【案 情】
2014年4月，被告王某與原告某銀行簽訂了《個(gè)人住房(商業(yè)用房)借款合同》(下稱借款合同)，約定被告王某向原告借款20萬元用于購買某小區(qū)商品房。為保證原告?zhèn)鶛?quán)的實(shí)現(xiàn)，原告要求被告王某以其尚未交付的在建房屋為抵押，并到房產(chǎn)管理部門辦理了預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記。合同簽訂后，原告依約將借款20萬元發(fā)放至被告王某指定的賬戶內(nèi)。房屋交付后雙方未辦理正式抵押登記。
2016年2月至10月間，王某怠于還款構(gòu)成違約，原告依照合同約定宣布提前收回貸款并訴至法院，要求判令被告王某償還借款本息并對(duì)涉案房屋主張優(yōu)先受償權(quán)。
【分歧】
案件審理過程中，針對(duì)原告能否享有涉案房屋的優(yōu)先受償權(quán)，存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告王某為貸款辦理抵押權(quán)預(yù)告登記事實(shí)明確，雖尚未辦理正式抵押登記，但抵押預(yù)告登記也應(yīng)具備抵押權(quán)登記的相應(yīng)效力，故原告對(duì)系爭房屋享有優(yōu)先受償權(quán)；
第二種意見認(rèn)為，抵押權(quán)預(yù)告登記并不具有抵押權(quán)成立的效力，故原告不能基于抵押權(quán)預(yù)告登記享有涉案房屋的優(yōu)先受償權(quán)。
【評(píng)析】
筆者同意第二種意見，原告某銀行對(duì)涉案房屋不享有優(yōu)先受償權(quán)，理由如下：
第一，從抵押權(quán)的設(shè)立分析。該案原、被告以涉案在建房屋為抵押物簽訂了抵押合同，但是抵押權(quán)的設(shè)立與抵押合同是兩個(gè)不同的法律概念。抵押合同是抵押權(quán)人與抵押人簽訂的擔(dān)保性質(zhì)的合同，抵押人以一定的財(cái)物向抵押權(quán)人設(shè)定抵押擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人可以依法處分抵押物并對(duì)所得價(jià)款優(yōu)先受償。《中華人民共和國物權(quán)法》(下稱《物權(quán)法》)增加了將在建建筑物作為抵押物的規(guī)定，本案中的涉案房產(chǎn)符合設(shè)置抵押權(quán)的條件，雙方簽訂了抵押合同，但抵押權(quán)是否設(shè)立還應(yīng)該看權(quán)利的設(shè)定是否符合《物權(quán)法》規(guī)定的條件。《物權(quán)法》第一百八十七條明確規(guī)定，以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。可見，以在建建筑物為抵押物設(shè)置抵押權(quán)的，也必須進(jìn)行抵押登記，抵押權(quán)才能成立。
第二，從抵押預(yù)告登記設(shè)立的目的分析。抵押預(yù)告登記作為一種臨時(shí)性登記行為，其設(shè)立的目的在于平衡不動(dòng)產(chǎn)交易中各方利益，維護(hù)交易安全。進(jìn)行預(yù)告登記后，不動(dòng)產(chǎn)的所有人違背預(yù)告登記所為的變更及處分不動(dòng)產(chǎn)的行為無效，預(yù)告登記的目的就會(huì)實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記雖然具有重大的意義和效力，但不是正式登記，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理正式登記，才能真正保障自己的權(quán)益。因?yàn)槲覈段餀?quán)法》第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，所以預(yù)告登記并不直接產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的效力，只有正式登記才可以產(chǎn)生物權(quán)效力。本案中，僅對(duì)涉案房屋辦理了預(yù)告登記，未辦理正式登記，銀行依據(jù)預(yù)告登記主張抵押房屋的優(yōu)先受償權(quán)無法得到支持。
第三，從抵押預(yù)告登記的效力分析。期房買賣中，債權(quán)行為的成立和不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導(dǎo)致相當(dāng)長的時(shí)間間隔。《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”因此，原告某銀行作為系爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿時(shí)對(duì)系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對(duì)抗他人針對(duì)系爭房屋的處分，但并非對(duì)系爭房屋享有現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)。
綜上，抵押預(yù)告登記與抵押權(quán)設(shè)立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力，抵押預(yù)告登記中不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故原告雖然就涉案房屋進(jìn)行了抵押預(yù)告登記，但是不產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)姆尚ЯΑ?/p>
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