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我國目前已經形成刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導性案例“五位一體”的刑法規范體系。理論界以往就刑法溯及力問題堅持的邏輯論，存在嚴重違背罪刑法定原則的重大疑問。作為罪刑法定原則的子系統，刑法溯及力旨在實現人權保障，這是刑法溯及力理論的價值起點。刑法溯及力理論應從邏輯論轉向道理論，強化一種包容刑法、刑法修正案，立法解釋、司法解釋等在內的廣義刑法，這些刑法規范具有裁決的效力，都存在溯及力問題。當這些刑法規范相互之間出現“新法、舊法”之間的適用沖突時，都應當按照從舊兼從輕原則進行處理，堅守有利于被告人原則。

在“斯某某走私珍貴動物、珍貴動物制品罪二審刑事判決書”中，原判認定，2012年12月，被告人斯某某在尼日利亞務工期間先后購進象牙、裘皮等大量珍貴動物制品，在明知我國禁止上述物品進出口的情況下，欲走私至國內銷售牟利。同月21日，斯某某攜帶上述物品乘坐et688次航班從尼日利亞返回中國，抵達杭州市蕭山機場后選擇無申報通道過關入境，機場海關關員當場從其身上及攜帶的行李箱中查獲上述物品。經鑒定，上述被查獲的物品為非洲象象牙制品12件，重量為8010克（其中1件為象牙段，重量為7482.6克）；非洲豹犬牙10枚以及非洲豹裘皮1張，價值共計人民幣33萬余元。原審認為被告人斯某某的行為已構成走私珍貴動物制品罪，且情節特別嚴重，依法判處被告人斯某某有期徒刑十三年，并處沒收其個人財產人民幣5萬元。被告人斯某某上訴提出，本案鑒定價值偏高，量刑畸重，涉案一大部分象牙系象牙原料，不應按《國家林業局關于發布破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》規定核定重量，請求從輕改判。二審法院審理后認為，原判定罪及適用法律正確。審判程序合法。鑒于最高人民法院、最高人民檢察院于2014年8月12日公告的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》已于2014年2月24日由最高人民法院審判委員會第1608次會議、2014年6月13日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第23次會議通過，現予公布，自2014年9月10日起施行，該司法解釋對走私罪的量刑及數額標準進行了調整，依據《刑法》第12條從舊兼從輕原則，被告人斯某某珍貴動物、珍貴動物制品的數額在20萬元以上、100萬元一下，并不屬于情節特別嚴重，應當判處5-10年有期徒刑，并處罰金。

在高某某敲詐勒索二審一案中，被告人高某某被一審法院以敲詐勒索罪判處有期徒刑1年6個月，并處罰金1000元，后瑞安市人民檢察院提起抗訴，認為一審法院適用法律錯誤，不應當判處罰金，屬于量刑不當。溫州市中級人民法院審理后認為，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》對《刑法》第274條進行修改，增加了罰金，而被告人高某某的行為發生在該修正案之前，故應當依據《刑法》第12條規定的從舊兼從輕原則，對被告人高某的行為依據97《刑法》進行判斷，一審判決存在法律適用錯誤問題，遂改判，撤銷一審法院對被告人判處罰金的部分。

就第一個問題而言，本不存在爭議，但司法解釋把這一問題弄復雜了。為解決刑法與刑法修正案之間的溯及力問題，我國頒布過兩個司法解釋：一是最高人民法院《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》（法釋[2011]9號），依據該司法解釋，對管制犯的禁止令適用修正后《刑法》第38條第1款或者第72條第2款的規定；死緩限制減刑適用修正后《刑法》第50條第2款的規定；危害國家型特別累犯的范圍適用修正前《刑法》第66條的規定，一般累犯和其他特別累犯的范圍適用修正后《刑法》第65條、第66條的規定；坦白適用修正后《刑法》第67條第3款的規定；犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前《刑法》第68條第2款的規定；數罪并罰的，適用修正前《刑法》第69條的規定；被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執行的刑期，適用修正前《刑法》第78條第2款、第81條第1款的規定；等等。可見，該解釋對犯罪認定問題并未明確，涉及刑罰適用部分也并沒有堅持從新原則，而是在從舊與從新原則之間不斷變換身姿。二是最高人民法院2015年頒布的《解釋》，該司法解釋對《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）的溯及力問題采取區別對待原則，即“死緩適用”“數罪并罰”“網絡型侮辱、誹謗罪的親告”“虐待罪的親告”“實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，判處死刑緩期執行”等實行從新原則，而對“組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案的行為”“以捏造的事實（主要是偽造國家機關公文、印章等）提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為”實行從舊兼從輕原則。同時，該司法解釋把罪責刑相適應原則納入刑法溯及力原則的考量要素?？梢?，兩個司法解釋把刑法與刑法修正案之間的溯及力問題復雜化了，需要從理論上予以梳理和明確解答。

就第二個問題和第四個問題而言，兩高2010年頒布的《規定》）在不承認刑法與司法解釋、立法解釋之間存在溯及力的同時，轉而承認新、舊司法解釋之間的溯及力，就《規定》而言，兩高從邏輯上分析司法解釋與刑法之間的關系，認為司法解釋、立法解釋是對刑法規范含義的進一步明確，屬于刑法規范本身，并不存在溯及力問題。學界也多主張，“由于刑法立法解釋是針對特定刑法條文作出的，與特定刑法條文之間有依附及對應關系，是根據刑法條文的立法原意對法律條文的含義作進一步明確闡釋，并不涉及對法律條文的修改、補充。法律條文規定的含意應當是在法律生效時就存在的。因此，立法解釋對法律條文的效力沒有影響。對于立法解釋公布前還沒有判決的案件，應當根據立法解釋的精神適用有關刑法條文作出判決。”然而，從現實情況出發，基于兩高可能會對同一犯罪或同一類罪頒布兩個或兩個以上的司法解釋，多個司法解釋之間有關犯罪認定標準或量刑標準會存在差異，因此司法解釋本身又無奈地承認不同司法解釋之間存在溯及力，堅持一種有利于被告人的立場。很顯然，這是自相矛盾的解釋，有待進一步思考。

第三個問題是客觀存在，但是司法解釋與刑法理論尚未關注。比如，就“挪用公款歸個人使用”而言，立法解釋與司法解釋對此的規定不同。1998年4月29日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》與2002年4月28日第九屆全國人大常委第27次會議通過的《關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》之間的溯及力問題，按照司法解釋第1條的規定，刑法第384條規定的“挪用公款歸個人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用；挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。也就是說，只有挪用給私有公司、私有企業使用的，才可以認定為犯罪，而本案被告人的行為，并非私有公司、私有企業使用，不屬于“挪用公款歸個人使用”。按照立法解釋的規定，“以個人名義將公款供其他單位使用的”和“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”行為，都屬于“挪用公款歸個人使用”，如果行為人以個人名義將公款供村委會使用，就構成挪用公款罪。有學者認為，“對于一個犯罪行為，如果行為時已有‘兩高’的司法解釋，但處理時又有全國人大常委會的立法解釋，或行為時沒有司法解釋和立法解釋，處理時既有司法解釋又有立法解釋，而且兩者在內容上又有些不一致的地方時，由于立法解釋的效力位階自然高于司法解釋，故應優先適用立法解釋，不存在后法與前法的效力先后問題?！眴栴}在于，既然立法解釋與司法解釋都是刑法規范本身的有權解釋，為何否定兩者之間的溯及力，并認為立法解釋的效力自然高于司法解釋。這其實仍然是邏輯論的產物，即認為立法機關監督司法機關，自然立法解釋的效力高于司法解釋。

由上可見，在我國目前有關刑法溯及力的司法解釋中，從舊兼從輕原則已經被突破，司法解釋已經部分承認從新兼從輕原則。但是，這整體上秉持的仍是一種邏輯論的立場，即強調刑法典的效力高于立法解釋，立法解釋的效力高于司法解釋，因此，堅持司法解釋與刑法典之間不存在溯及力、司法解釋與立法解釋之間不具有溯及力。這又意味著立足于罪刑法定原則，強調有利于被告人原則的道理論的崩潰。面對我國司法解釋有關刑法溯及力的新動向，我們亟待理性反思：我國目前已經形成“刑法+刑法修正案+立法解釋+司法解釋+指導性案例”五位一體的刑法規范體系，刑法溯及力應當立足于何種刑法體系而建構？在回答“司法解釋、立法解釋與刑法之間有無溯及力”“司法解釋之間是否具有溯及力”“刑法修正案與刑法之間的溯及力是否應采取區別對待原則”等問題時，應堅持邏輯論，抑或轉向道理論？

我國現行《立法法》第93條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外?！笨梢?，《立法法》規定了法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的溯及力原則——從舊兼從輕原則，但并沒有規定立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力，也沒有規定司法解釋與立法解釋、司法解釋與司法解釋之間的溯及力，這就容易引發理論爭議。歸納來看，理論界對刑法溯及力多采取區分制，即把“刑法與刑法修正案的溯及力”和“刑法與立法解釋、司法解釋的溯及力”“司法解釋與司法解釋、司法解釋與立法解釋之間的溯及力”等分開討論：肯定刑法與刑法修正案之間具有溯及力，卻對司法解釋與司法解釋、司法解釋與立法解釋之間的溯及力問題關注不夠。

在理論界有限的討論中，學者之間對“刑法與立法解釋、司法解釋之間是否具有溯及力”爭議較大，存在否定說與肯定說之爭。肯定說認為，立法解釋與司法解釋盡管是對刑法規范含義的進一步明確，但也涉及司法實踐對案件的不同處理，按照刑法規定處理抑或司法解釋處理，會在實際效果上產生重大差異，因此，應當承認立法解釋與司法解釋的溯及力，并按照從舊兼從輕原則處理。否定說認為，立法解釋與司法解釋沒有溯及力問題，因為立法解釋與司法解釋對刑法規范含義的進一步明確，是刑法規范不可分離的組成部分，兩者之間不是新法與舊法的關系，并不存在溯及力問題。不難看出，否定說具有明確的司法解釋依據，兩高《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》指出，司法解釋自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間，并且對司法解釋實施前發生的行為，在一定條件下具有溯及既往的效力。

有司法解釋支撐的，并非都是正確的。不難看出，否定說堅持邏輯論，即立法解釋與司法解釋只是對刑法條文之含義的進一步明確，并非新的法律，不存在舊法與新法之間的溯及力問題，這就存在重大疑問：

在被告人姚某、姚某、張某、王某、姚某生產、銷售假藥一案中。公訴機關指控，被告人姚某甲于2011年、2013年先后注冊成立了廣州世鼎生物科技有限公司（后被注銷）、廣州錦智博維生物科技有限公司，并先后租用位于廣州市天河區的曜和廣場C座504房、天河區五山路244號金山軒801房作為上述公司辦公室。2011年至2014年7月間，被告人姚某甲為牟利，伙同被告人姚某乙、張某甲、王某甲等人自己生產或委托廣州伊某化妝品有限公司生產“詩蘭貝佳”系列產品，并租用位于廣州市蘿崗區聯合街圓山路18號的房屋作為倉庫，以上述兩家公司的名義向全國各地發展的代理商銷售或者委托營銷公司進行銷售。2014年7月25日，公安人員在上述倉庫地點將被告人張某甲、姚某乙抓獲，查獲“詩蘭貝佳”系列產品、辦公用品一批。本案爭議的焦點是行為人的行為是否符合“其他情節特別嚴重的”情形？一審法院判決認定，在刑法和刑事司法解釋的溯及力問題上均應當遵循“從舊兼從輕”原則，即除非新的法律和司法解釋對被告人有利，原則上應當適用被告人實施犯罪行為時的法律和司法解釋。鑒于最高人民法院、最高人民檢察院頒布且自2009年5月27日起施行的《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》未對生產、銷售假藥的具體數額做出規定，而最高人民法院、最高人民檢察院頒布，且自2014年12月1日施行的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（六）項把 “生產、銷售金額達60萬元”規定為“其他特別嚴重情節”，五被告人的行為發生在2009年司法解釋之后、14年司法解釋之前，且14年司法解釋對被告人不利，因此，《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第（6）項規定對五被告人的行為不具有溯及力。

我國現有學說是在狹義刑法視域下，立足于邏輯論的立場，對刑法、刑法修正案、立法解釋與司法解釋之間溯及力的討論，存在著諸多遺漏。

在被告人陳某某濫用職權一案中，被告人陳某某被檢察機關指控，2010至2011年期間，陳某某在擔任某市工商局外資處處長期間，對某外資企業虛假出資的行為應當處罰而沒有處罰，其中，2010年6月應按照公司法、公司登記管理條例的規定，按照5-15%的比例，以首期虛假出資金額125萬美金為基準，至少應處6.25萬美元的罰款，2011年6月應按照公司法、公司登記管理條例的規定，按照5-15%的比例，以首期虛假出資金額2250萬美金為基準，至少應處112.5萬美元的罰款。公訴機關認定被告人應罰款但沒有罰款的行為最終給國家財政至少帶來7635975元的損失，依法應構成濫用職權罪。

依據《公司法》第199條、《公司登記管理條例》第66條的規定，應當對虛假出資的行為，按照不交、少交的數額，處以5-15%比例的罰款。但是，這一規定后來發生了改變，2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過的《關于<中華人民共和國刑法>第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》規定：“2013年12月全國人大常委會對公司法作出修改，將一般公司的注冊資本實繳登記改為認繳登記制，取消注冊資本最低限額制度和繳足出資的期限規定，公司實收資本不再作為工商登記事項，公司登記時無需提交驗資報告。同時，明確對金融機構等法律、行政法規、國務院另有規定的公司，仍然實行注冊資本實繳登記制。鑒于公司法對注冊資本制度做出重大修改，根據修改后的公司法的規定，除法律、行政法規、國務院另有規定實行注冊資本實繳登記制的公司外，對于實行注冊資本認繳登記制的公司，法律已不再將實收資本作為公司登記的法定條件?！眹鴦赵?014年2月印發了《注冊資本登記制度改革的方案的通知》明確實行注冊資本認繳登記制，公司實收資本不再作為工商登記事項。公司登記時，無需提交驗資報告。尊重市場主體民事權利，工商行政管理機關對工商登記環節中的申請材料實行形式審查，取消工商行政部門對企業注冊資本出資管理的職能。也就是說，工商行政部門對出資不到位的情況不再享有處罰權（實繳的27個行業除外）。既如此，也就不存在公司法規定的虛假出資、未支付或未按期支付出資的，則按照所虛假出資金額5%-15%處罰的問題。

被告人陳某某的行為雖然發生在本次修改之前，但是在公司法修改之后被偵破的。本案提出的問題是，對于濫用職權這樣的犯罪，涉及刑法與行政法、公司法等不同法律部門之間的關系，是否也要考慮公司法、公司登記管理條例等的溯及力，堅持從舊兼從輕原則，以及這種溯及力對濫用職權罪之構成要件的影響？如果按照修訂后的法律規定等認定，本案就不需要罰款，也無權罰款，自然沒有給國家造成重大損失，檢察機關指控被告人陳某某的行為構成濫用職權罪，也就沒有法律依據。

此外，空白罪狀中的“違反國家規定”中的國家規定，主要是依據國務院制定的行政法規或國務院各部委制定的行政規章，甚至包括國務院或國務院各部委發布的命令、制定的文件等。這些法規、規章、命令、文件等也存在更新，從而帶來刑法溯及力爭議,這在[案例5]中得以集中體現。

被告人陳某某等生產、銷售不符合安全標準食品一案中，在2013年3月至2014年3月期間，陳某某等六人在明知國家禁止銷售巴西牛肉及牛副產品的情況下，仍在徐州各自經營的門市，銷售巴西牛肉及牛副產品給連云港范圍內從事牛肉生意的被告人湯某某等六人，后被告人湯某某又在明知國家禁止銷售巴西牛肉及牛副產品的情況下，將巴西牛肉及牛副產品在灌云縣向陽市場繼續銷售給他人，銷售金額達2300余萬元。后檢察機關以本案涉嫌生產、銷售不符合安全標準食品罪向法院提起公訴。本案爭議的焦點問題是，2012年國務院發布的禁止令明確禁令銷售巴西牛肉及牛副產品，但2014年7月18日，國家質檢總局、農業部已發布《關于解除巴西牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉禁令的公告》（2014年第80號），明確從即日起，解除巴西牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉的禁令，質檢總局、農業部2012年210號公告中有關牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉的規定同時廢止。

以《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）對貪污罪之量刑標準的改變為例，如受賄人王某在《修九》之前受賄9.8萬元，其最高法定刑不超過10年有期徒刑，按照《刑法》第87條的規定，經過10年后就視為過了訴訟時效，但如果司法解釋將受賄9.8萬元的行為認定為應在三年以下有期徒刑范圍內量刑，則這一犯罪的追訴時效被改變為5年。假定該受賄人在犯罪后第六年被抓獲，且是在《修九》頒布之后，那么該受賄人的犯罪行為是否已經過了追訴時效，則涉及刑法溯及力問題。

在李純盜竊一案中，被告人李純于2011年8月16日在遵義市紅花崗區老街一游戲室內盜竊游戲室老板價值725元照相機1部；2013年8月6日，被告人李純在遵義市紅花崗區以德克士炸雞店盜竊以顧客米白色手提包1個，包內有現金500元、存折和身份證等；2015年4月30日，被告人李純在遵義市紅花崗區中華南路扒竊被害人楊某口袋的150元錢，被楊某當場抓獲，后歸案。一審法院判決認為，被告人李純第一次盜竊他人價值725元的行為，發生在2013年4月4日兩高頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》之前，按照這一解釋，盜竊中數額較大的標準被調整到1000-3000元，被告人李純的行為沒有達到數額較大的標準，依據刑法溯及力“從舊兼從輕原則”，故依法不予認定，故法院對公訴機關指控的該犯罪事實不予認定。

在被告人王某容留他人吸毒一案中，王某因檢舉他人而立功，已起訴到法院。適逢毒品犯罪新司法解釋出臺，其檢舉的犯罪嫌疑人所涉罪名亦是容留他人吸毒，因新司法解釋相關規定，被檢舉人容留次數未達定罪標準，已不構成犯罪，檢察院已經撤回案件。在此種情況下，被告人的立功情節是否還存在？目前有兩種觀點，一個是他人行為已不夠成犯罪，不成立立功。另一種觀點是在檢舉揭發時，他人行為是犯罪行為，并查證屬實，應當認定為立功。很顯然，依據舊的司法解釋處理，對被告人有利，相反，依據新的司法解釋處理，對被告人不利。

邏輯論主要是從法律的先后、法律的位階、法律與法律解釋的關系等角度分析刑法有無溯及力。比如，立足于先法與后法的關系，堅持從舊兼從輕原則；立足于法律與法律解釋的關系，認定法律解釋與刑法之間、不同法律解釋（正式的立法解釋與司法解釋）之間沒有溯及力；立足于法律的位階，認為立法解釋的效力高于司法解釋，認為立法解釋具有優先于司法解釋的效力，不存在溯及力問題，或認為單行刑法與刑法之間是特別法與一般法的關系，不存在溯及力，或認為在刑法內部存在法條競合時，兩者之間是一般法與特別法之間的關系，如果有立法解釋或司法解釋對此同時作出不同解釋，也不存在溯及力。

道理論主要是立足于刑法的人權保障理念，把罪刑法定原則作為處理刑法溯及力原則的價值基礎，認為刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋等應當具有明確性，這種明確性應該以民眾能否預見為前提，強化一種最有利于被告人的處理模式，如果承認司法解釋、立法解釋具有溯及力對被告人更加有利的，則承認司法解釋、立法解釋具有溯及力；相反，則不承認司法解釋、立法解釋具有溯及力，以免因國家法律的變更帶來對被告人不利的適用效果。

邏輯論與道理論在刑法溯及力問題上存在明顯差異，下文僅以四例加以說明：

道理論的基本立場是：禁止溯及既往只是禁止不利于行為人的溯及既往，因為人類的理性與公平要求民眾至少事前有機會知道某種行為之反社會性，從而把刑法溯及力看作立法者（公權力）自身的缺陷所導致的錯誤，這個錯誤帶來的后果不應由被告人埋單，從而高舉人權保障的“大旗”，主張以有利于被告人原則處理新法與舊法的適用，盡管這會使行為人以前的犯罪在新法下得到“寬恕”。

在邏輯上成立，但道理上并不成立。林東茂教授指出，法學不是科學，方法只是手段，最好的方法是什么，那要取決于目的。邏輯不等于道理，法律需要邏輯，否則法律上的論證就會混亂，演繹的結果也難以預測，法律的穩定性隨之也會被動搖。法律的邏輯只是根據法律上的命題去演繹，演繹只能保證形式上的正確性。思考規則上的正確，但未必確保道理上的正確。儲槐值教授指出，“正確貫徹罪刑法定原則應當是,依據刑法契約精神,在不突破底限的前提下,入罪堅守合法,出罪(含從輕發落) 注重合理。”“出罪(含從輕發落) 注重合理,其主旨在于要求司法裁決在法律效果基礎上關注社會效果,即國民的可接受性?！北热?，一個優秀的運動員必須熟悉比賽規則，但熟悉比賽規則是最基本的要求，而不見得能夠成為優秀的運動員。法學追求能夠足以引起共識的理論，而這種共識往往源自價值共識。比如，立足于人權保障理念，學者們會接受三階層犯罪論體系；如果以懲罰犯罪為理念，則四要件論更為契合。就此而言，我國應選擇何種犯罪論體系，不是一個邏輯問題，主要是一個價值問題，是一個道理問題。

法學對邏輯的重視，受到自然科學的影響，其中，犯罪認定中的三段論（大前提、小前提與結論）就是運用法律邏輯來制約法官自由裁量權。三段論旨在于確保法官適用刑法的合法性，與形式解釋論的要求不謀而合，即形式解釋論基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，并通過形式要件將實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規定的行為排斥在犯罪范圍之外。其中，形式解釋論與實質解釋論沒有區別的是：一方面是將法無明文規定的行為通過形式側面排除在犯罪圈外；另一方面是對法有明文規定的行為再通過實質側面，將沒有嚴重侵害法益的行為排除在犯罪圈外。強調立法不是被嘲笑的對象，主張以刑法解釋的努力實現立法目的，使行為的不法與有責程度達到值得處罰的程度，這在解釋論上具有重要價值。然而，法官如何在個案中作出既合法又合理的解釋，需要借助刑法理念。正如張明楷教授所言，法官必須目光往返于事實與法律之間，心中滿懷正義。盡管張明楷教授所言的正義，包含人權保障與懲罰犯罪兩個維度，但也說明刑法理念是刑法解釋中十分重要的“先見”，決定著解釋者的思維與方式，如果立足于人權保障，則形式解釋論最能限定刑罰的處罰范圍，如果兼顧人權保障與懲罰犯罪，則實質解釋論更容易實現處罰的妥當性。同理，就刑法溯及力的理論選擇而言，關鍵是立足于何種價值理念來建構。

學界均主張把罪刑法定原則作為確定刑法溯及力的根據，但如果出發點不同，那么理解也有差異，建構的規則也會不同，前述邏輯論與道理論上的分歧就可以證明這一點。林東茂教授指出，依據罪刑法定原則，刑法不能溯及既往，行為時的法律如果沒有明文規定要處罰，不可以依照更改后的規定回溯處罰。就為何要在對被告人有利的情況下，適用從新原則，主要是考慮刑法的節制需要。可見，林東茂教授對從舊兼從輕原則是從兩個不同的根據予以論證的，從舊原則是罪刑法定原則的要求，而從新原則是刑法節制的需要。筆者認為，從刑法節制角度論證從新原則的基礎，并不具有新意，因為罪刑法定原則本身是明確性與價值性的統一，前者意味著需要以行為時的成文刑法為判斷依據，強調以行為人行為時的規范作為判斷依據，這是從舊原則的題中之義。后者意味著罪刑法定原則追求人權保障理念，如果行為后的法律對被告人更加有利，則可以立足于罪刑法定原則的人權保障維度，強調從新原則，可見，從舊兼從輕乃是罪刑法定原則的基本要求。

國內學者往往立足于罪刑法定的形式側面與實質側面，回答為何要采取從舊兼從輕原則。陳興良教授指出：“實際上，罪刑法定原則的形式側面主要是以立法權限制司法權。古典學派都是立法至上主者，力圖采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的實質側面則是對立法權本身的限制，無論是不明確即無效還是實體內容的正當性，都是指對立法權的限制，因而具有憲政的功能。因此，罪刑法定原則的形式側面和實質側面具有各自的功能，兩者不具有同等價值，根本不存在價值上的高低之分?！弊镄谭ǘㄔ瓌t從形式層面上以立法權限制司法權，需要重視從舊原則，罪刑法定原則從實質層面上限制立法權，則需要立足于有利于被告人的立場，在新法不認為是犯罪或處罰輕的情況下，采取從新原則。正如有學者所指出，“‘從舊’突出表現了罪刑法定原則的基本內容，而‘從輕’則是罪刑法定原則根本精神的直接體現?！边@在司法實踐中比較常見，比如在朱某、桂某盜竊一案中，二審法院認定，原判定罪準確，審判程序合法，但因在宣判后，司法解釋對盜竊罪的定罪量刑標準發生變化，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，依法對本案被告人朱某的量刑進行改判。在劉建來、許某甲等盜竊一案中，二審法院認定，“原判定罪準確，審判程序合法，但因在宣判后，司法解釋對盜竊罪的定罪量刑標準發生變化，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，依法對本案三被告人的量刑進行改判?！痹谑Y某盜竊一案中，一審法院認定，被告人蔣某的盜竊行為發生在湖北省高級人民法院對盜竊罪定罪量刑數額標準調整之前，故被告人蔣某另具備應當按照“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則予以從輕處罰的量刑情節。在易某尋釁滋事一案中，法院也認定，被告人易某的行為發生在《刑法修正案（八）》生效之前，應當按照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，對易某適用刑罰較輕的法律定罪處罰。

深層次分析，罪刑法定原則要求的從舊兼從輕原則與刑法規范的屬性相關。刑法規范作為一種行為規范，在于為一般民眾提供行為模式，告訴一般民眾刑法禁止什么、鼓勵什么，以增加民眾對自己行為之后果的預期，其意義在于，通過事先告知行為的可罰性評價，從而保障國民的行動自由及行動的可預測性，進而增加刑法認同。因此，涉及新法與舊法之間的適用沖突時，首先應堅持從舊原則，禁止事后法。刑法也是裁判規范，如果新法作出一種更加有利于被告人的規定時，這意味著當下懲治被告人的時代條件發生了改變，預防犯罪所需要的懲罰也隨之改變，此時需要采取從新原則。從法文化基礎來看，對刑法溯及力采取從舊兼從輕原則，在沒有確立罪刑法定原則的時代也是存在的，這正是刑法之裁判規范屬性發揮作用的體現。比如，唯一保存完整的《唐律?斷獄律》在疏文中引用了《獄官令》關于“格”同律文在效力關系上的規定說：“故令云：犯罪未斷決逢格改者，格重聽從犯時；格輕，聽從輕法。”這就是說，對于未斷決的案件，新格重，不利于被告，就依舊法處斷；新格輕，有利于被告，就依新格斷決?？梢?，評判該適用何種法律，關鍵是看舊法與新格是否有利于被告人，起決定作用的是新格和舊法孰輕孰重。

以刑罰輕重的判斷為例，除涉及法定刑與處斷刑之間的差異外，還涉及主刑與附加刑之間的輕重判斷。從邏輯上而言，刑法溯及力意義上的刑罰輕重，是從主刑意義上來說的。然而，面對新法對“主刑較低、附加刑加重”的情形，如何適用刑法溯及力，則成為一個新的問題。比如，在王某受賄案中，王某收受他人賄賂280萬，已被訴至法院。適逢貪污受賄罪之新的量刑標準出臺，王某的行為本當判處10年以上有期徒刑，但新的司法解釋將其量刑幅度下降到3年以上、10年以下有期徒刑，但卻提高了罰金的數額，即“應當并處五十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產”，而按照1997年《刑法》的規定，“個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產?！庇纱藥淼膯栴}是，主刑變輕，但財產刑明顯變重，會出現“9年有期徒刑+罰金100萬”和“10年有期徒刑”的比較難題，法官在具體裁決中應當作出何種取舍就存在爭議。這是一個邏輯論難以解決的問題，只能依據有利于被告人原則的道理論作出選擇，因為主刑與附加刑各有其不同規范目的，主刑的意義在于一般預防或原點報應，附加刑的目的在于特殊預防或架設罪刑階梯，且對于不同主體來說，主刑與附加刑具有不同意義。比如，對富者來說，主刑往往比附加刑更為重要；但對窮者來說，附加刑可能比主刑更為重要，舉例來說，“緩刑+罰金20萬”與“實刑1年有期徒刑”，不同行為人就可能作出完全不同的選擇，這就會帶來刑罰輕重判斷上的選擇難題，刑法難以作出統一的取舍，而只能以量刑協商等方式作出有利于被告人的裁判結論。

立足于狹義的刑法，《刑法》第12條有關溯及力的規定，僅適用于79刑法與97刑法之間的聯結問題。有學者在梳理立法解釋與司法解釋的類型后指出，正式解釋（立法解釋與司法解釋）并不是刑法本身，既然是對刑法的解釋，那么，對現行正式解釋之前的行為，只要是在現行刑法施行之后實施的，就得按正式解釋適用刑法，不能因為沒有正式解釋或正式解釋不當，而否定對行為人適用刑法，因此，正式解釋不存在從舊兼從輕的問題，如果承認具有溯及力的話，不僅會出現以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往的解釋錯誤的問題，而且還會違背立法權與司法權相分離的法治原則。也有學者認為，立法解釋和司法解釋具有嚴重的立法化傾向，如果承認這些立法解釋與司法解釋的溯及力，則會使病態的立法解釋與司法解釋成為一種制度常態，并不有利于立法解釋與司法解釋的法治化。筆者認為，上述觀點有一定的道理，但并不合理，決策者并不能以犧牲被告人的利益去督促司法機關改正病態的立法解釋與司法解釋，同時，立法解釋與司法解釋也應建立自身的糾錯機制。否定立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力乃是狹義刑法的立場，并非合乎道理的選擇。

●   其一，狹義刑法不具有價值基礎。法學具有不可驗證性，不像體育比賽那樣定輸贏或像廚藝比賽那樣定高低，容易形成各說各話，誰也不服氣誰，比如，當我們要認定強吻或襲胸的行為是否屬于刑法上的猥褻，往往會形成不同學說；當分析丟失槍支不報罪的嚴重后果之定位時，學界也在構成要件說、不法要素說、客觀處罰條件說等理論上穿梭，難以達成共識。如何解決這一問題，唯有在價值上達成共識，這種價值共識可以被視為理論建構的目的范疇，也可以視為法學終極性的思考。法學理論的合理性在于它的說服力，“一切可以說的，都應該說得清楚，”是對法學論證的要求。而這種說服力除論證邏輯之外，更主要是源于價值判斷，不可以脫離國情民意。作為罪刑法定原則的內涵，刑法溯及力意義上從舊兼從輕原則在于人權保障，這已經在學界具有價值共識。

●   其二，狹義刑法不符合解釋實踐。最高人民法院、最高人民檢察院2001年12月17日起施行的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3條規定：“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！辈浑y看出，該司法解釋否定司法解釋與刑法之間的溯及力的同時，又對司法解釋與司法解釋之間的溯及力堅持從舊兼從輕原則，這是自相矛盾的立場。其實，對司法解釋與司法解釋之間溯及力的承認，表明司法解釋不單純是對刑法規范的進一步明確，包含著法續造的內容。有學者指出，立法解釋、司法解釋是介于立法與法律適用之間的準立法權。這無疑是符合解釋實踐的，是司法解釋、立法解釋的常態。如果不承認立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力，則會導致嚴重的司法不公。畢竟，不明確條款雖然屬于刑法規定的一部分，但因其自身的抽象性，行為人并無法預見自己的行為是否為刑法所禁止，自然也難以對自己的行為作出合法與非法的安排，違背抽象性規范的行為并不具有歸責的意義。否則，法律就像蟄伏在某一暗處的毒物，隨意就可以捕捉到獵物，這并不符合罪刑法定原則的要求。

●   其三，狹義刑法不具有規范基礎。從刑法規范的結構出發，刑法是由概念所組成的，這些概念有明確的概念（如婦女）與不明確概念（如行兇）之分，不明確概念亦有相對不明確概念（如暴力、脅迫等）與絕對不明確概念（如情節惡劣、情節嚴重等）之分。換言之，刑法規范乃確定性與不確定性之統一，立法者為確保刑法的靈活性，會采用一些不明確概念，如行兇、情節嚴重、不及時報告等。刑法中的不明確概念恰是司法解釋、立法解釋大有可為之處，也是司法解釋與立法解釋最會發生變更的地方。事實上，目前我國立法解釋、司法解釋主要是針對刑法中的不明確條款進行解釋。比如，挪用公款歸個人使用、情節惡劣、數額較大、后果特別嚴重、給國家和人民的利益造成特別重大損失、為他人謀取利益等，這種司法解釋或立法解釋已經成為刑法不可剝離的一部分，且具有明顯的準立法性質。

為了避免狹義刑法下不承認溯及力所帶來的不公，國內學者進一步指出，對于正式解釋沖突帶來的難題，可以通過以下三種方法解決：（1）行為時沒有司法解釋、立法解釋，審理時具有司法解釋、立法解釋的，應當適用司法解釋、立法解釋。（2）舊的司法解釋、立法解釋規定某種行為不構成犯罪，新的司法解釋、立法解釋將該行為解釋為犯罪。行為人在新的司法解釋、立法解釋頒布之前根據舊的司法解釋、立法解釋實施了該行為，但在新的司法解釋、立法解釋頒布后才發現該行為的，可以認定舊的司法解釋、立法解釋導致行為人誤解刑法，應根據法律認識錯誤的處理原則進行救濟。即由于行為人不具有違法性認識的可能性，而排除其有責性，不以犯罪論處。（3）舊的司法解釋、立法解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的司法解釋、立法解釋規定該行為不構成犯罪。行為人在新的司法解釋、立法解釋頒布之前實施該行為的，不以犯罪論處。這并不意味著司法解釋、立法解釋采取了從舊兼從輕原則，而是該行為根本就沒有違反刑法?？梢?，論者是在否定立法解釋、司法解釋溯及力的前提下，主張以違法性認識理論化解有無違反刑法規范的判斷難題。

該觀點把溯及力問題替換為違法性理論，存在如下疑問：其一，認定“行為時沒有正式解釋，審理時具有正式解釋的，應當適用正式解釋”，會造成對被告人的突然襲擊，如前所述，在立法解釋、司法解釋中，大部分內容屬于立法化的正式解釋，它已經突破了刑法典的含義，屬于典型的法創造，此時如果適用正式解釋，則會導致刑法適用不公，因為它并不具有客觀的可預見性。其二，對于第二種情況，運用刑法溯及力原則中的從舊兼從輕原則很好解決，相反，分別將上述情況置放在違法性認識理論予以解決，反而使簡單問題復雜化，且還會帶來認識中的新難題，因為違法性認識的可能性，本身就是一個司法處理中的難題，在證據上難以證明。其三，對第三種情況來說，認定行為人的行為本身就沒有違反刑法規范，也存在解釋不通的現象。如果認定沒有違法刑法規范，這是以審判時的法律為準而得出的結論，以行為時抑或審判時為標準判定行為人是否違法刑法，是一個刑法溯及力范疇的問題，如果不承認正式解釋的溯及力，又借助審判時的刑法為標準進行判斷，則自然會存在理論邏輯上的混亂。

其一，符合刑法溯及力的立法目的。盡管《刑法》第12條規定的溯及力原則處理的是新法與舊法之間的關系，可以從邏輯上把刑法與刑法修正案、舊司法解釋與新司法解釋區別開來，并適用這一原則。但刑法規定從“舊兼從輕”溯及力原則之目的在于避免立法改變對被告人帶來不利的結果，也是罪刑法定原則之人權保障理念作用于刑法效力的體現，從舊原則體現了罪刑法定原則之形式側面——法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，而在從舊的基礎上兼從輕原則體現了罪刑法定原則之實質側面——以有利于被告人為原則，以體現刑法的人權保障機能。畢竟，新法與舊法之間的差異，是立法者在法律修正過程中不能回避的問題，有時也是立法者的實務所造成的。這種改變或錯誤并不能由立法者“埋單”。

其二，符合國際公約的要求?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第15條規定：“如果在犯罪之后依法規定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予以相應減輕處罰。”也明確了對被告人有利原則。為何如此規定，一方面是鞭策司法機關在案發后盡管破案，以免成為陳年舊案；另一方面，則出于被告人權益保障的需要，既然新法不認為是犯罪或處罰較輕，那么依據新法處理是最有利于被告人的。事實上，《刑法》第12條規定的從舊兼從輕原則，在保障被告人之權利上仍屬保守，比如，維護既有裁判的有效性。

其三，符合正式解釋的實際。刑法不僅是裁判規范，也是行為規范，兩者之間并不是截然分開的，而是存在著某種關聯，行為規范是裁判規范的基礎，也就是說刑法首先需要明確告訴一般民眾哪些行為是允許的，哪些行為是被禁止的，然后對違反這種規范的行為認定為有罪，并判處刑罰。如果行為規范本身不明確，由法官在裁判時予以明確，這就可能帶來法官濫用自由裁量權的現象。從法律效力的角度看，立法解釋、司法解釋與刑法修正案具有正式的法律效力，都是行為規范和裁判規范。刑法的溯及力屬于法律效力的范疇，處理的是新法與舊法之間的關系。因此，要不要承認立法解釋、司法解釋的溯及力，需要看立法解釋與司法解釋是否具有效力。一如我們所知，立法解釋、司法解釋被定位為正式解釋，可以直接作為法官判案的依據，只是作為裁判規范的前提是：刑法規范本身必須告訴何種行為被刑法所禁止，何種行為又被刑法所允許，這往往需要“刑法+刑法解釋”或“刑法+刑法解釋+指導性案例”來完成。如果我們不承認立法解釋、司法解釋的溯及力，也就意味著不承認立法解釋、司法解釋屬于行為規范、裁判規范，并不符合中國現實情況。畢竟，刑法中存在的大量不明確條款屬于“效力待定”條款，并不可以成為公民的行動指南。

由于《修九》共52條，涉及總則部分的內容包括“職業禁止”“死緩考驗期滿執行死刑的條件”“罰金繳納”“數罪并罰中的管制、拘役并科制度”等，分則部分增設“準備實施恐怖活動罪”“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”“披露、報道不應公開的案件信息罪”“對有影響力的人行賄罪”等20個具體罪名，廢除《刑法》第360條第2款，修正了《刑法》第120、151、164等32個條文，并在貪污罪中增設終身監禁?？梢哉f，《解釋》立足于《修九》，對該修正案中的犯罪認定、親告與刑罰適用等分別作出溯及力的解釋，突破了《刑法》第12條的規定，分別對犯罪認定與刑罰適用等采取區別對待的溯及力原則，即犯罪認定仍然是從舊兼從輕原則，但刑罰適用則采取從新原則。筆者認為，這一解釋不符合刑法溯及力原則的法理。

●  其一，與現行刑法規定矛盾?，F行刑法有關刑法溯及力原則的規定，采取的是從舊兼從輕原則，同時在從輕原則的標準上采取的是犯罪與刑罰雙重標準，即“如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。可見，我國刑法溯及力原則涉及犯罪與刑罰兩個方面，其中，如果新法處罰較輕的，應當按照新法處理。應該說，這是符合司法實踐要求的刑法溯及力立場。如同一切法律，刑法會有變動。行為時可能沒有處罰規定，行為后改為處罰，比如，危險駕駛罪；行為時可能有處罰規定，行為后改為不罰，比如，初次逃稅行為；行為當時可能處罰較輕，行為后改為嚴重處罰，比如，行賄罪；行為當時處罰較重，但行為后改為處罰較輕的情況，比如，情節較輕的綁架行為。我國臺灣地區“刑法”第2條第1項規定：“行為后法律有變更者，適用行為時之法律；但行為后的法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律?！币膊扇呐f兼從輕原則，且有利于行為人的立場，自然包括犯罪與刑罰兩個方面。就此而言，司法解釋對《修九》的溯及力采取區別對待立場，對刑罰適用采取從新原則，并不符合《刑法》第12條的規定。

●  其二，不符合刑罰節制理念。刑法的效力涉及刑罰的發動，理當節制。《刑法》第12條之所以堅持從舊原則，主要是為了貫徹罪刑法定原則，避免刑法溯及既往的疑慮。如果《修九》對罪犯的處罰比較不利，如死緩后為實現罪刑均衡而采取終身監禁，那么，適用新的法律，反而使刑罰走向擴張，對被告人反而不利，這是違背罪刑法定原則的。再比如，《解釋》第3規定：“對于2015年10月31日以前一人犯數罪，數罪中有判處有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以數罪并罰的，適用修正后刑法第六十九條第二款的規定。”顯然，解釋對此采取并科原則，也加重了被告人的刑罰，是對被告人不利的處理結果。法律本應該是生活上的約定，但在我國當前，法律并不是生活上的約定，而是立法者頒布的強制性規范，作為刑法修正案，其制定主體乃全國人大常委會，而不是全國人大，是以權力為后盾制定的。對于這種權力型立法與舊法之間的沖突，我們并不能說“新法是依據新的社會條件而制定，故新法總是優先于舊法而適用的”，需要警惕立法變化給行為人帶來的“突然襲擊”，堅持有利于被告人原則。

●  其三，不符合現代法治原則。立法權與司法權的劃分，是現代法治建設的基本要求，司法權不可以僭越立法權，是法治運行的基本保障。如前所述，《解釋》對“職業禁止”“死緩考驗期滿執行死刑的條件”“罰金繳納”“數罪并罰中的管制、拘役并科制度”“死緩后終身監禁”等新的規定，置于優先適用的效力，也就是采取從新原則。這已經突破了從舊兼從輕原則的規定，是以司法解釋把《修九》等新法置于優先適用的位置，且適用從新原則的理由包括罪刑均衡，即《解釋》第8條規定：“對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規定。根據修正前刑法判處死刑緩期執行足以罰當其罪的，不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規定?！睉撜f，這是一個很有意思的條款，即不再以何種處理符合有利于被告人為原則，而是以罪刑均衡為原則，決定應該選擇刑法或《修九》，因此屬于明確的創制刑法規范的活動，是一種典型的立法活動。

●  其四，無法保持法秩序一致性?！兑幎ā穼λ痉ń忉尯汀督忉尅穼π谭ㄐ拚覆扇》至咽浇忉?，無法保持法秩序一致性。首先，《規定》對司法解釋的溯及力采取區別對待立場：一方面，不承認單個司法解釋的溯及力，即只有一個司法解釋的情況，司法解釋的效力自刑法實施時就具備了；另一方面，在具有兩個或兩個以上司法解釋的情況下，司法解釋A與司法解釋B之間具有溯及力問題，按照有利于被告人原則，選擇應當適用無罪或處罰較輕的司法解釋。這就具有邏輯上的混亂，對司法解釋的溯及力定位是自相矛盾的。其次，《解釋》對刑法修正案的溯及力也采取區別對待的立場：一方面，犯罪認定是承認刑法修正案按照從舊兼從輕的溯及力原則處理，即刑法修正案不認為是犯罪或處罰較輕的，適用刑法修正案，否則，按照刑法規定處理；另一方面，對刑罰適用采取從新原則，即按照《修九》新增加的處罰制度（如有期徒刑與管制、拘役的并科原則；死緩后的終身監禁等）。最后，《修九》之前，我國已有八部刑法修正案，關于《修九》效力的解釋，難以同之前的解釋保持法秩序一致性。以《修八》為例，其有關總則部分的修正，就涉及75周歲以上老年人犯罪從寬處罰、管制犯的禁止令、社區矯正、75周歲老年人犯罪的死刑適用、死緩考驗期滿后的減刑幅度、死緩限制減刑、減輕處罰的適用標準、緩刑適用條件、特別累犯的范圍、數罪并罰后有期徒刑最高期限的延長、坦白從寬法定化、緩刑的禁止令、減刑后的實際執行期限、不得假釋的對象范圍、假釋的適用條件、假釋后的社區矯正、未成年的前科報告義務。

●  其五，與以往司法解釋的立場具有明顯差異。最高人民法院于1997年9 月25 日頒布的《關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》分別對追訴時效、減輕處罰、累犯、自首和立功、假釋的適用做出了解釋，該解釋立足于有利于被告人原則，從實體與程序上對新、舊刑法的適用作出了明確解釋。以假釋為例，該解釋第8條規定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，適用修訂前的刑法第七十三條的規定，可以假釋。”1979年《刑法》考慮到累犯以及嚴重暴力性犯罪的社會危害性較大，規定“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。因此，依據《解釋》的規定，對于1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，仍然要適用修訂前刑法第73條的規定，可以假釋。應該說，就對被告人的權利影響最大的假釋來說，司法解釋立足于有利于被告人原則，體現并實踐了罪刑法定原則。然而，自《修八》之后，《解釋》有關刑罰適用之溯及力問題的規定，發生了明顯改變。《解釋》對《修九》溯及力的規定，并沒有很好地體現人權保障原則，已經嚴重背離了罪刑法定原則的基本要求，是一種不可取的解釋立場與方法。

在當今這樣一個法律頻繁變動的時代，刑法中的犯罪認定與刑罰適用也處于“效力待定”狀態，刑法修正案、立法解釋、司法解釋與指導性案例的頻繁出臺，都會改變舊法有關犯罪構成或刑罰適用的規定，也是有關罪與罰的規定，并且很多時候都改變了刑法之罪與罰的規定。比如，司法解釋有關受賄罪“為他人謀取利益”的規定，就由原來的實際上為他人謀取利益，到承諾為他人謀取利益，再演化到“明知他人有請托事項而收受財物”“及時上繳或退還的，不認為是犯罪”，因此，都存在一個法律適用的選擇問題。

廣義刑法與狹義刑法的劃分是理論界對刑法的基本分類。一般認為，廣義刑法包括刑法典、附屬刑法與特別刑法（又稱單行刑法），狹義刑法單指刑法典。陳子平教授指出，所謂法律之變更之法律，指廣泛的整體刑罰法規而言，包括刑罰法規以外其他法律及行政規章、命令。因此，法律之變更包括刑罰法規全部或一部分之廢止，甚至包括因行政規章、命令之變更而導致刑罰法規全部或一部分被廢止的情況。應當說，陳教授有關法律變更的界定是站在廣義刑法立場進行的討論，也是符合立法現實的。只是這一界定并沒有關注中國刑法立法實踐和德日國家與我國臺灣地區刑法的差異，我國應當確立刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋等組合性的廣義刑法：

● 其一，我國除刑法、刑法修正案、單行刑法之外，還有大量立法解釋與司法解釋，最近幾年又嘗試推行指導性案例制度。這些立法解釋、司法解釋與指導性案例往往具有立法性質，可以直接改變刑法中的犯罪認定與刑罰適用，具有明顯的刑法規范屬性。以刑法指導性案例為例，學界普遍認為，刑法指導性案例雖然不是正式刑法規范，但卻屬于具有事實上約束力的規范，下級法院應對指導性案例予以尊重。比如，在指導案例12號李飛故意殺人案中，李飛故意殺人系民間矛盾所引發，依照相關會議紀要的精神一般不應該被判處死刑立即執行，那么能夠選擇的只是死緩，但最終法院對其判處死緩并限制對其減刑，因此，這一指導性案例被批評存在適用從新原則，違背了從舊兼從輕的刑法溯及力原則。

● 其二，立法解釋與司法解釋盡管是針對刑法規范的具體適用而作出，但這些立法解釋與司法解釋主要是在彌補刑法漏洞，而不是單純地對刑法做出解釋，超越了刑法解釋的邊界。比如，司法解釋對盜竊罪中的“數額較大”、貪污罪中的“數額較大或情節較重”、濫用職權中的“致使國家、公共財產和人民利益遭受嚴重損失”等進行的解釋，雖然是對刑法中不明確條款的解釋，但在明確數額之前，一般民眾根本預見不到解釋者采取何種犯罪認定標準。同時，立法解釋、司法解釋與刑法一樣，均可以作為司法裁判的正式依據，如果不承認立法解釋或司法解釋的溯及力，則有可能形成對被告人的任意打擊。

● 其三，自刑法頒布到司法解釋出臺，往往存在一個時間段，在這樣一個時間差當中，行為人完全不知道犯罪認定或刑罰適用的標準是什么，比如，《修九》2015年11月1日起就生效了，但有關貪污罪數額較大或情節較重、數額巨大或情節嚴重、數額特別巨大或情節特別嚴重等具體認定標準，但一直到2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院才頒布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對“數額+情節”量刑標準等予以明確，規定3萬、20萬和300萬為數額較大、數額巨大和數額特別巨大的起點，加大了罰金刑的適用力度。同時，明確了情節在定罪與量刑中的規范意義。該司法解釋把數額較大、數額巨大、數額特別巨大的認定標準大幅度提高，則會使一般民眾并不具有預見能力，因此，也存在一個刑法溯及力問題。也正是從這個意義上來說，認定刑法溯及力問題應該放在大刑法的規范語境下給出問題的解答方案。

立足于廣義刑法，我國有關司法解釋應當全面確立從舊兼從輕原則：無論是犯罪認定，抑或刑罰適用，首先是堅持從舊原則，以免違背罪刑法定原則的明確性。如果從新原則會帶來一個有利于被告人的處理結果，則堅持從新原則，以免背離罪刑法定原則的價值性。畢竟，就我國刑法規定的溯及力原則而言，其核心內容并非從舊或從新，而是強化一種對被告人有利的法律適用。既然刑法修正案、立法解釋與司法解釋等作為正式規范，都會因時間差而給被告人帶來不同的命運，會存在新法與舊法之間的沖突，且這種差異又是國家權力所導致的，這種錯誤就不能由原子化的個人去“埋單”，而需要立足于廣義刑法，承認立法解釋、司法解釋、刑法指導性案例的溯及力，并堅持全面從舊兼從輕原則。