論被害人自陷風險
【副標題】 以詐騙罪被害人懷疑為切入 【作者】 李穎
【作者單位】 武漢大學法學院{2015級刑法學專業碩士研究生}
【中文關鍵詞】 自陷風險；被害人；懷疑；認識錯誤 【文章編碼】 1008-7966（2018）01-0029-03
【文獻標識碼】 A 【期刊年份】 2018年
【期號】 1 【頁碼】 29
【摘要】 在被害人自陷風險的情況中分析諸多被害人教義學模型，行為人對該次具體的風險有認識，其意志因素至少是過失時，被害人意志上缺乏對風險現實化為結果的追求或放任，并非完整的自我決定權，不能成為行為人出罪事由。用之于詐騙罪，被害人出于放任損失的投機性懷疑，不屬于錯誤認識，可以成立詐騙罪未遂；單純的懷疑不能阻卻行為人不法，成立詐騙既遂。
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1251677
詐騙罪的罪狀在我國刑法法條中，表述為“詐騙公私財物”，具體操作中則考察：行為人實施欺詐行為—被害人陷于錯誤—被害人基于錯誤處分財產—行為人或第三人取得財產—被害人遭受財產損害{1}。基于此，可以看出在“國家一罪犯”二元范式的刑法學研究中，詐騙罪表現出典型的“互動型”關系，不僅僅要評價行為人的欺騙行為，被害人陷入錯誤的程度以及其認識錯誤和處分財產之間的關聯也是認定詐騙罪的關鍵。
一般而言，當被害人出于對于行為人欺詐行為的真誠信賴而交付財物，行為人構成詐騙罪既遂無疑。但如果被害人僅是在認識因素上產生懷疑，并非徹底的陷入錯誤認識，意志因素上也并無放棄財產的決定，此時是否能認定為被害人陷人錯誤認識從而認定行為人為詐騙罪？例如，在古董交易市場，行為人兜售贗品，受害人對古董產生了具體懷疑，出于冒險、投機的心理購買，行為人是否依然能成立詐騙罪？如果成立，對于量刑是否有影響？換言之，當被害人對被騙事項產生具體懷疑時，被害人出于投機的心理，自愿進人由行為人掌控的風險之中并遭受損害的場合中，被害人是否陷人了錯誤認識？被害人若沒有陷人錯誤認識處理財產是否是一種自陷風險行為，在客觀歸責上阻卻行為人的不法？本文將以詐騙罪被害人懷疑為切人，淺析被害人自陷風險行為。
一、被害人懷疑是否為“陷入錯誤認識”
“被害人懷疑”是相對人對欺騙事項可能為真，也可能為假的不確定的內心感覺，是被害人主觀上的一種心理狀態。在“半信半疑”的狀態下，卻依舊做出財產處分。此時，被害人的意思表示雖然具有瑕疵，但是是否達到詐騙罪中陷入錯誤的程度仍需辨析。
1，傳統刑法理論。日本刑法通說認為，“錯誤，只要是使對方產生交付財物的動機這樣的錯誤就足以。因此，理所當然沒有必要使對方產生法律行為的要素的錯誤，緣由的錯誤就夠了”{2}。德國傳統理論也認為，在構成要件符合性層面，被害人是否有原因力不屬于該當性的考慮范圍。我國通說觀點也認為，被害人懷疑屬于陷入錯誤認識，不論其處于投機、僥幸亦或是其他動機，行為人的欺詐行為引起財產損失，均可認定為詐騙罪。上述傳統觀點均認為，被害人主觀懷疑，無論是否具體還是抽象，原則上并不影響陷入認識錯誤的認定。
2．被害人懷疑的程度劃分。近年來隨著“重新發現被害人”的國際潮流的興起，部分學者提出了以詐騙罪為主要演練基地的被害人信條學，提出要以“被害人共同負責”的思想來限縮詐騙罪范圍。而劃分“被害人懷疑”和“認識錯誤”的界限，則成為支持信條學的學者限縮詐騙罪構成要件的一大重要陣地。代表人物許乃曼教授對“被害人懷疑”與“錯誤”進行了區分：“個人的懷疑是指，個人是有意地在不確定的情況下去冒險，從而不受詐術的影響；被騙的人對虛假表示事項不是不在乎，而是內心決定去冒險一搏，獲取高額投機利益。”{3}
該學說對于懷疑和錯誤的區分具有借鑒性意義，但將所有的被害人懷疑均解釋為冒險和投機似乎不符合法感情。例如央視曾曝光的意大利達芬奇家具以及社區里諸多針對老年人展開的假保健品、假玉石的騙局。如果達到相關詐騙罪的人罪標準，當被騙者僅有抽象懷疑時，不處罰行為人，反而苛責被騙者沒有擦亮雙眼，顯然不符合法感情。
筆者認為，借用刑法理論中對于行為人主觀方面的分析，似乎也是區分“懷疑”和“錯誤”不錯路徑。首先，從認識因素上看，被害人對于行為人的騙術已經處于半信半疑的狀態，也就是說預見到：行為人所說的話可能為真，可能為假。如果為真，我得好處；如果為假，我將損失（此處之好處不僅僅包括利潤，也包括被害人所求的其他益處）。簡而言之，在認識因素上，被害人至少預見了其財產損失的可能性。如果沒有預見的可能性，行為人沒有預見能力，自然是完全陷入錯誤。
其次，從意志因素上看，基于冒險、投機、博弈心理而懷疑的被害人則事實上是經過計算和權衡后，愿意繼續財產處分行為，其意志因素上事實對財產損失是放任的、或者說無所謂的。此種投機，對自己本金損失的放任，并不屬于刑法意義上被害人同意。當然，這種投機心理有時需要結合被害人的身份、認知水平、承諾給予利息的高低、投人數額的大小等因素綜合客觀判斷被害人對于其法益是否是一種無所謂狀態。比如，被騙人是專門金融行業人員，掌握金融專業知識和信息更多，判斷力更強；從回報率來看，如果遠超出銀行同比利率4％之上，便更具有投機屬性，成立刑法上錯誤認識可能性較小。對于長期和巨額貸款而言，例如吳英案中，對于資金掮客而言，多抱有投機心態，并不在意投資項目及其所帶來的收益，即使行騙人具有欺騙行為，陷人錯誤認識可能性較小，應結合具體事實考慮。
此外，有學者統計在被害人因疏忽而導致被詐騙的案件中，輕信占58.7％、貪利占30.5％、好奇占7.5％、其他心理占2％。如果行為人產生的是投機以外的其他懷疑，借用刑法學對過失的認定，一般認為過失是違反了注意義務，這種義務包括了結果預見義務與結果回避義務。也就是行為人原本能夠預見行為的結果，但因為疏忽沒有預見，進而實施行為導致結果發生；或者是行為人預見了結果可能發生，但是未盡注意義務，輕信能夠避免，使自己自陷騙局，交付財產。該種情況下，被害人意志上完全排斥損害結果的發生，這種單純的被害人懷疑原則上應認定為陷入錯誤。
如果說，對于被害人投機心理下的被害人懷疑基于被害人教義學可以阻卻不法，但在后種情形下，行為人認識上已經對騙術半信半疑但意志上排斥本金損失，而依然未盡注意義務，或是疏忽，或是輕信，是否可以阻卻行為人的不法？
二、被害人懷疑是否可以阻卻行為人不法
討論被害人懷疑是否為“陷入認識錯誤”這一命題，其實質在于為被害人自陷風險這一行為尋找排除行為人不法的依據。即被害人認識到損失財產的風險存在，但經過獲利的衡量判斷后仍然跳入行為人的陷阱，因其自陷風險而遭受的財產損失，是否能進行歸責。為了限縮行為人的不法的構成要件，出于被害人角度考量，學者們建立了諸多教義學模型，簡要評析如下。
1．被害人信條學。源自于刑法最后手段性原則。若被害人可被期待充分自我保護其法益不受侵害，而被害人疏于對其自己的保護，處于效率考量刑法便無介入的必要{4}。
但將其運用至詐騙罪中，該學說內部排除不法的依據也有區別。有學者對懷疑有細致的劃分，被害人產生“具體根據”的懷疑，不屬于詐騙罪中“陷入錯誤”，此時行為人不成立詐騙罪。此種觀點得到德國學者洛克辛教授的批判，認為該觀點是將被害人作為保護自己法益的第一責任人，將刑法的補充性原則擴張為“要求國民自我保護的”不可能作為刑法普遍原則{5}。同時信條學也違反刑事政策，若個體因不能識別騙術就不能受到保護，那么個人自由也將是不完整的自由。
2．自我答責理論。如果說被害人信條學考慮的是被害人與國家之間的管轄關系，那么所考慮的則是被害人與被告人之間責任分配的關系。被害人自我答責是指被害人對自己行為和結果承擔一定責任，當被害人積極介入對自己的侵害中且具有主動權的話，被害人自擔責任，不存在對行為人的歸責。我國馮軍教授以自我決定權為哲學基礎，以行為人和被害人的自我答責這樣一個全新的視角審視犯罪論體系，但在解決被害人同意和被害人自陷風險等問題上，難以做出自圓其說的解釋。
還有學者劃分了不同領域，被害人自我答責的要求不同。“市場領域允許一定的欺詐行為”“投資領域詐騙罪應受限制”“投機領域無詐騙”{6}。但是生活和市場領域如何區分？不能簡單憑借騙術發生位置認定。此外，市場領域允許何種程度的詐騙？這些問題恐怕也難以界定。
3．危險接受和正犯支配理論。德國洛克辛教授認為當危險接受中基于合意的他者危險化能與自我危險化參與同等看待，就應否定將結果歸責于行為人。
我國張明楷教授則主張“支配說”，其認為：當行為人處于被害人的壓倒性的意思支配之下時，即被害人控制了侵害的因果進程，此時被告人不對結果負責，并歸納出兩種情形：“（1）被害人對行為人實施強制；（2）被害人對危險行為具有支配力的優越知識。”筆者認為，利用支配性來確認相對人在不法行為中的作用，打開了新的視角，但是被害人自愿對自己法益的處理和行為人對他人法益的傷害，即使可以區分支配性，是否能完全和共同犯罪中二人共同侵犯他人法益進行類比？加之，以支配性區分共犯、正犯本就有模糊性，也需進一步探討。
4．準同意說。日本林斡人教授認為，被害人同意和自陷風險均源自于自我決定權，二者均提供了排除行為人不法的依據，只是在程度有所區別。但是該觀點實際上將被害人承諾結果可能發生也可能不發生這樣一種風險，擬制為被害人承諾實害結果發生。這二者并不等價，被害人即使在認識因素上可能預料到結果發生，也不意味著法益主體希望或者容忍結果發生，因而不能簡單等同于被害人同意理論中自動放棄自己的法益。
三、客觀歸責理論下被害人自陷風險
被害人自陷風險包括兩種具體情形，即被害人自控風險和他控風險的情形。對于被害人自控風險的案件中，由于風險是由被害人自己主導的，原則上排除客觀歸責不構成犯罪。但在他控風險的情形中，行為人實施行為的對結果造成的原因力和主觀危險性遠遠高于自控風險情形，不可能一律出罪。所以，若行為人行為、結果均滿足本罪的前提下，需要判斷構成要件該當性，先進入因果關系分析，后進入客觀規則判斷。具體而言，在因果關系層次，以條件說作為判斷基準，判斷行為人的行為是否引起損害結果的發生；在客觀歸責階段，則需判斷三層：是否制造法所不容許的風險、該風險是否實現以及因果歷程是否在構成要件的效力范疇內。
用客觀規則理論分析被害人自陷風險，對于他控風險的情形中，行為人實施行為的對結果造成的原因力和主觀危險性遠遠高于自控風險情形。如果被害人認識到危險，但是在意志因素上對結果的發生是放任的，且做出了行為或不為行為加深危險，此時，被害人已經對其法益至少屬于放任狀態，便介人了行為人自身行為這一非常態的因素，可以排除客觀歸責。如果被害人只有對風險的認識，因疏忽或者過于自信做出的決定，違背了事先對風險的走向的預期，這并非完整的自我決定權，不能因此而阻卻對行為人行為的歸責。
在此基礎上，筆者試圖利用客觀歸責理論對前述投機的懷疑和單純的懷疑綜合分析。首先，在因果關系層面，如果沒有行為人實施欺騙行為，被害人便不會交付財產而遭受損失。依據“無A便無B”的條件公式，欺騙行為和資產損失之間，存在因果關系在客觀層面上暫不考慮行為人是否“基于錯誤”而交付財產。其次，在客觀歸責層面上，行為人事實上制造了法所不容許的風險，即不論被害人是否陷入錯誤，行為人客觀上實施欺詐行為，希望造成被害人財產損失。再次，判斷該風險是否實現，被害人已經損失財產故風險已經實現。最后，判斷因果關系是否在構成要件保護范疇內。刑法分則中具體犯罪構成均有其特定的保護范圍，若受損法益不在該條保護范圍內則不能歸責。當對方并不是因為被害人的欺騙行為而陷入錯誤，而是出于投機賭博心理，放任本金損失，進而交付財物時，放任自己財產損失則不在分則詐騙罪的保護范圍內，是一種反常的因果歷程，不能將損害結果客觀歸責于行為人，此時現有條件沒有齊備詐騙罪的客觀構成要件。
現代法治向著保護理智人轉向保護“弱而愚”的人，對行業整體風險認識和該次行為的具體風險認識并不一致，在涉及具體的詐騙領域中，被害人僅僅對財產損失的風險有認識，但是意志上缺乏對風險現實化為結果或放任，不是完整的自我決定權，不能排除行為人行為的不法，成立詐騙既遂。而在高危行業如古董市場、金融領域中，被害人對行業整體風險的抽象的認知與承諾不屬于被害人對具體風險的承諾，由于自身知識水平等方面受限未了解到行為人的行為使本次風險升高時，被害人并未對本次交易風險進行承諾，單純的懷疑不能阻卻行為人不法，行為人仍然成立犯罪既遂。
四、法哲學基礎：自我決定權和法律家長主義
無論是上述自我決定還是自我答責原則理論，其理論都源于法律家長主義保護自我決定權至何種程度的問題。自我決定權是自由的核心，其實質是個體按自己意愿自由支配自己利益的權利。但是社會中的個人自由也是相對有邊界的。自由的邊界不能取決于某個人的憎惡、道德水平，只有共識才能保障社會存續{7}。隨著自由主義思潮的興起，社會契約論的產生一方面將國家權力（或者說“君權”）拉下神壇，另一方面公民讓渡個體權利，為國家對公民刑罰權提供了正當性依據{8}。國家開始扮演“守夜人角色”，正如黑格爾所說，對犯罪人的懲罰其實是他自己同意的自由的結果。但隨著社會不斷發展，個體在相對獨立的情形下難以過上滿意的生活，此時，便衍發出公民要求政府更多地集中權力，擁有為特定行為的積極權利。正是這些權利使國家的權力開始膨脹，對個人自治和契約自由構成威脅。至此國家從消極的“守夜人”演變成積極保護公民的“家長”。法律家長主義便應運而生了。
法律家長主義是指國家像有責任和愛心的父親一樣照顧保護其公民。但是父親對子女的負責程度也有區別，國家對公民的愛護達到什么程度是“父愛”，什么程度是“溺愛”，從該概念創造之初便有爭議。例如，范伯格認為僅需保護當事人不受“不真實意志的危險選擇”的傷害。密爾提出的家長主義是對公民的保護和提升。刑法家長主義需要對于公民自我決定權做出一定限制，例如當公民做出嚴重的自我傷害時，如買賣、捐獻器官，此時刑法應當介入。家長主義產生體現了近代法向現代法的進步，法律所保護的人從“強而智”向“弱而愚”轉變。承認被害人和行為人雙方均有自我決定權是前提，其有利于對刑法學的思考角度不斷變化和反思，復興被害人角色和功能的同時，不斷完善法治，具體而言對于公民的財產等個人法益，如果被害人意志上對損害結果的發生是故意或者說放任，完整的自我決定權，刑法原則上應尊重。但是家長主義對自我決定權下極度不理性的行為進行一定的制約，生命、身體健康等及其重要的個人法益或者涉及善良風俗，國家、集體利益的場合，刑法應適當積極介入。
【注釋】 作者簡介：李穎（1993-），女，湖北武漢人，2015級刑法學專業碩士研究生。
【參考文獻】 {1}張明楷．刑法學（第四版）[M]．北京：法律出版社，2011:889.
{2}[日]大谷實．刑法講義各論（新版第2版）[M]．黎宏，譯．北京：中國人民大學出版社，2008:237.
{3}[德]伯恩特·許乃曼．刑事制度中之被害人角色研究[J]．王秀梅，杜澎，譯．中國刑事法雜志，2001,（2）.
{4}王駿．論被害人的自陷風險—以詐騙罪為中心[J]．中國法學，2014,（5）.
{5}張明楷．刑法學中危險接受的法理[J]．法學研究，2012,（5）．
{6}高艷東．詐騙罪與集資詐騙罪的規范超越：吳英案的罪與罰[J]．中外法學，2012,（2）.
{7}馮軍．刑法中的自我答責[J]．中國法學，2006,（3）.
{8}車浩．自我決定權與刑法家長主義[J]．中國法學，2012,（1）．
