一、引言及案例
介紹工程并收取介紹費，在法律上屬于居間行為的一種，而工程合同簽訂大多需要經(jīng)過招投標程序，招投標過程中是否允許這種介紹工程的居間行為呢？這種居間行為又是否合法呢?先來看看司法實踐中的幾個典型案例：
案例一：2004年，浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤馬上要開發(fā)，但施工單位尚未確定，正準備招標。隨后，王某帶領(lǐng)建筑公司有關(guān)負責人考察了項目工地現(xiàn)場，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)的報酬，于是建筑公司出具了一份書面承諾給王某，答應(yīng)中標后給王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標通知書，并與業(yè)主（開發(fā)商）簽訂了施工合同后正式進場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費,一直沒有未果,后來向當?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求支付330萬元的咨詢費用。一審法院判決,承諾書有效，認定原告已經(jīng)提供信息并做了大量工作，判被告建筑公司給付原告330萬元。宣判后，被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認定事實錯誤，說建筑公司中標原因與王某沒有關(guān)系，是建筑公司通過自身努力、公平競爭、憑實力投標的結(jié)果，付3%的巨額中介費不公平，說承諾書的內(nèi)容違反了我國法律的強制性規(guī)定，屬于無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承擔任何責任。被上訴人王某則堅持認為，承諾書及印章具有與真實性，意思表示真實有效，已經(jīng)提供工程信息是事實，施工企業(yè)應(yīng)當講誠信兌現(xiàn)承諾。最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，并改判建筑公司補償王某80萬元。
案例二：2002年8月，一個叫梁建英的人與一家建設(shè)公司平湖分公司（以下簡稱平湖公司）簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定，梁建英接受平湖公司委托，代理接洽施工業(yè)務(wù)；對于接洽成功的建筑工程項目，平湖公司向梁建英支付合同造價1%的接洽服務(wù)費。后平湖公司中標后，并沒有依照約定向梁建英支付服務(wù)費，梁建英訴至法院。法院審理后認為，原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同，居間人的義務(wù)就是向委托人如實報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁建英已按協(xié)議向委托人報告了相應(yīng)信息，并向相關(guān)單位傳遞了資料，已基本履行了居間人的義務(wù)；作為委托人的平湖公司應(yīng)當支付報酬。2003年11月，法院一審判決平湖公司向梁建英支付接洽服務(wù)費16.92萬元及相應(yīng)的違約金。平湖公司不服上訴到嘉興中院，中院指出，建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條說“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。據(jù)此，該案所涉及的“接洽服務(wù)費”顯然不能為居間合同所指向的對象，雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費”的約定屬違法，應(yīng)認定合同無效，所涉款項應(yīng)予追繳并收歸國庫。
案例三：2003年7月初，中建三局第二建設(shè)工程有限責任公司（以下簡稱中建三局二公司）工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹認識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協(xié)商義馬2×155MW熱電廠投標招標事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。雙方約定的主要內(nèi)容是：若該工程中標建設(shè)工程合同簽訂后，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費用；首次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。后因中建三局二公司沒有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。義馬人民法院判決認定本案中雙方當事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局第二建設(shè)工程有限責任公司于判決生效后七日內(nèi)支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元，合計432375元。宣判后，中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級人民法院對居間合同的性質(zhì)予以認定，但認為居間費用過高，調(diào)整為200000元。
案例四:浙江精工鋼結(jié)構(gòu)公司與北京市漢昌商貿(mào)公司居間合同案。2006年8月，原被告簽訂《項目投標配合協(xié)議》約定：就新中國國際展覽中心鋼結(jié)構(gòu)專業(yè)分包工程，雙方共同配合，以精工公司的名義投標，漢昌公司負責項目銷售及簽約前后的市場公關(guān)工作；如中標該項目，精工公司按合同總價的2.4%給付漢昌公司傭金。后精工公司中標，于2007年3月簽訂了總價為46700147元分包合同。一審法院認定：原、被告簽訂的《項目投標配合協(xié)議》系居間合同，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。原告已促使被告中標涉案工程，被告應(yīng)支付報酬。判決被告支付1120803元。二審法院認定：《項目投標配合協(xié)議》的內(nèi)容和形式都不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，漢昌公司獲取報酬的合同目的亦不違法。駁回上訴并維持原判。
案例五: 北京戎信建筑裝飾工程公司訴光大國際建設(shè)工程總公司居間案。2000年12月，原、被告協(xié)議約定：原告保證被告獲得華騰園二期兩個樓座約35000平方米左右的總承包施工；被告承諾支付工程合同總額的10％給原告。隨后通過招投標程序，2001年7月被告與發(fā)包方以總價47788600元簽訂了華騰園小區(qū)乙7號樓的施工合同；2002年9月被告與發(fā)包方以總價10989998元簽訂了華騰園小區(qū)乙7號住宅樓裙房工程施工合同。一審法院認定：雙方間的協(xié)議為居間合同，系雙方真實意思表示，合法有效。原告履行了居間的義務(wù)，被告應(yīng)按工程款10%支付5877859．8元。二審法院認定：涉案工程以招投標方式發(fā)包，招標前約定保證被告中標，違反《招標投標法》的公開、公平、公正和誠實信用原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的。協(xié)議無效，撤銷原判并駁回訴訟請求。
以上是本人從大量的工程中介費案例中節(jié)選出來的，大家會發(fā)現(xiàn)判例之間存在較大爭議，結(jié)果也大相徑庭，同一案例一審判有效、二審判無效；相類似的案件有的法院判有效、有的法院判無效。一些專家學(xué)者和法官也存在分歧，之所以這樣，是因為目前我國對工程居間方面還沒有明確的法律規(guī)定，已有的規(guī)定又太過原則，導(dǎo)致審判實踐中對這一問題的處理至今存在理解上的歧義，至今都未能統(tǒng)一裁判尺度。因此工程居間合同是否具有法律效力、居間報酬是否能受法律保護，常常面臨著很大的不確定性風險：1.工程居間合同是否有效的風險；2.約定的巨額居間報酬是否受法律保護的風險。
二、關(guān)于居間合同的有效問題
關(guān)于居間合同及居間行為，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。但是，工程領(lǐng)域的居間合同及居間行為的合法性一直備受爭議，此爭議在《招標投標法》頒行之后更為突出。工程領(lǐng)域的居間行為通常表現(xiàn)為：一方當事人為施工方提供并報告招標信息、協(xié)助參與投標、促成施工合同簽署等服務(wù)，并約定收取一定居間報酬的行為。
一種觀點認為，根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，對于招標工程而言，投標人應(yīng)通過積極響應(yīng)招標要求、公平參與投標競爭以獲得中標。而工程居間行為，往往表現(xiàn)為居間人撮合委托人與招標人進行實質(zhì)性談判、協(xié)助委托人通過圍標、串通投標等方式獲得中標，而該等行為存在明顯違反招投標法的相關(guān)規(guī)定的情形，其不僅擾亂了公平競爭的招投標秩序，也破壞了建筑市場競爭環(huán)境。因此，工程居間合同屬于以合法形式掩蓋非法目的合同，應(yīng)認定無效。
另一種觀點認為，《合同法》確立了居間合同有效的制度，我國法律也并未禁止工程承包合同居間。招標公告雖然為公開事項，但社會關(guān)系繁紛復(fù)雜，公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形，實踐中投標人是可以將投標事項委托他人代辦或協(xié)助完成。因此，并非招投標活動有居間行為就違反了《招標投標法》的基本原則，所以應(yīng)認定工程居間行為合法有效。
仔細分析工程招投標行為和工程居間行為，從居間行為的特點看：居間是提供締約機會而不決定是否締約；從招投標制度的特點看：招投標是決定締約行為的。兩者一對比，表明介紹工程的居間行為并不必然影響招投標制度的公開、公平與公正性；介紹工程能有效縮短信息和需求人之間時間差；使盡可能多的人參與競爭，這種居間行為是對招投標制度的促進。應(yīng)該說招投標行為并不排斥居間行為，除非有證據(jù)證明居間人的行為影響招投標秩序，比如撮合施工方與招標人進行實質(zhì)性談判、協(xié)助施工方圍標、串通投標，只要居間過程中未發(fā)生該等行為，并且符合合同有效的法定要件，應(yīng)認定招投標過程中的居間合同有效。
目前主流、或傾向性意見審判觀點如下：關(guān)于工程居間合同的效力不應(yīng)一概而論，該類合同是否有效應(yīng)根據(jù)居間人提供居間服務(wù)的具體內(nèi)容進行判定，如居間服務(wù)的內(nèi)容存在違反《招標投標法》及相關(guān)法律的禁止性規(guī)定的內(nèi)容，如約定確保中標、幫助委托人獲得標的、幫助委托人進行圍標、獲取評標專家名單等的，應(yīng)認定該等居間合同無效；但如居間服務(wù)的內(nèi)容僅為提供招標信息、撮合委托人與招標人認識、幫助編制投標文件，而不存在違反《招標投標法》等法律規(guī)定禁止的內(nèi)容的，則應(yīng)認定該居間合同合法有效。
提示：在簽工程居間合同時注意避免以上所述的違法內(nèi)容，按照合法的內(nèi)容擬定條款，以確保居間合同合法有效，順利實現(xiàn)雙方的簽約目的
三、巨額居間報酬是否受法律保護的問題
關(guān)于居間報酬標準，根據(jù)筆者研究的案例來看，居間費的支付標準，原則上應(yīng)尊重當事人約定，但考慮到《合同法》規(guī)定，居間報酬的請求建立在合同合法有效的基礎(chǔ)上，故當事人主張居間費過高、應(yīng)予調(diào)整的，法院在審理案件時，會對居間費約定是否合理予以判斷，并進而確認居間費標準是否應(yīng)予調(diào)整。
我國法律對居間報酬標準沒有相應(yīng)規(guī)定，因此確定居間人的居間報酬應(yīng)按照公平合理的原則，不可太高。委托人給付居間人報酬及其支付數(shù)額，原則上應(yīng)按照居間合同約定。這里合同的約定，可以是以書面形式或者口頭形式明確的，如果居間合同中對于居間人的報酬沒有約定或者約定的不明確，委托人和居間人，可以協(xié)議補充；如果達不成補充協(xié)議的，應(yīng)當按照合同的有關(guān)條款，或者商業(yè)交易習(xí)慣來確定；如果還是解決不了，可以根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定，所謂合理應(yīng)考慮諸多原因，如居間人所付出的時間、精力、物力、財力、人力以及居間事務(wù)的難易程度等因素，合理確定。對于如何合理判斷的問題，一般應(yīng)綜合考慮居間人提供居間服務(wù)的實際投入、居間服務(wù)對促成施工合同簽訂所起的作用、所促成項目給施工方帶來的實際收益等方面因素，否則簡單依據(jù)介紹相識而取得巨額居間費則有失公允。所以在合同里面建議大家對這塊的內(nèi)容將巨額報酬和居間人的實際投入、所起的作用對應(yīng)起來，那么獲得法律支持的理由就更充分些。
四、法律法規(guī)等相關(guān)規(guī)定
1.《合同法》第四條規(guī)定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。《合同法》第四百二十四條規(guī)定：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。《合同法》第四百二十五條規(guī)定：第四百二十五條規(guī)定：居間人應(yīng)當就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償責任。《合同法》第四百二十六條規(guī)定：居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。《合同法》第四百二十七條規(guī)定：居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。
2.最高院批復(fù)
最高人民法院1990年11月發(fā)布的《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》規(guī)定：也不支持介紹工程的“信息費”“介紹費”。全文如下：山西省高級人民法院：
你院報來（１９９０）晉法研字第２５號關(guān)于胡拴毛訴梁寶堂索要信息費一案的請示報告收悉。據(jù)報告述稱：胡拴毛介紹五臺縣陳家莊鄉(xiāng)建安公司四隊梁寶堂與黃寨村委建筑隊簽訂轉(zhuǎn)包建筑工程合同，因向承包方索要信息費被拒絕而提起訴訟。經(jīng)研究并征求有關(guān)部門的意見后，我們認為：一九八七年二月十日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定：“承發(fā)包工程必須嚴格遵守國家政策、法規(guī)，嚴禁行賄受賄、索取回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。”胡拴毛向梁寶堂索要“信息費”的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)取得的部分“信息費”可予以收繳。
3.部門規(guī)則
原建設(shè)部、國家工商行政管理局1991年12月頒布的行政規(guī)章《建筑市場管理規(guī)定》第5條規(guī)定：任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受“回扣”，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用。有的法院據(jù)此認為，對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認定為無效。但是，筆者想就此提示大家：不能忽視了該《管理規(guī)定》在第3條規(guī)定的范圍“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人，均須遵守本規(guī)定”，由此，限定了該規(guī)定的適用范圍僅為“從事發(fā)包和承包活動的單位和個人”，并非一切單位或個人。
退一步說，即使該規(guī)定適用于任何人，也不能因為一個合同違反了部門規(guī)章而就此認定該行為無效。1999年頒布實施的《合同法》對合同效力采取從寬的標準。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，確定合同無效，應(yīng)當依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但《管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。因此，從這個角度來看，介紹工程的居間合同約定屬于當事人意思自治范疇，只要不違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其約定的居間費、咨詢費等并不因為違反規(guī)章的強制性規(guī)定而認定為無效。
所以大家在提供工程居間服務(wù)時，一定注意合同內(nèi)容要合法，居間行為也要合法。由于已有的的法律規(guī)定都太過于原則化，從而導(dǎo)致司法實踐中對工程居間合同的理解和認識的差異較大。生活當中發(fā)生的很多問題并不是都有法律明確規(guī)定的，事實上也不可能生活當中任何的問題都能找到相應(yīng)法條明確規(guī)定，這個時候應(yīng)當結(jié)合相關(guān)法條和案例以及最高院的司法解釋進行分析論證。
五、律師建議
從以上論述中我們可以得出這樣一個結(jié)論：工程招投標中，施工企業(yè)委托他人進行居間介紹工程，只要當事人所付居間費用沒有具體違反《建筑法》、《招標投標法》等規(guī)定，已付的居間費用不是用于行賄和拿回扣等，付居間費沒有違反有關(guān)規(guī)定，就應(yīng)當依法確認居間合同有效。所以，在目前的法律體系下，施工企業(yè)在類似的案件中，要想達到不再支付工程介紹費的目的還是存在很大難度的。
建議在介紹工程時，首先，把控好居間合同內(nèi)容的合法性。如果有關(guān)條款明顯違反《建筑法》、《招投標法》等法律法規(guī)的強制性規(guī)定或者原則，比如約定確保中標、幫助施工方獲得標的、幫助施工方進行圍標、獲取評標專家名單等，這些內(nèi)容就是違反《招標投標法》及相關(guān)法律的禁止性規(guī)定的內(nèi)容，那是萬萬不可寫進合同里的，寫了會直接導(dǎo)致居間合同自始無效。其次，把控好居間人的居間行為合法、避免行賄受賄或收受“回扣”等違法行為，否則，約定的工程介紹費可能會因此而泡湯。
具體到訴訟中，站在施工方的立場，最重要的是在訴訟中把握并突出工程介紹費的違法性。要知道并非所有的工程居間合同都存在違法情況，對于正常的居間活動，法院還是會依法予以保護；而只有在工程居間過程中確實存在違法情形時，才存在適用《最高院1990年復(fù)函》確認合同無效。實踐中，比較常見的違法情形就是居間人行賄、圍標、串標等等，施工企業(yè)要善于在這些方面收集對自己有利的證據(jù)以達到訴訟目的。另外一個方法就是及時行使撤銷權(quán)。譬如本文案例一中的承諾書要求建筑公司無條件付款，對于收款人的義務(wù)卻沒有作出任何要求，而且咨詢費高達工程總造價的3%，甚至遠遠超出了建筑行業(yè)的平均利潤率，這就可以援引《合同法》第五十四條之規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。當然，撤銷權(quán)必須在知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。
站在居間人的立場來說，要想方設(shè)法按照前面講的主張居間合同合法有效。對于施工方顯失公平要求撤銷的主張，居間人要從所付出的投入（時間、精力、物力、財力、人力）、居間服務(wù)對促成施工合同簽訂所起的作用、介紹工程的難易程度以及給施工方帶來的實際收益等因素，對屬于自己的權(quán)益據(jù)理力爭，畢竟居間人為施工方提供了項目信息，也為發(fā)包方簽約提供了媒介服務(wù)，居間人為促成訂立合同，既有功勞也有苦勞。
關(guān)于居間介紹工程，總的說來既要規(guī)避、防范法律風險，又要合法居間促進交易。
