目錄：
1.沒有抗訴卻對反悔上訴發回重審加刑，是公然違背上訴不加刑原則
2.案例判決書節選
3.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第45條規定
4.審判參考觀點節選
作者:劉哲
來源：劉哲說法
上訴不加刑原則不是兒戲。
在2012年之前由于刑事訴訟法規定的不明確，確實存在沒有抗訴的情況下，上訴發回重審之后加重刑罰的情況。
立法機關充分認識到這個問題，于2012年刑事訴訟法修訂時，明確禁止此種情況的發生。
明確規定：第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
對于這個條款最高法院仍然不放心，還進一步予以強調。
2014年2月24日，最高人民法院研究室《關于上訴發回重審案件重審判決后確需改判的應當通過何種程序進行的答復》：對被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發回重審人民法院重新審判的，只要人民檢察院沒有補充起訴新的犯罪事實，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。原審人民法院對上訴發回重新審判的案件依法作出維持原判的判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院也不得改判加重被告人的刑罰。
意思已經很明白了。
就是在沒有抗訴的情況下，除非是增加事實，也就是有新的犯罪事實，并且檢察機關補充起訴的，其他情況一概不能加重刑罰。
如果第一次上訴的時候沒有抗訴，重審以后再抗訴也晚了，也要受到之前上訴不加刑的約束，也不能加重刑罰了。
這進一步體現了上訴不加刑的剛性原則，只有第一次就抗訴，這樣的發回重審才能加刑，或者是沒有抗訴，但發回重審之后，補充起訴了新的事實，等于有了新的指控了，才能夠加刑，否則均不得加刑。
最近一件案件（《刑事審判參考》127集，總第1408號案例，段紅安妨害公務案），既沒有抗訴，也沒有補充起訴新的事實的情況下就加刑（變更起訴，但是事實與原判一致），顯然明明白白違背了上訴不加刑原則，這樣的案件還當作典型案例來學習，顯然是一種誤導，是公然宣傳重實體、輕程序的司法導向，不利于司法進步。
這個案例在認罪認罰的背景下，不是在加刑，而只是不從寬。但這兩者顯然是一個意思。
加刑的，也就是加重被告人的刑罰，意思非常清楚，就是判處比原判決更重的刑罰，加長同一刑種的刑期或者增加原判罰金刑的金額，對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，撤銷原判宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期。
這個案子就是在原判緩刑的情況下，撤銷了緩刑，這顯然是加重了刑罰。
加重與否，自然是相對于原判刑罰而言，從緩刑到撤銷緩刑，這顯然是加重刑罰，任何邏輯都不能否認這個明顯的事實。
案例認為，撤銷緩刑的做法并不是“加重”被告人的刑罰。
是指案件回到了檢察機關指控被告人構成犯罪，而被告人認為自己無罪的“控辯對抗”的原點。
在這個原點既可以判決無罪，自然的也就可以取消從寬待遇了。這種看似加重刑罰的做法，其實只是不從寬。
進而認為這就是“兩高三部”指導意見關于“不再按認罪認罰案件從寬處罰”的本質含義。
這顯然是誤讀，“兩高三部”指導意見也不能違背刑事訴訟明確規定的上訴不加刑原則，以及2012年刑事訴訟法特意明確的，不能通過發回重審的方式變相加重刑罰的剛性要求。
“兩高三部”的相關條款絕非授權審判機關擁有突破刑事訴訟法的權力，可以通過發回重審的方式加重刑罰了。
只有在符合刑事訴訟法要求的情況下，那就是有抗訴，或者是發回重審后補充起訴新的犯罪事實，才能“不再按認罪認罰案件從寬處罰”，否則審判機關也沒有權力取消被告人已經獲得的從寬待遇，因為取消從寬待遇就意味著加重刑罰。
案例中提到的回到邏輯起點的問題，其實是一種錯覺。因為重審的法庭是與一審的法庭不一樣的，這個起點也并非真正意義上的起點。
因為重審是上訴制度的一部分，它不是第二次一審，或者一審的二次開庭之意，它是經過上訴之后所發回的重新審理，它是上訴制度的延伸，也受到上訴制度的保護，也就是受到上訴不加刑原則的保護，在二審的法庭上不能加重刑罰的，在重審的法庭上也不能加重刑罰。
否則的話，上訴制度也就是失去意義了。每一個上訴的被告人還要冒著被法院報復的風險而上訴，那上訴制度就要消亡了，而即使是通過重審的方式加刑，那對被告人來說是一樣的風險，這樣必然引發寒蟬效應，也就是誰也不敢上訴了，那么真正的冤屈就無法得到伸張。
雖然有些并不是真正的冤屈，但是在沒有審之前，你怎么知道它不是真冤？
這樣的話，上訴制度作為訴訟保險絲的功能就失去了，司法機關就無法在程序內及時發現冤情，很多冤情就需要等到多年之后才會發現，這最終損害的還是司法公信力。因為冤情最主要的主張者，當然就是上訴人本人啊，如果本人不主張，別人將很難發現。
在保障上訴制度的時候，我們必然要付出一種代價，那就是在實體上的量刑不當也無法追究，這就是程序正義的成本，沒有什么是沒有成本的。也就是在沒有抗訴的情況，即使二審法庭發現判得輕，也不能加重刑罰。雖然從實體上加重刑罰更加適當，也只能犧牲掉這個適當，以兌現上訴不加刑的莊嚴承諾，從而保障被告人上訴之路的暢通。
量刑不合適的情況絕非孤例，總是時有發生，如果不加刑就好像給被告人占到便宜了，但是即使如此也不能放棄上訴不加刑的原則。而且不僅是二審不能加刑，重審也不能加刑，不能拐個彎來加刑，那對被告人上訴信心的打擊是一樣的。這個顯然要比討回便宜更重要。
在這個價值平衡時，其實并不僅僅考量這個當事人的利益，而是考慮長遠的司法利益。對一個人加刑，也許從實體上是公正了，但是司法機關也同樣違反了刑事訴訟法的明確規定，因此也是一種不誠信，說好的上訴不加刑呢？因此司法機關也在是違法，這本身就有著正當性的缺失。更重要的是，給潛在的上訴人留下的觀感更加重要，那就是司法機關是不是可以出爾反爾??？是不是可以不用講程序、不用講規則？法律是不是只管個人，不管司法機關自身了？被告人對維護自己合法權益的信心就會受到打擊，從長遠來看這對司法公正非常不利。
而且在沒有檢察機關抗訴的情況下就加刑，即使是發回重審的加刑，那也是創設了一個控方立場，實際上就是逾越了控審分離的紅線，就是一種自訴自審。
因為沒有加重刑罰的主張，何來加重刑罰的裁決？
被告人是為了更輕而上訴，是為了主張自己無罪而上訴，沒有人主張他應該更重而抗訴，或者說取消從寬待遇也是一個意思，問題是檢察機關沒有通過抗訴來主張這個意思。那么這個動議加刑的人，不就是審判機關自己么？而判決加重刑罰的還是審判機關自己啊。這不就是自己又當運動員又當裁判么？
這種情況下，讓被告人和辯護人去哪說理去，向誰來辯護？辯護權不就已經失去意義了么？
也許從實體上看，對于反悔上訴的情形來看，確實應該加刑。但是一審檢察機關當時并未提出抗訴，也就是沒有通過正式方式提出加刑的主張，當然也存在漏抗的可能。更多的可能是擔心抗了也沒用，法院未必接受。實際上有大量的案件，甚至比本案更嚴重的反悔上訴的抗訴案件，抗訴意見也沒有得到采納。
也就是在合法可以加刑的時候不予采納。現在沒有抗訴，沒有控方主張的情況下，不合法的加刑的卻干了，還要讓大家來效仿。合法的不支持，不合法的偏要來，這不是司法恣意是什么？難道是讓大家效仿司法恣意么？
當然，有人會主張，那這樣不講誠信的被告人如何規制？如果不加刑，不是在縱容其背信行為么？
刑事訴訟法有明確的規制手段，那就是抗訴。通過檢察機關的抗訴合法的突破上訴不加刑原則，由審判機關合法的加刑，二審時加也可以，發回重審加也可以，在哪個階段加都是合法的。
合法的途徑往往都是大大方方的，違法的途徑往往都是偷偷摸摸的。
在合法的情況下，多支持抗訴意見，自然足以對被告人予以規制，這也是對檢察機關主張規制行為的一種激勵。
而在檢察機關合法提出抗訴，可以合法規制的時候，千萬百計的不予支持，還主張即使檢察機關抗訴也不能輕易改判，這實際上也是對合法規制行為的打擊，導致檢察機關也喪失了合法規制的信心。
在打壓合法規制渠道之后，反而自己通過發回重審的方式來自行加刑，這就是在放著合法渠道不走，非要走非法渠道，到底想通過這個非法渠道獲取什么樣的利益呢？
那就是司法恣意的利益，想怎么樣就怎樣，別人管不著的自由。
對不起，這種自由是一種違法行為。
這種違法行為的危害要遠甚于被告人背信行為的危害。
司法者，要先守法。
守法者，才能取信于民。
不從寬不是加刑的托詞掩蓋不住違法的本質。
二、段紅安犯妨害公務罪 判決書節選
湖南省洪江市人民檢察院指控被告人段紅安犯妨害公務罪，向湖南省淇江市人民法院提起公訴，建議對被告人段紅安在有期徒刑六個月以上一年三個月以下范圍內量刑，適用緩刑，建議適用速裁程序，隨案移送段紅安簽署的認罪認罰具結書。
被告人段紅安對指控事實、罪名及量刑建議、程序適用沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。
湖南省洪江市人民法院審査決定適用速裁程序公開審理本案。經審理查明：2019年8月28日20時許，被告人段紅安在飲用一罐330ml的哈爾濱牌啤酒后，駕駛白色哈弗H6越野車從洪江市黔城鎮玉壺路經荷塘路往洪江市婦幼保健院方向行駛，至洪江市黔城鎮相思湖牌坊處遇到交警執勤檢査。段紅安為逃避檢査駕車在人行橫道上違規調頭欲離開。此時交警周某走到車輛駕駛位前要求段紅安糾正行為并靠邊停車接受檢查。段紅安在此情況下突然駕車加速前行，將周某刖倒后逃逸。經檢查，周某的損傷為右手手臂皮膚軟組織挫傷。當日21時37分，段紅安通過撥打“110”主動向洪江市公安局投案，到案后如實供述了自己的犯罪事實。案發后，段紅安向周某進行了經濟賠償并取得諒解。
洪江市人民法院認為，被告人段紅安以暴力方法阻礙公安機關工作人員依法執行職務，其行為已構成妨害公務罪。段紅安犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。段紅安對被害人進行了賠償并取得其諒解，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十七條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款和第三款、第七十六條的規定，判決被告人段紅安犯妨害公務罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年。
宣判后，被告人段紅安以原判事實不清，證據不足，其無罪為由提起上訴。湖南省懷化市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規定，裁定如下：
一、撤銷湖南省洪江市人民法院（2019）湘1281刑初174號刑事判決；
二、發回湖南省洪江市人民法院重新審判。
經洪江市人民檢察院變更起訴，洪江市人民法院適用普通程序審理本案。庭審查明的事實與原判決一致。
在庭審中公訴人當庭提出公訴意見：被告人段紅安案發后自動投案，并如實供述犯罪事實，系自首，依法可以從輕處罰，建議對被告人段紅安在有期徒刑六個月以上一年三個月以下范圍內量刑。
在庭審過程中被告人段紅安對起訴書指控的案件基本事實無異議，但辯稱被害人周某在責令其停車檢查過程中，持手持酒精測試儀擊打其頭部，其因系飲酒后駕車害怕被查處，故加速開車逃離而將被害人帶倒。段紅安在法庭調查階段認罪認罰，但在法庭辯論及最后陳述階段均提出同意辯護人的無罪辯護意見，自己不構成妨害公務罪。
辯護人認為被告人段紅安不構成妨害公務罪，具體辯護意見是：第一，被告人段紅安當時處于非常畏懼的狀態，根本沒有膽量去妨害公務，也沒有妨害公務的意思表示，段紅安擔心傷到交警，故往交警站立方向打了一把方向盤以避免傷及交警，傷及交警不是其所希望發生的，完全出乎其意料，根據刑法主客觀相統一的原則，被告人段紅安沒有妨害公務的主觀故意。第二，段紅安違反禁止標線指示與機動車駕駛人不服從交警指揮，其行為屬于違反交通規則，公安交警部門已分別給予段紅安罰款100元和扣3分與罰款200元的行政處罰，段紅安本人也接受了該處罰決定。段紅安的行為不是刑法應規制的行為，而是交通法規所調整的行為。第三，現有證據不能證明段紅安構成犯罪。案發后，段紅安主動投案自首，如實供述，認罪（如果構成犯罪的話）態度好，有法定從輕情節。第四，段紅安認錯態度好，賠償了被害人經濟損失，已經得到了被害人的諒解。
洪江市人民法院重新審理認為，被告人段紅安以暴力方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務，其行為已構成妨害公務罪。段紅安犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。段紅安對被害人進行了賠償并取得其諒解，可酌情從輕處罰。段紅安不悔罪，不符合緩刑條件，依法不適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十七條第一款、第六十七條第一款的規定，判決如下：
被告人段紅安犯妨害公務罪，判處有期徒刑八個月。
宣判后，被告人段紅安未提出上訴，檢察機關未提出抗訴。判決已發生法律效力。
三.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》節選
第45條規定：“速裁案件的二審程序。被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提出上訴的案件，可以不開庭審理。經第二審人民法院審查后，按照下列情形分別處理：（一）發現被告人以事實不清、證據不足為由提出上訴的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認罪認罰案件從寬處罰；（二）發現被告人以量刑不當為由提出上訴的，原判量刑適當的，應當裁定駁回上訴，維持原判；原判量刑不當的，經審理后依法改判?！?/span>
四、刑事審判參考觀點節選：
《刑事審判參考》127集，總第1408號案例，段紅安妨害公務案）
“發回重審后不再按認罪認罰案件從寬處罰，并不排除重審后宣告無罪。這里的“不再按認罪認罰案件從寬處罰”，是指案件回到了檢察機關指控被告人構成犯罪，而被告人認為自己無罪的“控辯對抗”的原點。因此，原審法院應當根據庭審査明的事實，依法作出判決。該宣告無罪的，宣告無罪；指控成立構成犯罪的，依法裁量刑罰，原有的認罪認罰從寬優惠不再享有。重新判罰的結果如果比原審重，是根據案件事實、性質、情節以及被告人因認罪認罰獲得從寬處罰的待遇被取消等因素所致，而不是“加重”被告人的刑罰?！?/span>（撰稿：湖南省懷化市中級人民法院龔琰審編：最高人民法院刑一庭楊立新）
