正義的，因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志，……所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。因此，為了把犯罪人當人來尊重 ，國家就必須動用刑罰對他加以懲處。33

　　4.必要說

　　該派學說的核心是：人類社會要維持正常的生存與發展，就必須盡量減少和排除犯罪帶來的騷亂和阻礙，而作為必要手段，國家動用刑罰權來打擊犯罪應是必不可少的。根據論述依據之不同，必要說又可分為“法律的必要說”和“進化論的必要說”。前者為英國功利主義法學家吉米·邊沁對國家刑罰權的合理性所作的解釋；后者為意大利學派創始人龍勃羅梭（Cesare Lombroso，1835－1909）對刑罰權合理性的解釋。邊沁認為：社會秩序，完全依靠國家維持，從維持國家秩序的需要來看，國家有行使刑罰權之必要。34龍勃羅梭則以達爾文關于生物進化的理論為依據，對社會犯罪進行了分析。他認為：社會作為一種客觀存在之物，受著進化理論的支配，因此，為了社會自身進化起見，對于侵害其生存的犯罪人，有打擊與抑制的必要，而國家的刑罰權正是從這種必要性中產生的。35

　　5.強力意志說

　　此乃從德國哲學家尼采（Friedich Nietzsche，1844－1900）關于懲罰、國家起源的哲學思想中提煉出來的一種有關刑罰權起源的見解。尼采認為：最早的“國家”是作為一個可怕的暴君、作為一個殘酷鎮壓、毫無顧忌的機器而問世并發展起來的，因而國家根本不是起始于什么社會契約。36而“對于法的運用和對于法的真正需求在歷史上哪個階段里開始通行？”尼采則認為“是在主動者、強健者、自發者、好斗者統治的階段！”這些主動者、強健者、自發者、好斗者，由于自己的力量變成了統治者，從而形成了一種“至高無上的力量”，它用以“反對敵意和怨恨的優勢的最關鍵一著還是：只要它有足夠的力量，就要建立法規，強行解釋，什么在它看來是合法的、正確的，什么是非法的、應當禁止的。在建立了法規之后，它就要把個別人或整個群體的越軌和肆意行動當作違法行為，當作抵制至高權力本身的行為來處理”。37從這里不難看出，在尼采看來，國家刑罰權來自于國家統治者的“強力意志”。

　　（二）對刑罰根據學說的評析

　　如何看待前述關于刑罰權合理依據的觀點呢？

　　我認為，第（一）種見解雖然在今天看來未免荒唐，但就當時的社會歷史背景以及人們對客觀世界的認識水平而言，誠如日本學者泉二新熊所說：“還是很耐人尋味的說法，也是有一定價值的”。38盡管奴隸社會、封建社會的統治者常常假借天意，擅用刑罰來鎮壓人民的反抗，但辯證而論，神授說在那個歷史時期還是起到了統一社會認識，維護國家社會秩序的重大作用。當然，隨著人類文明史的發展進步，神授論在今天已不再有任何說服力了。

　　應該肯定，第（二）種見解是有著重大歷史進步意義的。一方面，它使人們擺脫了神授論的愚鈍，把人們的注意力從對虛無飄渺的神的關注引向了對現實生活中人的關注，因而具有重大的啟蒙意義。另一方面，以貝卡利亞為代表的契約論刑罰權思想有利于防止酷刑，事實上倡導了廢除死刑 ，譜寫了刑罰人道的歷史新篇章。貝卡利亞認為，人們在早期締結社會契約之時雖然讓渡了一部分個人權利，但是并沒有出讓自己的生命權。他還根據基督教文化傳統──生命來自于上帝，個人無權自殺的戒律，證明人們無權把自己的生命權交由社會（國家）去操使，從而從根本上否定了死刑存在之合理性。39然而，應當指出，契約論的致命錯誤在于它錯誤地理解了國家和法的起源，進而導致了它對刑罰權起源的認識悖謬。事實上，“國家根本不是一個契約，保護和保證（重點號為原著者加）作為單個人的個人的生命財產也未必說是國家實體性的本質，反之，國家是比個人更高的東西，它甚至有權對這種生命財產提出要求，并要求其為國犧牲。”40可見，契約論也沒有正確揭示刑罰權之根據。

　　以康德和黑格爾為代表的人權要求說，立足于因果報應的邏輯，追求絕對的（等量的和等值的）正義，在如何解決刑罰的公正性問題上，確實有值得肯定的價值。而該見解最令人矚目的還是其特別強調尊重人權的思想?？档潞秃诟駹査幍臅r代正是啟蒙運動的晚期，而此前，歐洲已涌現出了一大批高唱自由、平等、民主贊歌的思想家、哲學家，如托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes，1588－1679）、約翰·彌爾頓（John Miltin，1608 －167）、別涅狄克·斯賓諾莎（Benedict de Spinoza，1632－1677〕、約翰·洛克（John Locke，1632－1704〕、孟德斯鳩（Baron de Charles de Secondat Montesquieu，1689－1755）等。康德和黑格爾無疑受到過這些人的人權思想影響。雖然當時的歐洲早已進入資本主義時期，但由于封建社會專制思想的殘余影響，公民權利并沒有真正受到應有保護。因此，在刑罰領域強調尊重人權，并以此作為刑罰權公正性的根據，對于防止“把人當作手段”（康德語）去追求非正義的目的具有重要意義?？墒牵藱嘁笳f雖然增加了刑罰權的人權意蘊，卻忽視了社會（國家）及其成員都需要動用刑罰來保護他們生存的環境和安全這一事實。另一方面，人權要求說局限于在報應的正義中來探究刑罰權根據，忽視了犯罪與刑罰的社會歷史背景，因而也沒有真正說明刑罰權從何而來。

　　雖然必要說中邊沁與龍勃羅梭看問題角度不同，但他們都指出了刑罰權來源于社會需要這一關鍵因素。因此，應該首先肯定必要說具有極大的合理性。必要說的理論基礎是功利主義。盡管邊沁認為“任何懲罰都是傷害，所有的懲罰都是罪惡”，但是，他又指出：當“其目的是以理性和法律手段來建