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作者簡介

我國在民法典編纂中增設“合伙合同”這一有名合同，是對《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）和《中華人民共和國民法通則》的重要補充，也是民法典編纂體系化的一項重要舉措。如果沒有“合伙合同”的相關規定，商事合伙就失去了基礎，與合同有關的合伙規則就無法落實，尤其是在一些特別法上無法準用。例如，對于公司成立過程中的發起協議，在公司不能成立時應適用關于合伙合同的法律規定而不能適用合伙企業法的規定；如此一來，實際上沒有可以準用的法律規范?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第94條僅規定在公司不能成立時，發起人應當承擔下列責任：（1）對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；（2）對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。但這種規定并不完整，對于諸如成立過程中是否有共同財產、是否應該清算、債權人如何請求等問題并未做交待，如果有關于合伙合同的規定，那么這些問題都可以準用有關合伙合同的規定。大陸法系國家的民法典基本都規定了合伙合同這種有名合同，我國民法典編纂中增加合伙合同是十分重要和必要的。但在民事立法和理論上，對于民事合伙的爭議很大，主要有下列問題：（1）民事合伙是否具有組織性？能否成為民事主體？（2）非法人組織、商事合伙與民事合伙之間有何區別？《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第102條將合伙企業納入非法人組織的范疇是否恰當？（3）民事合伙的合伙人對外債務承擔連帶責任，是源于合伙的組織性或者主體性還是源于合伙人之間的共同共有關系？（4）當合伙人的個人債權人與民事合伙經營中的債權人利益相沖突時，是否適用債務清償的雙重優先原則？（5）合伙是一種合同（契約）關系，當事人如何能夠對外承擔連帶責任？合伙合同的特性是什么？它能否適用《合同法》的一般規定？（6）民事合伙是否需要清算，如需清算，又該如何清算？解決這些問題，在我國無論對于理論，還是對于實踐和民法典編纂，都有重要意義和價值。本文將對以上問題進行探討。

之所以首先研究這一問題，是因為在我國的民商法理論、法律規范和實踐中，“非法人組織”“商事合伙”“民事合伙”在“非法人組織”的大框中，幾乎是一鍋爛粥。在我國編纂民法典的過程中，應當將這些概念作體系化梳理以做正確定位和定性。

雖然民事合伙、商事合伙、非法人組織的對外責任（對于第三人的責任）都體現為連帶責任，但責任根源和構造卻有本質的差別。認識這種差別有著深遠的意義。大陸法系國家的合伙及連帶責任制度大都有羅馬法的淵源，羅馬古典法上的合伙合同是指兩個人或者多人的聯合，旨在通過共同手段實現共同目的。這種合同構造在歷史上可以回溯到兩個淵源——古代羅馬法上的繼承人共同體和資合性的取得合伙。古典的合伙是指合伙人通過不要式合意建立起他們的合作。合伙以“繼續性合意”為基礎，只有全體合伙人都堅持達成一致的意思時才能存續。古典的合伙僅在合伙人之間產生權利和義務而不對外產生代理權，它不形成任何團體性的集合。各合伙人對于外部人員以及外部人員對于各合伙人所為的法律上的行為，只能對該合伙人發生效力，而不能對全體合伙人整體發生效力，因為該整體并不構成一個集合。合伙人的出資一般是財物，有時也可以是勞務。合伙財產按照份額屬于全體合伙人共有。也就是說，在古典羅馬法上，合伙從來就不是一種組織體，而是一種個人之間的簡單組合。這是認識合伙的起點。及至《德國民法典》，實質上存在三種“類合伙”：無權利能力的社團、商事合伙、民事合伙。這三種形式的合伙無論在本質上還是在結構上都有較大的不同。

（一）非法人組織與民事合伙

在德國法上，非法人組織被稱為無權利能力的社團。從《德國民法典》的規定來看，無權利能力的社團與民事合伙屬于兩種截然不同的東西，《德國民法典》采取“二元化”的方式對待?！兜聡穹ǖ洹返?4條規定：“無權利能力的社團，適用關于合伙的規定。以此種社團的名義對第三人實施的法律行為，由行為人負個人責任；行為人為數人時，全體行為人作為連帶債務人負責任。”當然，對于這一規定，德國學者大都持反對意見。例如，德國學者拉倫茨指出，無權利能力的社團是一個其成員變動對其結構不發生影響的團體，在這一點上與合伙不同。因此，現在人們一般認為《德國民法典》第54條第1句的規定是不恰當的。無權利能力的社團在其整體結構上不是近似于民法上的合伙而是近似于有權利能力的社團。典型的民法上的合伙是特定合伙人松散或緊密的聯合，各個合伙人的人格對于聯合體有著重要意義。《德國民法典》之所以如此規定，實際上是想通過這種方式迫使所有社團進行登記，從而對其進行政治上的審查。司法判決已經普遍承認，無權利能力的社團的結構形式與合伙法規定不符；司法判決也已經對之類推適用《德國民法典》關于有權利能力的社團的規定?？偟恼f來，無權利能力的社團與有權利能力的社團的法律地位越來越接近，而且在司法判決中，這個接近的過程至今還沒有結束。德國學者梅迪庫斯持類似觀點。從我國現行的民法體系來看，我國現行法上根本不存在“無權利能力的社團”和“民事合伙”的規范體系。我國私法中普遍存在的“非法人組織”大概相當于德國法上的“無權利能力的社團”，而民事合伙盡管在現實生活中大量存在，但在法律規范上卻難覓蹤影。不過，我國《民法典各分編（草案）》（以下簡稱《草案》）已將民事合伙納入其中。至于非法人組織，從詞語的適用上看，大概也是想表達：（1）它是一個組織；（2）它沒有法人資格（權利能力）。因此，可以將其與《德國民法典》上的“無權利能力的社團”進行比較分析?！睹穹倓t》第102條規定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等?！笨梢?，我國法上的規定恰恰跟德國法上的規定相反：合伙企業包括在非法人組織中，而民事合伙卻不包括在其中。那么，這種規定是否合適呢？

對于民事合伙，《草案》第751-762條的規定基本上沿著“主體之間的契約+共同共有關系”的邏輯展開，其中偶爾也混雜著“組織體”觀念。筆者認為，我國未來的民法典必須明確區分非法人組織與民事合伙，二者的法律差異主要是：（1）非法人組織本質上是一個“組織體”。發起人在發起設立的時候，就想成立一個組織，但因不具備取得權利能力的條件或根本就不想取得權利能力而使得該組織具有非法人性質。而民事合伙的合伙人之間的關系實際上就是契約關系，民事合伙從表面上看，類似組織，但實際上僅僅是“一群個體”。也許有的合伙想組成組織，也有形成組織的意思，但不可否認的是，確實存在無形成組織意思的合伙，其僅僅是契約關系。（2）非法人組織有自己的名稱，可以自己的名義從事民事活動（這是《民法總則》102條對非法人組織的定義）。但作為民事合伙，很可能連自己的名稱都沒有，從《草案》和其他國家民法典來看，也沒有將契約型合伙的名稱作為合伙成立的必要條件的立法例。因此，從客觀上看，至少在我國現實中，民事合伙是無法“以自己的名義從事民事活動”的。也許正因為如此，非法人組織不包括民事合伙。（3）非法人組織存在的依據是其章程，而民事合伙存在的基礎是合伙人相互之間訂立的合伙契約。相比之下，一個組織，其成立不僅有契約而且有章程。例如，公司的設立，首先是成立契約，然后必須有章程。但合伙僅僅有契約而沒有章程。（4）作為非法人組織，其議決程序不一定實行全票制，但除非有授權，合伙的決議一般情況下必須是全票制。組織與民事合伙的主要區別在于：組織應該有自己的獨立于其成員的意思，但民事合伙不可能存在這種意思。（5）非法人組織在訴訟過程中，可以作為原告或者被告，但合伙實際上不具有這種能力，因為它根本沒有名稱，在與第三人的訴訟中，只能以合伙人作為原告或者被告。（6）非法人組織與其成員實際上是分離的：組織不因某個成員的死亡或退出而解散。但在民事合伙中，成員對于合伙至關重要，合伙不可能脫離成員而存在。（7）在對外關系方面，非法人組織有負責人對外代表組織，其行為后果由非法人組織負責。例如，《民法總則》第105條規定：“非法人組織可以確定一人或者數人代表該組織從事民事活動”；《中華人民共和國民事訴訟法》第48條規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟”。在侵權行為方面，組織對外承擔賠償責任，而民事合伙的任何人無權代表合伙，合伙人相互之間以委托與代理的方式對外，對外責任按照代理的規則及共同共有的規則承擔。在侵權責任方面，一般來說，民事合伙適用關于代理的規則——合伙人的不法侵害，由行為人負擔，民事合伙因僅僅是契約關系，無法被過錯歸責，也無責任能力，也就不可能作為責任主體。（8）《民法總則》第103條規定非法人組織必須進行登記，否則不能成為真正意義上的非法人組織。而對民事合伙，《草案》沒有規定登記的要求。（9）在對外責任方面，按照《民法總則》第104條的規定，除法律另有規定外，非法人組織的財產不足以清償債務的，其出資人或者設立人承擔無限責任。但是，從實際情況看，非法人組織的種類繁多，有的從事營利活動，有的從事非營利活動或公益活動。如果讓這些非法人組織的成員對組織的對外債務承擔連帶責任，顯然與其性質不符，甚至會影響人們加入這種組織從事公益活動的積極性，故讓其承擔有限責任更合適。因此，在德國的司法實務中，非營利性無權利能力的社團，除了有權利能力者外，實際上也僅承擔有限責任。對于民事合伙而言，雖然各個合伙人之間實際上是“債的關系”，但因在合伙過程中，各合伙人有共同的財產，其對外債權債務關系實際上是基于共同共有產生的連帶責任，而不是對民事合伙的補充連帶責任。

（二）非法人組織與商事合伙

盡管從司法實務及很多學者的觀點看，非法人組織與商事合伙都具有權利能力，但從理論體系和邏輯上說，兩者存在很大不同。

首先，非法人組織本身是一個組織體，很多都有決策機關，對于事務的表決采取“少數服從多數”的原則，其存在的基礎是自己的章程。而商事合伙存在的基礎是合伙協議，合伙沒有自己的決策機關，絕大多數事務必須經過全體合伙人一致同意。

其次，在對外關系方面，非法人組織有自己的代表機關（代表人），而商事合伙沒有這種機構，合伙人相互之間還是采取代理的規則?！吨腥A人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）第26條規定：“合伙人對執行合伙企業事務享有同等的權利。按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業，執行合伙事務……”根據《合伙企業法》第29條的規定，合伙協議約定或者經全體合伙人決定，合伙人分別執行合伙企業事務時，執行事務合伙人可以對其他合伙人執行的事務提出異議。提出異議時，應暫停該項事務的執行。如果發生爭議，可由全體合伙人共同決定。受委托執行合伙企業事務的合伙人不按照合伙協議或者全體合伙人的決定執行事務的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。這是典型的以代理規則解決對外關系問題。但遺憾的是，《合伙企業法》第26條卻規定合伙人“對外代表合伙企業”，這樣一來疑問就出現了：受委托的執行合伙事務的合伙人，究竟是全體合伙人的代理人還是合伙企業的代表人？從《合伙企業法》第28條的規定看，顯然他應該是全體合伙人的代理人而不是合伙企業的代表人。因為究竟是代理還是代表，對于合伙是否具有侵權能力意義重大：如果是代理，合伙事務執行人因執行代理事務對外造成的侵權責任，一般由代理人自己承擔，被代理人一般不承擔這種責任。而如果是代表，則會出現完全不同的結果：代表人因被視為被代表人的一部分（如法人的法定代表人本身就是法人的一部分），其行為造成他人損害的后果，當然就如同被代表人侵害他人一樣。但這一問題在我國法上沒有得到很好的討論和研究。其實，無論是無權利能力的社團還是商事合伙，在德國立法上均被解讀為“沒有權利能力”，盡管主流理論和判例規則都把他們作為“有權利能力的主體”對待。而在我國，《民法總則》第102條和《合伙企業法》第20條均分別直接賦予非法人組織和商事合伙權利能力。

最后，在對外責任方面，也是最重要的方面，無論是非法人組織還是商事合伙，我國法律都規定其成員或者合伙人承擔無限連帶責任。例如，根據《民法總則》第104條和《合伙企業法》第2條的規定，非法人組織的成員對于非法人組織的債務、合伙人對于合伙債務都承擔無限連帶責任。只有特殊類型的合伙，合伙人具備特定條件時承擔有限責任，如《合伙企業法》第55-84條規定的“特殊的普通合伙”與“有限合伙”。而且，《民法總則》第102條直接把商事合伙（合伙企業）作為非法人組織的一種。德國理論和實務認為，無權利能力的社團的責任應該限制在其財產范圍內，成員不對社團的債務以自己的財產承擔責任。但在德國法上，商事合伙與無權利能力的社團有根本的區別。我國立法也應該清楚地區分非法人組織與商事合伙，不能將它們作為“同類項”規定在一起。

（三）民事合伙與商事合伙

我國現行法上是否存在民事合伙與商事合伙的分類呢？如果仔細分析1986年《民法通則》，似乎很難對這一問題作出否定的回答?！睹穹ㄍ▌t》第30—35條的規定似乎就是旨在區分民事合伙與商事合伙，其中第33條針對商事合伙，而其他條文可以理解為針對民事合伙。

對于《民法通則》在“主體”部分規定“合伙”，可以作兩種解釋：一種解釋是合伙本身就是主體；另一種解釋是，合伙是自然人主體之間的契約關系。從《民法通則》的規定看：（1）經營所得和投入的財產并非歸合伙所有，而是歸“合伙人共有”；（2）沒有作“合伙的債務應當先由合伙財產清償，不足的部分由各合伙人承擔連帶責任”的規定。筆者更傾向于第二種解釋，即《民法通則》根本就沒有把合伙作為民事主體對待，即使是商事合伙，《民法通則》也沒有將其作為民事主體對待，而是將其看作自然人之間的契約關系。對于法人之間的合伙，《民法通則》規定得更為清楚?！睹穹ㄍ▌t》第51條（法人型聯營）規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格”；第52條（合伙型聯營）規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任”；第53條（合同型聯營）規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任”。第51條規定的實際上是不同性質的單位各自出資成立新的法人，與合伙無關；第52條規定的實際上是合伙，其可能是民事合伙（契約型合伙），也可能是商事合伙；第53條規定的實際上是協作關系（正常的交易關系），與合伙無關。由此可見，《民法通則》實際上是按照合伙人的不同，將合伙分為個人合伙與法人合伙。在個人合伙與法人合伙中，再劃分民事合伙與商事合伙。但遺憾的是，《民法通則》的這種分類在現實生活中并沒有顯現出其意義和價值。真正的商事合伙實際上是在《合伙企業法》頒布以后對《民法通則》第33條進行了特別法上的具體規范。但在民商法體系中，對于民事合伙仍然缺乏體系性規范，因為《合同法》中沒有“合伙合同”這種有名合同類型。雖然說，合同適用“契約自由”之原則，任何契約都可以訂立，但由于合伙合同的特殊性，尤其是對第三人的關系上必須特別規定而不能約定，而事實上《合同法》總則部分也找不到這種適用的規則。因此，嚴格地說，我國法上關于民事合伙的規范體系是有缺漏的。不過，《草案》已經明確規定合伙合同，從而彌補了體系上的漏洞。

結合《草案》關于合伙合同的規定及《合伙企業法》的相關規定，民事合伙與商事合伙的主要區別應該是：（1）商事合伙需要進行登記，因此必須有自己的名稱，而民事合伙不需要進行登記，也不需要自己的名稱。（2）在對第三人的關系上，商事合伙有自己的名稱，可以以自己的名義從事民商事活動，取得的財產歸合伙企業所有而不直接歸合伙人共有。因此，在責任承擔上，各個合伙人對于合伙企業的債權人有先訴抗辯權。民事合伙人的經營所得歸屬全體合伙人共有，民事合伙人也不能以合伙的名義對外從事民商事活動。我國至少有三種類型的商事合伙：普通合伙、特殊的普通合伙和有限合伙。對于不同種類的商事合伙，合伙人的債務責任是不同的。但在民事合伙中，各合伙人的對外債務責任都是無限連帶責任且不擁有先訴抗辯權。

（四）小結

我國采取的是“民商合一”的立法體例，因此區別非法人組織、商事合伙和民事合伙具有重要意義。這三者的區別很大，不能僅僅因為某一點或者某幾點的共性就將其簡單地等同。因此，《民法總則》第102條將合伙企業納入非法人組織范疇的做法是不可取的。

雖然大陸法系很多國家將民事合伙納入民法典“債編”之“合同”部分，但對于其性質的理解仍存在爭議。有些日本學者和德國學者認為民事合伙為團體的一種形式。例如，日本學者我妻榮認為，民事合伙雖然是團體的一種，但其團體組織乃是由成員（合伙人）相互之間的權利義務構成，帶有契約的色彩，從而與社團相對立。也就是說，在社會關系中，社團作為統一體而出現，作為其構成分子的個人已經完全喪失其重要性。而與此相反，作為合伙的構成分子的個人仍然有其獨立性，只不過為了達成共同目的而在必要的限度內被統一起來，從而具有組織性。我國也有學者認為民事合伙具有組織性，各個合伙人基于一種相互信賴關系而組成一個共同體。

關于民事合伙的主體性問題，德國學理與判例有“否定說”與“肯定說”之分。持“否定說”的學者認為，合伙契約的根本特征在于約定的共同目的以及與之相應的所有合伙成員的支持義務。這種通過訂立合伙契約而產生的合伙，依據主流觀點，是一個沒有權利能力或者僅有部分權力能力的人員共同體。由此人們得出結論，該共同體沒有當事人能力以及參與能力、破產能力、地產登記能力、商標法能力、票據能力等。早期的民事合伙，只要其擁有合伙財產，就被認為是一種帶有屬于全體合伙人的特別財產的合伙人之間的債之關系。根據這種“傳統的”“忠于法律”的教義，合伙人作為歸屬主體以及那些屬于特別財產的客體的擁有者，具備共同共有的聯系。合伙人（而非民事合伙自身）是那些以民事合伙名義訂立的法律行為的權利人或義務人。如果不同于《德國民法典》第709條和第714條的規定，個別合伙人在合伙契約中被賦予了事務執行權或代理權，則他以民事合伙名義為一定行為的能力應當在與《德國民法典》第714條相協調的前提下作如下理解，即他有權針對第三人代理其他合伙人。據此，這些債權在沒有特別的代理規則的情況下，必須由所有合伙人共同主張。然而債務卻并非作為合伙債務而是作為共同債務存在，對于此種債務，合伙人原則上必須以個人財產負責。這一思路也適用于《德國民事訴訟法典》第736條的強制執行規定。

“肯定說”主要是以“群體理論”為代表的理論與判例觀點。在20世紀后期，“否定說”越來越多地受到由弗魯梅在1972年倡導的所謂“群體理論”的質疑。持“群體理論”者認為對于那些擁有共有財產的民事合伙，應當將其作為獨立的、與合伙人相區別的、權利義務的歸屬主體看待。據此，合伙財產的承擔者便成了擁有（部分）權利能力的民事合伙本身，而與個別合伙人無關。相應地，債務（作為共同債務）也應首先針對民事合伙本身主張，而若要主張合伙人的個人責任，則必須有特別的承擔義務的原因。20世紀末期，“群體理論”在有關合伙法的文獻中得到廣泛的支持和貫徹，并在德國聯邦最高法院的判決中被日漸接納。不過，持“否定說”的學者認為“群體理論”偏離了法條文義且與立法目的不符。

在立法者通過《德國破產法》第11條第2款和《德國民法典》第14條第2款引發民事合伙的“升值評價”之后，德國聯邦最高法院的判例走向了無條件承認民事合伙在外部關系上的權利能力的道路。德國聯邦最高法院在2001年1月29日做出的一項判決認為，民事合伙具備權利能力，只要法律沒有相反規定，其即可以自己的名義參與法律交往，獲得權利、承擔義務、起訴與被訴。合伙人的財產權利被限制在對合伙財產共同共有的參與上，對于民事合伙的債務，他們原則上依照“附隨理論”的標準承擔責任。此后，該觀點被司法判決所接受和認可。對于外部關系中的責任承擔，司法實踐中將民事合伙與普通商事合伙同等對待，這使得民事合伙進一步向商事人合合伙靠攏，民事合伙作為人合合伙的基本形式的特征也得到進一步強化。由于商法在代理、事務執行以及有限責任合伙人的責任方面的特別規定，對于不同合伙形式的區分具有現實意義。德國聯邦最高法院在一起案件中確立了民事合伙法律地位的轉變。此后，民事合伙在程序法上既可主動亦可被動地成為當事人，民事合伙可以成為其它企業的成員，可以成為一個合作社或股份有限公司或有限責任公司或另一個民事合伙的成員。

然而，上述關于民事合伙組織性與主體性的理論和判決在理論的邏輯起點和規范的文義解釋方面都存在重大疑問。從理論的邏輯起點看，民事合伙僅指“個人之間的契約關系”，并不涉及組織性或主體性問題。民法典上的合伙合同是一個基礎性的有名合伙，有可能基于這種合同登記成立有主體性或團體性的組織。但合伙僅就以合同形式存在的話，其僅僅是產生合伙人相互之間的債的請求權關系，而不能成為一個主體或者組織的邏輯起點。當然，不可否認，即使是以民事契約形式存在的合伙關系，也存在共同經營的問題，也可能產生共同財產和共同債務。但這種共同財產或者共同債務與是否一個組織或者主體沒有任何關系。就如持“否定說”的德國學者所言，共同共有原則并不影響合伙債務的構造，合伙債務從債務性質而言即是合伙人的債務，合伙人是債務人。因此，不存在合伙名義下的行為，所有合伙人實施的行為，是每個合伙人以自己的名義實施的行為。如果一個合伙人以代理人的名義實施行為，則他同時以個人名義和其他合伙人的名義實施行為。從規范層面看，《德國民法典》關于合伙契約的規定也很難體現出合伙契約之組織性或者主體性的含義：（1）合伙人之間是以代理的形式與第三人發生法律關系（第714條）；（2）合伙財產屬于全體合伙人共有而非合伙組織所有（第718條）；（3）合伙合同因合伙人一人死亡而終止（第718一次）。從《草案》第753-754條的規定看，合伙人也是以授權的方式與第三人發生法律關系，合伙財產也屬于全體合伙人共有，很難看出其組織性的特點。然而，從體系解釋上看，無論是《德國民法典》，還是我國正在編纂的民法典卻又都把“合伙合同”規定在“債的體系”中。這種結構表明，合伙合同當事人之間的關系問題屬于債的關系問題而非主體問題。如果是主體問題，尤其是在我國民法典上，就應該將其規定在“總則”部分。從程序上來看，民法上的基于合伙契約的合伙甚至沒有名稱，在合伙人與第三人發生糾紛時，如何能夠充當被告或者原告？因此，被告與原告只能是全體或者部分合伙人。如果契約型民事合伙也可以成為民事主體的話，那么夫妻也能夠成為一個組織體和主體，因為他們之間的對外對內關系比民事合伙更加緊密，而且還進行了登記，共同生活、共同生產和經營，還有共同財產。但為什么沒有人提出夫妻關系構成組織體或者主體呢？筆者認為，民法典規定的合伙合同中的合伙人之間的關系，純粹是主體之間的契約關系而不是一種新的團體，更不是非法人組織。他們之間的關系依據契約而定，對外關系則是因共同共有導致的對第三人的連帶責任關系。

需要特別指出的是，盡管民事合伙在民法上不具有主體資格，但在特別法上又有可能具有主體資格，這種情況主要發生在破產程序中。由于《德國破產法》《日本破產法》都承認“破產財團”的概念，因此合伙人共有的財產就有可能作為破產財團而成為破產清算的對象。例如，《德國破產法》第11條規定：“（1）可以對任何自然人的財產和任何法人的財產開始支付不能程序。在此方面，無權利能力的社團視同法人。（2）除此之外，可以對無法律人格的合伙、兩合公司、自由職業者合伙、民事合伙、航運企業、歐洲經濟利益集團的財產開始支付不能程序；依第315條至第334條可以對遺產、對延續共同財產關系中的共同財產、或者對共同財產關系中由夫妻雙方共同管理的共同財產開始支付不能程序”。德國學者指出，根據《德國破產法》第11條的規定，對于通過共同共有關系結合起來的特定財產可以適用破產程序。立法者僅在《德國破產法》第11條第2款第1項把民事合伙規定為有破產能力，也明確了有關實體法上的法律性質問題不受此規定的影響。其實，《德國破產法》一旦承認對共同共有財產可以進行破產清算從而認為其具有“清算能力”（清算主體），那么規定民事合伙是否具有破產清算能力的價值就不大了?！逗匣锲髽I法》第92條規定：“合伙企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任?！钡珜τ诿袷潞匣飬s難以作出相同的解釋，因為我國破產法并不承認“破產財團”、遺產等共同財產的破產能力，也就無法從中解釋出民事合伙具有破產主體的資格。

另外，在民法或者商法理論上，如何認定非自然人主體？標準是什么？對此，奧地利學者凱爾森認為，社團之所以被認為是一個人，就是由于法律秩序規定了其某些權利與義務，它們關系到社團成員的利益但又并非成員的權利與義務，因而就被解釋為社團本身的權利和義務。只有當幾個人已經被組織起來，且每個人對于其他人而言都有特定的功能時，他們才組成一個集團或聯合。當他們的相互行為由秩序、規范制度所調整時，他們才被組織起來。構成這一聯合的就是這種秩序，或者說是這種組織。這一聯合具有機關的意思，同組成聯合的人由一個規范所組織的意思一樣。構成社團秩序或者組織的章程是調整社團成員行為的規范的總和。人們如何“被組織起來”呢？在這一問題上，凱爾森與康德都主張：所謂“被組織起來”，意味著必須有章程、有代表機關和執行機關。這也是《公司法》（第36—43條、第98—107條）要求公司法人必須有決策機關（權力機關、意思機關）的原因。章程和決策機關其實就是被組織起來的標志。任何合伙，無論是民事合伙，還是商事合伙或無權利能力的社團，都不符合這種標準，因此很多大陸法系國家的民法典都將其區別于法人這種主體而將其規定為非主體，目的不在于解決其主體地位問題，而在于解決其對第三人的責任問題，從而保護第三人。學者和法院的判決將其作為主體實際上違背了主體理論體系和立法者的初衷。但問題在于，事實就這樣發生了：我國毫不猶豫地將商事合伙作為主體對待。而對此問題，在德國還有爭議且在將無權利能力的社團和合伙作為主體對待的時候，還存在猶豫并有“部分權利能力說”的觀點。《民法總則》第102條將合伙企業納入非法人組織的范疇是一個極大的錯誤，因為非法人組織與合伙有著本質的差別。

如果說民事合伙人之間的關系是契約關系，那么他們對于第三人的連帶責任來自何處？理論根據是什么？這涉及民事合伙的主體性問題，即民事合伙存續過程中的財產歸全體合伙人共有還是歸合伙所有。如果民事合伙是一個主體且有權利能力，那么財產就應該歸屬之，債務也就自然由合伙財產清償；合伙人承擔的不應該是連帶責任，而是補充責任。反之，如果民事合伙不是一個主體，那么民事合伙本身就沒有財產和義務的歸屬資格，取得的財產自然就歸全體合伙人共有，義務自然也由全體合伙人共同承擔。這是合乎邏輯的結論。

《草案》第753條規定民事合伙的財產由全體合伙人共有。如果對比《合伙企業法》關于合伙企業（商事合伙）財產歸屬的規定，就會發現其中的差別?！逗匣锲髽I法》雖然在第20條規定“合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為合伙企業的財產”，但并沒有規定合伙企業的財產歸全體合伙人共有。從比較法上看，多數國家民法典和學理也主張此種觀點。《日本民法典》第668條規定：“各合伙人的出資及其他合伙財產，為全體合伙人共有。”日本學者我妻榮認為，民事合伙財產的性質其實是“合有”。其實，所謂的“合有”，是指各共有人根據共同關系對標的物共同享有管理權，同時也共同地享有收益權，各共有人也可以享有應有的部分，但在共同關系結束前，各共有人不得請求分割財產。“合有”制度雖然起源于日耳曼法，但《德國民法典》卻沒有采用這一概念，而是采用了“共有”的概念，并把“共有”區分為“一般共有”和“共同共有”。一般共有其實就是“按份共有”。按照德國學者的觀點，這種共同共有的財產，可產生于民法上的合伙、無限責任公司、兩合公司、夫妻共同財產以及共同繼承的財產。任何一個共有人在屬于共同共有財產上所享有的份額，在物權法上是無法觸覺的，故而也無法處分。從這個意義上看，日本學者所謂的“合有”其實就是德國學者所講的“共同共有”，而德國學者所謂的“共同共有”與我國物權法及理論上的“共同共有”其實也是一樣的。

按照共同共有的基本規范，共有人要對外承擔連帶責任。對此，《中華人民共和國物權法》第102條規定：“因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償”。德國理論也認為，共同共有會發生連帶債務。因此，讓全體合伙人對外承擔連帶債務責任的并不是合伙契約或者合伙本身，而是他們之間的共同共有關系。

從體系解釋上說，由于合伙契約被規定在各國民法典的“債編”之“合同”部分，因此合伙契約當然是契約。但問題在于：（1）這種契約是否共同共有的基礎？（2）這種契約是否適用合同規范的一般規則，如同時履行抗辯、不安抗辯及合同解除？

關于第一個問題，盡管合伙人之間的契約關系與共同共有關系是二元區分的，但契約關系與共同共有關系之間有密切聯系，甚至可以說，這種契約關系是共同共有關系的基礎。契約關系的不存在會導致共同共有關系的終止?！恫莅浮返?53條的規定其實就體現了這一含義。

關于第二個問題，實際上涉及合伙契約的性質，即合伙契約屬于雙務契約還是多方法律行為。合伙契約的性質一直備受爭議。最初“雙務契約說”占優勢，后來又出現了“共同行為說”。這些學說爭議始終圍繞著“合同法總則”在什么范圍內適用于合伙這一問題而展開。筆者認為：（1）合伙契約是一種特殊類型的契約而非雙務契約。與一般買賣合同、租賃合同等不同，合伙契約不具有兩造的交易性或者對價交換的特點，而具有為共同事業的意思表示。因此，學者將其理解為“共同行為”是有道理的。但其與設立社團的行為是不同的——其目的不是為了設立一個社團，而是為了將來的共同事業而約定權利義務，相互之間不具有相互給付的對待性。而雙務契約不僅契約當事人具有相互給付的義務，而且給付具有“對待”之意，具有相互交換性，如買賣、互易等。但合伙合同本身并沒有這種特性——合伙人根據合伙合同，盡管也有給付義務，但該給付與其他合伙人的給付并不構成“對待關系”。因此，合伙契約不是雙務契約，而是多方法律行為。即使合伙人只有兩個人，也不構成雙務契約，但在規則上有例外而已。（2）合同法總則應有限制地適用于合伙合同。從體系上講，合同法有總則與分則；從法律適用的意義上講，在分則中的具體合同類型中沒有規定時，應適用總則之規定。但是，對于合伙合同，總則之規定是否應當適用呢？有一種觀點認為，不應適用總則的規定。理由是：合同法總則的規定乃是適用于當事人交換而結合給付的情形，而如合伙這種為全體當事人共同目的而結合的給付的情形，其不適用合同法總則才是合理的。筆者認為，這種觀點值得商榷：首先，從規范體系上看，合伙合同規定在合同法分則部分，而合伙合同并沒有直接排除總則的適用，當然就應該解釋為適用總則。實際上，在很多國家的民法典中，總則中的哪些規則不適用，是有直接規定的。例如，《日本民法典》第667條之一規定：“第533條及第536條之規定，不適用于合伙契約”。其次，從法律適用上看，如果不適用總則，那么合伙合同的成立規則、解釋規則、無效規則等規則到哪里去尋找？因此，應該有限制地適用合同法總則的規定。那么，合同法總則中的哪些規則不能適用于合伙合同呢？總的來說，關于同時履行抗辯、不安抗辯和合同解除的規則不能適用于合伙合同。因為，這些規定都是基于雙務契約的特性而設計的，即法律基于合同當事人以作為各自利益而交換對待給付為前提，法律為確保此“對待給付”的公平實現為前提，而合伙合同不具備這樣的前提。因此：（1）當合伙人被請求履行依據合伙合同規定的出資義務時，不能以其他合伙人尚未履行出資義務進行同時履行抗辯，或者在具備其他條件時主張適用《合同法》第68-69條的規定。（2）關于合同法定解除的規則即《合同法》第94條之規定不能適用于合伙合同。就如日本學者所言，《日本民法典》中關于解除的規定，雖然并不一定適用于有償契約或者雙務契約，但可以肯定的是，其主要目的仍是調整當事人交換給付情形的關系。不僅如此，在合伙人不履行合伙合同之債務時，并不依解除規則來處理，而是依退伙、解散等規則處理更合適。但“意定解除”的規則仍適用于合伙合同（全體一致的解散合伙關系）。

既然合伙合同是一種契約，那么《合同法》第79-90條之關于合同權利義務轉讓或者移轉的規則能否適用？從民事合伙角度看，其是以契約關系維系的共同共有關系，即各個合伙人的權利義務以契約為存在基礎。但是，合伙的契約關系與共同共有關系必須從規范使用上進行區分。問題在于：合伙人的權利義務關系究竟是適用關于合同權利義務轉移的債法規則還是適用關于共同共有的物權法規則？合同法規則與物權法規則應分別適用于合伙合同。就合同關系來說，合同法總則之關于權利義務移轉的規則不適用于合伙合同，也就是說，由于合伙契約具有很強的人身信賴屬性，故這種債的權利義務的移轉不同于一般合同的權利義務。合伙人以合同當事人的身份移轉權利義務時，應該適用關于退伙與入伙的規則，必須經過全體合伙人一致同意，并且要對該退伙合伙人的財產與債務進行清算。對此，《日本民法典》第677-681條、《德國民法典》第736-740條有明確規定?？上У氖?，《草案》關于“合伙合同”的部分對此并無規定，也沒有關于準用《合伙企業法》的規定。

如適用關于共同共有關系的物權法規則來調整合伙合同關系，則會發生“共同共有的份額”及轉讓問題。在這里有兩個問題需要討論：（1）在共同共有關系中，是否存在份額？（2）對于份額的轉讓是相對限制還是絕對限制？

關于第一個問題，從《德國民法典》第719條、《日本民法典》第676條、《草案》第758條的規定來看，合伙人對于共同共有的財產是有份額的。但是，就如德國學者梅迪庫斯所言，對于《德國民法典》第719條第1款規定，始終存在爭議的問題是：共有人是否擁有對合伙財產中具體財物的份額（盡管從文字上看顯然是擁有的）。這實際上涉及如何理解共同共有的份額問題。在多數國家的民法典中，共同共有中的份額在共有關系存續期間幾乎是沒有意義的，只有到財產分割時才起作用。就如德國學者所言，對于共同財產的適用或者變價，僅屬于全體共同共有人；共有人在共有財產上的份額，僅僅是價值上的分配比例，且僅在共有財產分割時起作用?！段餀喾ā返?9條和《草案》第98條的規定也采取了這種觀點。理論通說認為，在共同共有中，對共有物之權利并沒有份額。但從《草案》第758條之規定看，在合伙這種共同共有關系中，卻明顯是存在份額的。筆者認為，在共同共有關系中，各個共有人是存在份額的，否則，共有關系結束時就無法分割。只不過，在共有關系存續期間，該份額是沒有意義的——合伙事務的表決、執行都與份額無關。在這一點上，合伙與公司這種社團是不同的。

第二個問題指向合伙人之外的第三人轉讓份額的問題，因為如果合伙人之一將共有財產中的份額轉讓與其他合伙人，無論從人身信賴關系還是共同共有的財產使用收益等方面看，并無影響。至于向合伙人之外的第三人轉讓財產份額的情形，從立法例上看有兩種模式：一是相對限制，如《草案》第758條規定：“除合伙合同另有約定的以外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意”。二是絕對限制，如《德國民法典》第719條之一規定：“合伙人不得處分其屬于合伙財產的份額，也不得處分屬于合伙財產的個別物件的份額；合伙人無權請求分割合伙財產”。在這一點上，《日本民法典》第676條的規定頗有特色，該條第1款規定：“合伙人就合伙財產處分其份額時，不得以其處分對抗合伙及與合伙進行交易的第三人”。對于這款規定，日本學者的解釋是其采取了“中間狀態”：一方面，就對內效力，所謂不能對抗合伙，指的是其他合伙人就該財產可以認為不存在該處分，該財產仍然屬于全體合伙人共有而對其進行管理和適用，并在合伙解散時，仍然可以將其納入清算對象，但其他合伙人都同意該處分的除外；另一方面，就第三人而言，即使全體合伙人同意，從物權效果來說，對于該份額的處分也是無效的?！度毡久穹ǖ洹凡扇∵@種態度的理由是：從共同目的的視角看，必須嚴格限制合伙財產的處分。因為，作為實現合伙目的手段的合伙財產的共同所有權人中加入了合伙人以外的人這一事實本身，對于其他合伙人來說，他就不能再為合伙業務的執行而利用該財產；而對于合伙的債權人來說，也不能再將該財產作為合伙債務的一般擔保，從而使該財產喪失了作為合伙財產的意義。換句話說，合伙人為了共同目的而結合在一起本身就反映了該財產的所有關系，且限制了該財產份額的處分。筆者認為，從體系解釋及邏輯自洽性上說，德國法的方案是最完美的，因其堅持了“共同共有”的基本特性。但從價值判斷上說，《草案》所采取的方案最符合社會需求：一方面，經過其他合伙人同意，不破壞合伙人的相互信賴性；另一方面，又不對具體財產進行分割，僅僅限于“觀念中的份額價值”進行轉讓，不影響共同目的的實現。此外，如果有的合伙人已經無法在合伙中存在，也可以被解放出來，以優化合伙關系；合伙份額的觀念轉讓，在物權法規范層面上并不影響第三人（如債權人）的利益，合伙人對于債權人的連帶責任則是在入伙與退伙層面上展開。

建立在契約基礎之上并且僅僅依契約而存在的民事合伙，在對于第三人的債務承擔方面，主要有兩個問題需要討論：（1）合伙人的個人清償義務與共同共有財產的關系如何？（2）合伙人個人的債權人與合伙的債權人利益沖突時如何解決？這兩個問題是民事合伙最重要的也是最基本的問題，也是實踐中亟需解決的問題。

關于第一個問題，《草案》第757條規定：“合伙人對于合伙財產不足以清償的合伙債務，承擔連帶責任。清償合伙債務超過自己應當承擔份額的合伙人，有權向其他合伙人追償”。但這一規定如何在程序上得以實現呢？這條規定究竟是在說合伙人主動向債權人履行債務，還是說債權人請求合伙人清償債務？在第一種情況下，合伙人主動向其債權人履行債務，當然可以先以共同財產償還，不足的部分由全體合伙人承擔連帶責任。清償合伙債務超過自己應當承擔份額的合伙人，有權向其他合伙人追償。但第二種情況在中國的實體法和程序法上將無法實現：在債權人因債務人不履行債務而起訴債務人時，顯然合伙人是被告而合伙無法作為被告?！恫莅浮返?7條之規定似乎賦予了各合伙人先履行抗辯權，即債權人必須先就共同共有的財產進行債務清償，不足的部分由各合伙人承擔。那么各合伙人進行抗辯的話，且假設共同共有的財產足以清償全部債務，債權人又該如何呢？商事合伙有自己的商號且是一個主體，因此《合伙企業法》第38條規定的這種先履行抗辯權當然是可以實現的。當債權人請求各個合伙人履行債務遭到抗辯時，可以先起訴并執行合伙企業及其財產，不足的時候再起訴各合伙人。但在民事合伙，這一點似乎難以實現。因此，《草案》第757條的規定其實是無法實現的。由于民事合伙根本就不是主體，其契約關系結束時的主動“清算”是可以的——合伙合同終止，各合伙人主動對于共同財產和債務進行清理。但對于被動的清算，似乎難以實現?！捌飘a法上的清算”更是不能成立，因為我國破產法上的清算程序不承認這種“財團主體”，也不承認個人破產，按照這種程序，申請和受理都不能進行。

關于第二個問題，一方面，合伙人對合伙債務（因共同共有關系產生的對第三人的債務）承擔連帶責任，故第三人直接對合伙人要求承擔義務；另一方面，每個合伙人也可能具有自己個人的債務。如此一來，合伙人個人之債權人與合伙之債權人的利益就會發生沖突，他們之間是否具有清償的順序規則？在有些國家存在所謂雙重優先權的規則，即合伙財產優先清償合伙的債權人的債權，合伙人的財產優先清償合伙人的債權人。例如，1914年《美國統一合伙法》第40條h款明確規定：“當法院對合伙人的個人財產進行分配的時候，合伙債權人對于合伙財產有優先權，個人債權人對于個人財產有優先權，同時保留留置權和作為擔保債權人的權利”。1997年《美國修正統一合伙法》第307條保留了這一規則。美國的判例也承認這一規則。但是，應當注意的是，這種所謂的雙重優先原則：（1）僅僅適用于破產的情形；（2）僅僅適用于把合伙作為主體對待的立法例，至少在破產法上作為主體對待；（3）必須承認個人破產能力。雙重優先原則在我國能否適用呢？筆者認為不能。即使對于合伙企業（商事合伙），盡管我國的立法和理論基本上也認為其具有主體資格且具有破產能力（《合伙企業法》第92條），甚至還專門規定了合伙企業財產對于其債權人的優先清償（《合伙企業法》第38條），但由于我國目前尚不承認個人破產制度，因此，在我國法律體系中，所謂雙重優先原則即使對于合伙企業也難以適用。而在不破產的情況下，《合伙企業法》第21條規定“合伙人在合伙企業清算前不得請求分割合伙企業的財產”；第42條規定“合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償”。這里并不涉及合伙的財產用于清償合伙人的債務問題，就如公司股東的個人債權人只能請求執行該股東在公司中的股權而不能執行公司的具體財產一樣。對于民事合伙，更談不上適用雙重優先原則。因為適用雙重優先原則的兩個前提條件不存在：首先，民事合伙不具有主體資格，在我國法上不可能成為適格的原告或者被告；其次，民事合伙無法適用破產法。

民事合伙不具有組織性，不能成為民法上的主體，也不具有破產法上的破產能力。必須將民事合伙與非法人組織和商事合伙進行區分。事實上，即使是商事合伙，也與非法人組織有本質的區別。故《民法總則》第102條第2款將合伙企業納入非法人組織的范疇是錯誤的。民事合伙的各合伙人的連帶責任并非源于民事合伙的組織性和主體性，而是源自民事合伙人之間的共同共有關系。這與《物權法》第102條的主旨是一致的。民事合伙是一種純粹的契約關系，但基于契約關系會發生共同共有財產，就如同夫妻，一方面是特殊契約關系，另一方面具有共同財產。因此，就如同夫妻關系不是主體一樣，民事合伙當然也不是主體。但民事合伙的這種契約關系具有不同于一般契約關系的特殊性，不能適用合同法上的許多抗辯權如同時履行抗辯、不安抗辯等。合伙債務清償的雙重優先原則在我國法律體系下也不具備適用的基礎和前提；民事合伙僅僅在解散的時候需要內部清算，而不需要外部清算。更不存在所謂的先訴抗辯權問題，不能對債權人以“先用合伙人的共同共有財產清償”這一適用于合伙企業的規則進行抗辯。但合伙合同終止而進行內部清算時，可以先用合伙人的共同共有財產清償，不足的部分再由各個合伙人承擔。