周光權:行為無價值論及其意義
發布日期：2011-05-25
刑法學在當代的根本對立，是行為無價值論（規范違反說）和結果無價值論（法益侵害說）的對立。這種學術論爭與刑法客觀主義有何關系？行為無價值論和結果無價值論的含義是什么？其與一定的歷史時期、法治立場等有何關聯？中國刑法學究竟應該選擇行為無價值論還是結果無價值論？都是目前刑法理論亟待解決的重大問題。
一、行為無價值論和結果無價值論的含義
行為無價值論是與結果無價值論相對應的概念。行為無價值是指行為由于違反了社會倫理規范，就必須要受到否定性評價，以顯示行為本身不值一提，不值得他人學習、效仿；結果無價值是指行為在造成法益侵害或者引起危險時，才給予否定性評價，以凸現被侵害的法益（結果）自身的重要性。
結果無價值論將刑法機能定位于對個別的利益侵害的實際防止，把犯罪本質視為對法益（生活利益）的侵害或者危險，因此，違法性的實體內容是行為對于法所保護的共同生活的實質侵害和威脅。
結果無價值論的基本主張是：（1）刑法的使命是保護法益，所以必須首先確認某種利益是否受刑法所保護并被犯罪所實際侵害。（2）為判斷法益侵害的有無，必須基于一般人的基準對行為的客觀要素進行判斷，至于行為者主觀面的要素在此階段無須考慮。所以，結果無價值論主要注重從客觀的、外形的要素即“結果”的側面（結果的法益侵害性）對行為違法性（反價值性）進行判斷。
行為無價值論認為，刑法的機能是維持社會基本的倫理秩序；犯罪的本質就是對這樣的倫理規范的違反。 在此意義上所謂的“違法性”，是指行為人對于在法秩序的基底上所確立的社會倫理規范的違反（團藤重光）；或者是指行為人對于為規制共同生活而設定的、必要的國家社會倫理規范的違反（大冢仁）。行為無價值論從行為是否與法所設定的規范秩序（社會相當性）標準有所脫離、行為人是否無視規范這一視角對行為的違法性入手進行判斷。
在行為無價值論之下，行為違法性的判斷基準是：行為自身是否反價值，即是否違反國家社會的倫理規范體系，是否不具有一般的社會相當性。所謂的社會相當性，按照藤木英雄的說法，就是從一般承認的、健全的社會通念出發，不具有不法性，也不會喚起處罰感覺的行為的性質。也就是說，行為是日常的、一般的市民生活領域或者其他社會生活的主要領域中具有通常性、日常性、一般承認的事態。 在很多時候，行為是否具有社會相當性的判斷應當與基于常識的判斷保持一致。
在行為無價值論的理論構造中，行為違法性判斷的要素是：行為自身主觀的樣態（內心的狀態，例如認識、意圖、動機、目的等）、客觀的樣態（行為形態，例如行為的手段、方法等）。在行為無價值論看來，客觀行為（作為或者不作為）的存在是重要的，但是，在強調社會倫理規范重要性的場合，行為人主觀上的內心演化過程，是否有“惡”的動機、目的等更應當受到高度重視,不能割裂侵害事實與行為者之間的關系，“不法并不限于行為人實際上導致了結果發生（法益侵害），違法的只能是作為一個特定的行為人作品的行為……違法性永遠是針對特定行為人所實施的行為的否定評價。不法是表現一個行為人‘人格’的行為不法”。
二、行為無價值論和結果無價值論的對立
行為無價值論和結果無價值論的對立，不是刑法學中主觀主義與客觀主義的“學派之爭”， 而是刑法客觀主義內部的爭論。
刑法客觀主義和主觀主義的對立，肇始于19世紀后期。但是，兩派對峙的狀況在20世紀20、30年代開始就已經有所緩和。由于刑法客觀主義的盡量將刑法中的問題“醇化”，堅持認為犯罪和刑罰的問題應當在法律范圍內加以解決，與現代法治的基本精神暗合，而貫徹則是一種高風險的“作業”，所以在今天，總體來看，學派之爭的硝煙散去之后，現代刑法理論中客觀主義的基本面貌保留下來了，刑法主觀主義整體上被摒棄， 對此藤木英雄博士指出，“從刑法客觀主義的基本立場出發來解釋和運用刑法，是刑法理論和司法實務中占支配地位的傾向”。 今天較為一致的觀點是：不能僅僅依據刑罰規范決定行為是否違法，必須從實質的角度做出評價。但是，通過何種方式、作何種實質評價才是妥當的，則有法益侵害說（結果無價值）和倫理規范違反說（行為無價值論）的爭論，這種理論對立不僅直接影響到違法性、責任判斷問題，而且對于刑法功能乃至整個刑法理論的定位都有所影響。
按照前田雅英的觀點，行為無價值與結果無價值的對立表現在以下方面：違法性判斷的對象是主觀的還是客觀的；違法性判斷的基準是主觀的還是客觀的；在違法性判斷基準中是否強調倫理要素；違法性判斷是行為時判斷還是行為后判斷；是否從違犯義務角度來判斷違法性；在沒有法益侵害危險性的場合，是否以違犯倫理性、違犯義務性為理由主張處罰。在上述六個對立問題上，主張前者或得出肯定結論的便是行為無價值論，主張后者或得出否定結論的便是結果無價值論。
根據這種思路，行為無價值論和結果無價值論的總體區別就是：行為無價值論認為行為是同時違反法規范和社會倫理規范，并最終侵害法益的行為，但是行為的“規范違反性”是違法性評價的重點。結果無價值論則主張行為是違反法規范并最終侵害法益的行為，但是行為的“法益侵害性”乃是違法性判斷的核心。
這充分說明行為無價值論和結果無價值論對于“行為是違反規范并侵害法益”這一命題都是不反對的，對于行為最終會指向法益也都不否定，只是說行為無價值論看重這一命題的前半部分，并將“規范”擴大解釋為法規范和社會倫理規范；而結果無價值論更青睞這一命題的后半部分，并將規范限定為法規范。這樣的對立表明二者的分歧并不是很大， 對此，大冢仁教授指出，刑法學對前述兩種立場的異質性似乎強調得有些過分了，這兩種立場只不過是從不同的角度認識違法性的實質，絕非不相容的。
銆€銆€法益侵害說、倫理規范違反說都是實質的違法性理論，即從法規范的實質出發，考察行為對于作為法秩序組成部分的法益是否有侵害或者威脅。但是，法益侵害說和倫理規范違反說各自有其不足。
法益侵害說僅強調結果的無價值，對于社會生活的實在性缺乏充分把握，不少犯罪的性質僅從結果無價值角度并不能得到充分說明，即使是根據結果無價值能夠相應理解其性質的犯罪，在論述具體的違法性的意義時，一般也應考慮招致法益侵害、威脅的行為本身的意義。所以，對法益侵害說的批判很早就開始了。威爾澤爾曾經指出：“的確，法益的侵害乃至威脅對于大部分犯罪來說是本質性的，但是，它只不過是人的違法的行為的部分要素，僅用法益侵害決不能充分說明行為的不法。法益侵害只有在人的違法的行為中（行為的無價值中）才具有刑法上的意義。行為人的無價值是共通于刑法上所有犯罪的無價值”。
現實地看，法益侵害說的弱點也是大量存在的，一方面，法益侵害說有將對法規范的侵害和對客體的侵害混同的可能；另一方面，它無法合理解釋這樣的問題：在現代社會中，高速交通運輸業的發達、大規模建筑工程的施工，帶來很多危險（例如爆破技術的使用，造成施工人員的人身不安全、擾亂周圍居民的生活；大量混凝土的使用嚴重破壞環境，遠遠超過刑法中規定的破壞環境資源保護犯罪的社會損害性程度），這些工程事實上也可以不進行（例如沒有高速公路，個人并不是無法出行，個人的日常生活也并不是根本無法進行）。嚴格按照法益侵害說，這種對法益有侵害和危險的行為，是違法行為，應當加以禁止。但是，實際的情形是這種現象在今天打著“推進社會整體進步”、“促進經濟發展”的旗號有增無減。當然，這不是某一個國家內才具有的現象，而是世界范圍內共同面臨的“發展”與“和平（保護）”之間的兩難。
而對于這種有法益侵害或者危險的行為為何不加以限制、以及出于交通安全對策的考慮而制定一些規則對沒有法益侵害的行為（例如無照駕車等）加以限制的情形，行為無價值論能夠根據社會相當性理論給予說明：高速運輸工具的使用或者重大工程的施工雖然會發生法益侵害的后果，但是其對社會生活是有意義的，行為從一般的社會通念出發具有相當性。而法益侵害說就不能提供這樣的解釋。法益侵害說只能說：這樣的危險行為和其所產生的有益結果相比較，利大于弊，所以不具有違法性（法益衡量說）。但是，通過這樣的比較和衡量所作出的解釋既不詳盡，有時也缺乏說服力；并且隨著現代社會的不斷發展，各種利益沖突的現象更加頻繁和復雜，具體違法性界限的判斷變得越來越困難，單純從法益衡量的角度看待問題，有評價標準簡單化之嫌。而且，法益衡量說并不是隨時都奏效，例如對交通規則有足夠注意者駕車撞死他人的情形，從法益衡量說的角度看，具體的行為（駕車撞人）現實地導致他人生命權喪失這一法益損害的后果發生，行為人就應當受到處罰。但是，從規范違反說的角度看，只要行為人是按照交通規則的要求駕駛，即使發生再重的法益侵害后果，行為也不具有違法性，對行為人也不能進行刑罰處罰（信賴原則）。
不過，行為無價值論的弊端也是顯而易見的：一方面，可能使倫理和法相混淆。雖然行為無價值論試圖將違法評價與道德譴責區別開來，但是，由于評價標準（社會相當性）的內容不清晰，道德譴責的內容仍然與違法性評價糾結在一起，非難感情混進客觀化的違法性評價中。 另一方面，倫理規范、社會相當性等概念，就像費爾巴哈所提出的犯罪本質的“權利侵害說”一樣，內涵并不明確。 概念不明確，處罰范圍就難以確定，刑法適用者的恣意就難以有效防止。此外，行為無價值論認為有社會相當性就不具有違法性，這樣的標準并不能貫徹到底，因為有的行為從日常生活的角度看是有社會相當性的，但是并不能說它不具有違法性，例如汽車超速行駛的現象很嚴重，人們對這種現象都已經接受，認為其有一定的可容忍性，但是其違法性仍然是存在的。
由此，折衷的見解開始出現。即一元的行為無價值論（只從行為無價值的角度判斷違法性，主張極端的義務違反說，完全否定法益是違法性的實體的觀點）基本上銷聲匿跡，二元的行為無價值論登場并廣有影響。
所謂二元的行為無價值論，就是指將法益侵害視為違法判斷的一個重要要素，但是，刑法對法益的保護，必須限定在社會相當性的范圍內，即歷史地形成的、法律給予保護的倫理秩序范圍，行為人的行為從中逸脫的，就具有違法性。換言之，（侵害法益的）行為與社會相當性的脫離乃是犯罪的本質。
二元的行為無價值論在判斷違法性時，將行為無價值論和結果無價值結合起來考慮，主張對違法性不能僅從結果無價值的觀點出發進行考察，必須綜合考慮行為者的行為樣態、主觀的要素等。二元的行為無價值論認為，行為無價值和結果無價值是違法性判斷的兩個基石性范疇，但是行為無價值具有優先地位，法益保護的實現包含于對社會倫理秩序的保護之中。例如，藤木英雄教授認為，違法性的實質是與社會相當性的程度有脫逸從而侵害法益的行為。 大冢仁教授認為，社會倫理規范起著在刑法的背后支撐刑法的作用，違法性的本質就是違反作為法律秩序基礎的國家、社會的倫理規范從而侵害法益或者對法益有威脅的行為。 大谷實教授認為，違法性的本質是脫離社會相當性并有法益侵害或者危險惹起的行為。 這樣的觀點就是試圖結合行為的倫理規范違反性和法益侵害性兩方面的內容來進行違法性判斷。 在今天，一元的行為無價值論基本上被拋棄，二元的行為無價值論得到成為與結果無價值論相對抗的理論。后文提到的行為無價值論，就是指這種二元的行為無價值論。
三、行為無價值論對于中國刑法發展的意義
在刑法理論總體上傾向于客觀主義的前提下，究竟應該選擇行為無價值論還是結果無價值論，是一個值得研究的問題。
有學者極力主張結果無價值論，試圖對法益侵害說在刑法理論中的核心地位。 但是，在我看來，就當前的中國實際來看，單純重視法益侵害說的確有時存在不足，行為無價值論對于中國刑法以及刑事法律制度的建設更具有現實意義，所以，我個人傾向于采用以前期舊派理論為立足點的刑法客觀主義立場，但應以規范違反說的部分內容修正法益侵害說的不足。我認為，這應當是中國刑法進一步發展的基本選擇。銆€
行為無價值論在日本是很有影響的理論。團藤重光、大冢仁等都屬于這一派的學者。這一派理論的哲學依據（規范論）可以直接追溯到康德、黑格爾、賓丁那里。今天，德國的絕大多數刑法學者也都在這種意義上理解行為的違法性
我國有的學者對行為無價值論也是贊成的，認為不法永遠是行為無價值論和結果無價值論的統一，盡管在具體情況下行為無價值所要求的故意或者過失形式、行為傾向與狀態的形式可能是不同的。“不法的意義并不僅限于行為給法益造成了某種實際損害即結果的無價值，而同時也決定于具備構成要件行為的目的性、行為的其他特征與主觀意圖等，也就是行為本身的無價值。實害犯中如果沒有實現結果的無價值，而具備了行為無價值，就構成未遂；如果實害犯中具備了結果無價值而無法認定行為人的行為無價值，就不具備不法本身，而不出現可罰的問題。當然，如果故意犯缺乏行為無價值，該行為可能由于它引起的不允許的危險而具備了過失的行為無價值”。 這種觀點的合理性在將來可能會被更多的人所接受。以行為無價值論作出理論出發點，完全可以建構精巧的、與現代法治國家刑法理念相符合的系統理論。銆€
（一）行為無價值論與中國的實際需要
如何在刑法領域貫徹法治精神，是一個十分棘手的問題。我們需要明確，一方面，中國是一個正在走向法治的國家，國家將統治的合法性建立在法律之上；另一方面，中國依然是一個法治不完善的國家，這種法律依然是昂格爾所謂的官僚法，而不是法治意義上的法律秩序，由此，中國的法治必然在困境中艱難向前。在刑法領域，如果要堅持一種法治觀念，就必須注重公共秩序的維持、重視“規則之治”（法治）下規范的意義。規范論不等于刑法形式主義，不等于蔑視人權。相反，重視規范，對于維持基本的社會正義和盡可能創造一種真正的生活方式都極其重要。關于刑法中規范價值論的討論，在當前的中國刑法中極其缺乏。
銆€ 1．刑法學思考的基底必須確立。法治有兩方面的向度：一是國家向度。由國家制定規范且規范被信賴，通過規范發出命令，以此來實現法治，法治就是規則之治。在這個意義上的刑法是行為規范（行為無價值論）；二是市民向度。法治意味著用規范限制公權力，凡是法律沒有特別限制的，公民都可以實施，并不受違法評價，對市民行為的評價，必須以明確規定的法律條文為準。刑法規范在此意義上是裁判規范（結果無價值論）。對此，以往的刑法理論并沒有給予仔細探討。
在中國，刑法中法治立場的建構面臨雙重使命：行為規范表面上并不缺乏，但是，公民沒有將其作為行為準則，普遍的規范倫理感覺沒有確立，其實質是法律是行為規范這一命題不存在。此外，裁判規范的約束力不強，司法任意化現象比較嚴重。
這樣，中國刑法就不能簡單地選擇行為無價值論或者結果無價值論的立場，而應當兼顧這兩種立場的長處，所以，按照行為無價值論立場來建構中國刑法學體系就是合理的。
而且，在我看來，中國目前所面臨的問題，和德國、日本目前的問題并不相同，所以，那種認為結果無價值論在今天的大陸法系國家占主導地位，中國也就應當采取結果無價值論的觀點值得商榷：中國沒有刑事法治傳統，國民經常性地將刑法等同于“殺頭”，一般不愿意主動去認識規范，信賴規范就更是難以談起。由于缺乏規范意識和法情感，刑法的存在根基就經常性地會發生動搖，因為“只有培養了對法的理解之后，法才有能力獲得普遍性”。 此外，中國社會目前處于劇烈轉型期，各種矛盾突出，首先確立并嚴格執行規范是我們目前的當務之急。在國家能夠依據規范確立各種利益的歸屬的情況下，再采用法益保護說，就是情理之中的事情。規范以及規范意識的缺乏，使利益關系的確立變得不可能，法益保護自然無法談起，此時討論結果無價值論就顯得有些奢侈。換言之，刑法最終要保護法益，但是，要達到這一目標，必須先考慮我們是否缺乏通往這一目標的橋梁，如果沒有合理的渠道達到刑法目標，就必須先搭建“基礎”，確立規范、培養國民的規范意識，對反規范行為進行懲處，就是最終實現法益保護目標的基本步驟。我并不否認刑法要以保護法益為歸宿點，但是，當這一目標在現有條件下很難達到時，我們就需要考慮這樣一個問題：刑法的目標，在不同的歷史時期是不同的，第一步，在規范、規范意識奇缺的時期，以行為無價值論為中心，確立刑法制度，這是當前的刑法目標，也是中國刑法的“實然狀態”；第二步，待社會轉型完成，社會沖突緩和，在依據規范理順各種關系，確立法益歸屬之后，人們對規范的認同已經不是問題的時候，再確立法益侵害說的地位。結果無價值論最終要在刑法理論中占據核心地位，這是一種期待，也是將來的中國刑法發展的方向，也是中國刑法的“應然”狀態。但是，現在的關鍵問題仍然只是如何完善規范違反說的問題。在這方面，日本的法治發展進程與刑法立場的轉向之間的聯系，可以為我們提供一些借鑒。例如，日本在二戰結束之初，國力羸弱，國民規范意識缺乏，社會處于激烈變動時期，此時，規范違反說占據主流地位；隨著日本法治的進一步完善，各種利益關系逐步理順，國民對規范認同感的增強，利用刑法保護合法權益的問題就凸現出來，結果無價值論從此大行其道。這在日本刑法對財產罪認定的態度上就可以清楚地看出來。 所以，是結果無價值論合理，還是行為無價值論更適合中國，不是單憑刑法學理論就可以判斷的，刑法立場始終和一個國家的社會發展狀況、法治發展水平、國民規范意識休戚相關，把結果無價值論嫁接到處于轉型期、規范缺乏的社會，并不使人信服。
作為國民中的一員，司法人員法意識的薄弱也是一個比較突出的問題，當司法人員本身并不能很好地認識作為行為規范的刑法的存在意義，并不將其作為行為準則的時候，要求他在司法裁判中把握法規范的精義，將刑法規范作為裁判規范妥當地適用，多少有些“強人所難”。而司法官員對規范的漠視所帶來的惡果是超乎我們的想象的。對此，學者指出：“執法的社會官員若普遍地反對某些規范，他們將是最直接的抗拒力量，而且他們也的確起到了這樣的作用。在某種程度上，很久以前人們就認識到了這一點。從古羅馬時代的名言——法律沒有社會倫常的支持又有何用？——到現在，人們都已認識到，當法規……與它所產生的實際后果嚴重不一致時，這些法規將受到大規模的抗拒”。 所以，在中國，當前必須凸現刑法作為行為規范的意義。
這樣就必須堅持行為無價值論，強調刑法目的二元論：法益保護和規范有效性的維護。 立于法益保護和倫理保護兼容的基本立場，堅持認為社會生活中重大的法益侵害行為都與社會倫理規范相悖的論點，并弱化刑法中的道德論色彩，是行為無價值論在今天仍然廣有影響的原因。
基于這種刑法觀，我認為，在中國刑法中，問題就是兩方面的：一方面，將犯罪視作對國家社會倫理規范的違反，將刑法的功能定位于對現存公共秩序的維持，對行為本身的反價值性進行評價，以指導國民實施妥當的行為，并培植國民的法情感。另一方面，在司法審判中，強調利用刑法規范的定型化規定限制司法恣意，充分發揮刑法的“裁判規范”機能。
現代法治的重要組成部分是人權保障問題，那么，貫徹行為無價值論是否意味著刑法的人權保障功能有所喪失？對此需要辨析。這事實上又涉及二元的行為無價值論和結果無價值論的關系問題。
對于行為無價值論和結果無價值論之間的關系，通常的看法是：行為無價值論對違法性的把握是直感的、全體的，重視犯罪行為反規范的實質，突出了刑法對于社會倫理秩序的保護功能；結果無價值論對違法性的把握是個別的、事實的，重視犯罪行為構成要件的該當性，突出了刑法對法秩序的維護功能和人權的保障功能。一般地說，這樣的評價有一定道理。但是，認為只有結果無價值論才保障人權，而行為無價值論不保障人權，則沒有充分的說服力。一方面，行為無價值論始終在罪刑法定的意義上把握刑法的總體形象。行為無價值論承認構成要件該當性的推定機能以及犯罪構成要件諸要素的法律規定本身就蘊涵著道義、倫常、生活秩序等規范評價，從來不否認構成要件的定型化功能；另一方面，行為無價值論并不排斥結果無價值論，對法益侵害性的評價本身一直是行為無價值論中的重要一環。也正是在這個意義上，大冢仁先生才對行為無價值論不利于保障人權的觀點提出了反駁：“行為無價值論是在充分考慮了結果的無價值之后，進一步考慮到行為的無價值，因此，更確實地把握了違法性的實質……可以說它比結果無價值論更具有保障人權的功能” 。所以，堅持行為無價值論對于實現法治原則下的人權保障機能并沒有妨害。
2．法規范地位的凸顯及其現實價值。法規范的存在，一方面與人的存在狀態有關。人是一種社會存在物，人的本質是一切社會關系的總和。任何人離開了他人與社會，都是不可能維持生存、求得發展，并創造價值的。而且，人的利益和需要具有社會性，任何人的利益與需要及其滿足都與他人及其活動緊密相連。
在現代社會，刑法就是一切法律（包括憲法）的保障法，在刑法“缺席”的情況下，人們不能過一種安全、符合基本規則的社會生活和私人生活。有刑法保障的生活或許不是最自由的生活，但是，卻不是境遇最差的而是可以大致預期自己行為的妥當性、他人在一定背景下應承受相應否定性評價的生活。所以，通過刑法可以獲得自己的一些重大權益（例如生命、健康、財產和基本生活秩序）不受犯罪任意侵犯的自由。幾乎所有的人都本能地認同這樣的觀念——時時刻刻存在的犯罪對整個社會肌體構成一種持續的威脅。對于犯罪的集體恐懼，對這種看來是與社會自身不可分離之一部的危險的困擾，也就因此永久地銘刻在每個個體的意識之中。“己所不欲，勿施于人”，法律要真正獲得尊重，其規則必須建立在相互信賴的基礎上才有生命力，并在互惠、尊重以及將這些權利融合進一系列復雜的關系中才能實現。刑法也是義務組合的特殊結果，它通過規定禁止毀損他人人格、名譽，禁止侵犯他人的性自由，禁止殺人、盜竊、財產詐欺等來確立人與人之間起碼的約定、尊重、互惠關系，這些關系反應了人的良好天性，同時對每一個人的存在和發展都是極其重要的。刑法的基本功能就是抑止某些自然癖好、禁錮和控制人的（不太良好的這一部分）天性，并強加一種非自發的、強制的行為，來確保建立在相互讓步并為共同目的而犧牲基礎上的一種合作。
另一方面，法規范的存在與社會的規范性有關。現代社會是各種危險充斥于其中的一個有機體，個人是其中的一個器官，器官有問題，社會自然就會受到威脅。一個社會如果現在是不安全的，那么，將來這種不安全性就會進一步增大。所以，現代社會必須將觀察、評價個人的機制加以健全，對個人行為的違法性判斷的系統方法必須在刑法體系中確立。這是整個社會防范建制中的重要一環。
刑法在一個社會中最敏感地體現著國家與公民的關系，以及社會的現實價值觀念和社會對于源于本身的弊端的責任感與態度。對此，德國學者耶賽克有一句很貼切的話：“刑法在某種意義上是我們文化狀況最忠實的反映并表現著我們國家占主導地位的精神狀態”。
中國一直缺乏依規則進行治理的傳統，諸如臨時議事、實施類推等作法源遠流長，長久以來就是司法慣習，歷來的長官意志就是法律，國民的規范意識淡漠，司法官員依規則裁判的法意識也沒有根本確立，所以，堅持行為無價值論，強調法規范的意義，在中國具有極其重要的意義。
特別是在目前的中國社會，確立國民的法規范意識，在刑法領域提倡行為無價值論對于建設法治國家更具有特殊的價值：隨著市場經濟的發展，競爭加劇，人口流動頻率加快，生活條件發生變化，個人的生活壓力增大，生存意識、價值觀念乃至整個社會思潮都在發生劇烈變化，在這種情況下，傳統的價值觀念崩潰，是非善惡的基礎發生動搖，哪些行為可能是犯罪、哪些不是犯罪的社會普通意識可能受到沖擊，出現違法性“空洞化”現象。為了防止這種現象的蔓延，應當采取兩方面的措施雙管齊下：一是為防止人們通常的法規范意識觀念的退化，對自然犯罪盡可能地在刑法典中作出規定，以擴大犯罪圈，實現“自然犯”的法定化，在這一點上中國刑法總的來講做得不錯。另一方面，在犯罪的實質評價過程中，貫徹行為無價值論，以此來培植國民的法規范意識。對此，有必要結合違法評價過程再作分析。
結果無價值論認為刑法的目的是保護法益，這樣的說法自然沒有錯。但是，為了充分地保護生活利益，更為了使原本有秩序的社會生活保持其活力，必須事先設定并執行刑罰規范，對違法行為本身進行禁止。一方面，刑法所確定的法益保護范圍是極其有限的，即只是行為無價值論所標示的“底限倫理”。另一方面，為保全最小限度的倫理秩序，在反規范的行為實施以后，刑法必須對其給予無價值評價。結果無價值論的實質是側重于討論在對行為進行司法評價時，給予何種制約是合理的，因此帶有“事后法”的味道。但是，“事后法”的懲罰效果畢竟是有限的。任何社會都有騷動和犯罪的因素，所以，在每一種人類文化中都有刑法的懲罰強壓在每一個公民身上，需要個人做出巨大犧牲。然而，懲罰并不能在所有的時候觸動所有的人，事實是除非法律（在整體上）被心甘情愿地和自動地服從，否則，任何社會都不會以有效的方式運行。所以，需要將刑法作為社會倫理規范看待。
（二）現代社會司法技術的發達與行為無價值論的關聯
刑法主觀主義理論中行為人的“危險性格”在訴訟上往往無法證明，不能成為司法運作賴以推演的依據，所以，現代刑事訴訟是以刑法客觀主義為理論預設而展開的。這樣，刑事程序就呈現兩方面的特征：其一，案卷主義。通過先后遞進、煩瑣細碎的程序形成案卷，對犯罪行為進行回溯性思考。其二，事實構造主義。犯罪事實判斷過程具有復雜性、想象性，但是，在確認有罪時基本事實總是存在的，犯罪構成要件的客觀事實要素本身具有決定性意義，在這個意義上，刑法的實體權利保障功能才能得到發揮。不過，需要特別注意的是：在今天的刑事程序中，發現實體真實只是司法任務的一個方面，司法過程的另外一個特質就是反復追查個人的危險性。
現代制裁體制自貝卡利亞以來最顯著地賦予社會一種對個體的主張權（claim），僅僅是因為這些個體的所作所為，只有一個活動，一個為法律所界定為違法的活動，才可能導致制裁，當然，制裁可以根據活動的具體境況或意圖予以修改。
雖然刑法主觀主義與法治立場存在抵牾，但是，今天的刑事司法實踐過程似乎并未徹底告別實證主義的傳統，而將犯罪、罪犯和制止的手段納入了關注的視野。
銆€銆€經驗事實表明，今天定型的日常刑罰實踐的演化乃至整個國家刑罰制度的調整與19世紀以來逐漸浮現的“罪犯”特點緊密相關。一開始，罪犯的個人本性只是調整法官確定懲罰分量的因素，其意味著司法可以將某個犯罪歸因于他并因此而懲罰他。到今天，犯罪成了籠罩在罪犯身上的不祥陰影，它標志著在社會肌體中存在著某種危險因素。為了審查、矯正、拉攏、挽救或者消滅對社會而言是如此有意義、比犯罪本身更危險的個人，罪犯這個陰影必須被驅散。
將罪犯置于犯罪之上，這一發展是在理性化和關注社會的名目下進行的：法律制度更多地將目光投向具體的個人，避免懲罰措施的盲目適用，在刑罰實踐中植入更多的理性因素；調整法律的通則，以使之更接近社會現實。
所以，這里日益凸現的不僅是一個被當作該行動執行者的罪犯，而且還有作為諸多行動之潛在淵源的危險個體，社會也正是基于該個體在本性上（包括體格構成、性格構成、病理學變量），而不是在法律（事實）上是什么而行使權力。18世紀的刑法改革家曾經夢想用刑法來完全平等地制裁由法律事先確定的違法行為，到今天，這樣的設想已經很難實現。懲罰權適用和變化的基礎已經不是犯罪人過去干了什么，而是以“你是誰”的方式向犯罪人設問。這是一種將在行為背后的行為人納入考慮的問題，犯罪人和他的犯罪行為同時出現在刑事司法的舞臺上。在運作層面上，法官越來越需要相信他們是把一個人當作他自身并依據他是什么來予以審理的。如果一個人除了他的罪行之外一無所有地來到法官面前，除了承認“這是我干的”之外一言不發，對自己的情況什么也不說明，而且也并不像整個法庭所希望的那樣向他們吐露某些諸如他自身的秘密，此時司法機器就停止了運轉。而且，一方面，人們可能會擔心，基于特殊原因包庇真正罪犯而冒名替罪者出現，犯罪主體逍遙法外；另一方面，對罪犯的處罰的確需要查明動機，使懲罰獲得道德上的證明和公眾輿論的支持，形成司法系統在個案處理上的合法化。
銆€銆€司法過程對個人危險性的追查，并不是或者說基本上不是在刑法主觀主義者對“危險個體”進行拷問的層面上進行的，而是以行為無價值論意義上的刑法客觀主義理論為指導展開的，這是為了踐行將刑法與社會相勾連的設想：個人究竟在多大程度上對社會、國家的倫理規范有危害或者有威脅。我們不難看到，國家懲罰的目光始終注意的是那些已經實施犯罪的異常者和社會中對規范特別危險的人，刑法的任務在于消除那些人走向犯罪的危險性，同時注意因材施教，通過一系列教育措施挽救他們，使之重新或者繼續適應社會生活。而這些措施的貫徹，都是建立在司法任務分化、仔細甄別、估計、考察、記錄個人的基礎上的。
司法過程的傾向性決定了在實務中，在行為無價值和結果無價值爭論較為激烈的問題上，大多作傾向于行為無價值論的選擇，以表明國家揪住那些有“瑕疵”、反規范的人就不松手的態度。 例如，對強制猥褻罪的成立，日本最高裁判所認為應以基于“性的意圖”實施行為為必要前提，出于報復、侮辱目的對婦女拍攝裸體照的，行為沒有違反性道德、性秩序本身，不構成強制猥褻罪。 對偶然防衛問題，學說之爭雖然極其激烈，但是，支持結果無價值論（防衛意思不要說）的人極少。 這就是重視刑法的社會秩序、社會倫理維持機能的務實作法；同時，也充分考慮了行為無價值論之下概念的極大包容性：行為的社會相當性、行為不能夠被法所允許等基準命題的使用，能夠將各種司法中要衡量的因素都統合起來，這對于保持司法的理性和張力是比較重要的。
銆€銆€我在這里之所以詳盡探討行為無價值論與司法過程的巧妙結合關系，是為了達到兩個方面的目標：
其一，使我們有機緣看到刑事法治的實態，使我們的目光從法律規則轉向了法律實踐，轉向了實踐刑事法治的主體，也使我們從對中國未來刑事法治框架的理論建構轉向對中國法治實踐的經驗分析，由此來揭示具有中國的法治在形成過程中的獨特性，揭示中國特色的刑事法治是如何成為可能的。
其二，能夠使我們很好地理解現代社會的“規訓化”特質。司法過程對個人的規范違反性進行糾問，試圖探及個人內心的作法與社會的規訓化是統一的，它們只是社會治理手段的不同層面的東西。司法之所以呈現規訓化特征，主要是因為現代社會本身就是一個“規訓社會”、“監禁社會”，我們無時無刻不處于各種判斷之中，按照福柯的說法就是：依標準而作的判斷到處都是，我們處于教師判斷、醫生判斷、教育者判斷，社會工作者判斷之中，正是在它們之上，建立了標準的普遍統治。每一個人，無論他出現在何處，都依附于它——他的身體、他的姿態、他的行動、他的能力及成就。這張權力大網鋪天蓋地，沒有人能夠逃脫。在福柯意義上，已遠遠不是“系統對生活世界的殖民”問題，而是所有的人都陷入的權力怪圈中。在此意義上，司法技巧的靈活運用，既有克服傳統刑法客觀主義過于死板、反應遲鈍的考慮，也有回應社會治理技巧化要求的意蘊。
（三）法益侵害說的不足：進一步討論
法益侵害說的優點是，它能夠有效地解釋刑法對一些傳統型（尤其是自然犯）犯罪的處罰根據問題；而且，將客觀的、“透明”的、單純的、確定的有害事態作為違法評價的中心，對實體事實進行判斷，有助于保持司法中價值觀的統一，在今天社會不斷發展，正統的價值觀不斷受到沖擊的情況下，堅持法益侵害說是保證刑事司法公正性的重要手段。所以，法益侵害性以及結果無價值性是違法性論的基礎，其對于貫徹刑法客觀主義立場具有決定性意義。
不過，倘若僅此而已，還是遠遠不夠的。我們必須看到以下現象使法益概念面臨重大挑戰：（1）隨著社會生活的復雜化、多樣化，如果刑法不發揮其積極作用，只在等到有法益侵害或者危險事實的發生才去實施消極救濟，日常生活就無法進行；（2）有的行為具有法益侵害性，但是如果確認其違法性，社會生活總體上就會停滯，有法益侵害性但具有社會相當性的行為廣泛存在；（3）隨著無形利益（精神的、人格的利益）不斷出現，有形利益的形態會發生變化，雖然它們都應當得到刑法的保護，但是，當一種“利益”（中性詞）是不是刑法上應該保護的法益、是此種法益還是彼種法益難以判斷的時候，侵害或者威脅這種利益的行為達到何種程度才應當得到刑法的否定性評價，難以判定，刑法的社會功能就有捉襟見肘之虞。這是法益概念本身的事實性、客觀性、確定性的不足之處，也是法益概念的涵括力有限之所在。所以，違法性評價必須從結果無價值中把具有社會相當性的行為剔除出來，這樣，就必須借助于結果無價值論以外的標準。
此外，法益侵害說所主張的違法性阻卻根據的“法益衡量說”運用到實踐中能否奏效，也是一個問題。行為符合構成要件，一般可以推定違法，如有違法阻卻事由，則不具有違法性，而是否有違法性阻卻事由，需要特別判斷。凡是需要特別判斷的情勢，大多是社會生活中的非常態事件，其中法益沖突的情況又占大多數。但是，在法益有沖突的情況下，簡單地說某個法益比其他法益優越、重要，對法益進行排序，極其困難。即便這種排序能夠進行，僅僅根據這種排序來判斷行為是否具有違法性，在面對極端案件的時候，也顯得不是特別慎重。 換言之，法益的價值、實害的程度、法益侵害發生的危險性等概念的說服力和涵括力都是有限的，對此，我們應當有充分的認識。
對犯罪本質的評價，要基于法益（侵害或者危險的）概念進行判斷。但是，在有的情況下，評價“引起”這種法益侵害（或者危險）的行為樣態也較為重要。換言之，對惹起法益侵害結果的行為樣態，即加害行為的目的在社會生活上是否具有妥當性、侵害或者威脅法益的行為的具體方法、手段以及行為人實施行為當時的動機等都必須進行綜合判斷，只有確定行為與一般認同的社會生活的基準觀念有脫離性時，才能確定行為是否違法。
(作者系清華大學法學院副院長、教授、法學博士，北師大刑科院兼職研究員，中國法學會刑法學研究會副秘書長)
周光權
