一、《未成年人保護法》應當進一步明確“福利法”的基本定位
如何處理《未成年人保護法》與其他涉及未成年人保護的法律之間的關系，是該法從制定到修訂始終未能得到科學、合理認識的難題。
曾經有觀點認為，《未成年人保護法》在未成年人法律體系中居于“小憲法”的統領性地位[1],其主要規定的是未成年人保護的基本原則與重大問題，并因此區別于其他涉及未成年人保護的法律。在2006年修訂時，為了回應針對該法操作性不足的批評，開始確立“凡是其他立法有明確規定的，本法不再重復，或者只作原則性、銜接性的規定；其他法律沒有規定或者規定不夠完善的，在本法修訂中盡可能作出明確規定”的立法思路，這一思路也為本次修法所繼續。[2]
然而，這樣的立法與修法思路值得反思,并不能合理區分《未成年人保護法》與其他涉及未成年人保護法律之間的立法空間，不能明確《未成年人保護法》的立法重心，也讓《未成年人保護法》要么沒有可操作性，要么侵蝕了其他法律的立法空間而成為“雞肋之法”。
基于上述反思，筆者一直建議《未成年人保護法》的基本定位應當是“福利法”，簡單的說，其立法、修訂的主要思路是根據國家親權原則，在法律關系上主要調整的是國家與未成年人的法律關系，在保護責任主體上重在規定國家應當做什么，在保護對象上重在規定保護困境兒童及未成年人的受保護權。由此，將《未成年人保護法》與其他調整與未成年人有關法律在立法空間與重心上區別開來。[3]
從這個視角看二審稿，有諸多值得肯定的重大進步。例如，第三條使用“國家保障”未成年人的四大基本權利的表述。但宜進一步根據此思路完善相關具體條文，以下也基本上是按此思路而提出具體條文的完善建議。
在針對草案一審稿的建議中[4],筆者著重指出《未成年人保護法》與《預防未成年人犯罪法》的協調性存在嚴重問題，未能合理區分兩法的立法空間。本次修法將兩法同步修訂，是難得的一次合理區分兩法立法空間的機會。但很遺憾，從二審稿的內容來看，這一問題雖然有改進但仍然存在較大的問題。考慮到二審之后完善的可行性，建議將下述明顯屬于預防未成年人犯罪的條款移入《預防未成年人犯罪法》之中：
1. 第十七條第（二）（三）（四）（六）（七）項關于監護人預防未成年人犯罪的具體職責
第十六條第（九）項已經與《預防未成年人犯罪法》做了銜接性規定，第十七條的上述詳細列舉父母或者其他監護人預防未成年人犯罪責任的規定侵蝕了《預防未成年人犯罪法》的立法空間，明顯不協調。同時，對于學校、社會等的預防未成年人犯罪職責也沒有在《未成年人保護法》中做列舉式詳細規定。
2. 第八十六條關于專門教育和專門學校的規定
中央《關于加強專門學校建設和專門教育工作的意見》明確“專門學校是教育矯治有嚴重不良行為未成年人的有效場所。專門教育是國家教育體系中的組成部分，也是少年司法體系中具有‘提前干預、以教代刑’特點的重要保護處分措施”。將預防未成年人犯罪的典型保護處分措施，也是本次修訂《預防未成年人犯罪法》應當著重完善的內容，規定于《未成年人保護法》之中，令人費解。如果認為二審稿的這一條屬于所謂“銜接性”規定，如何處理兩法條款內容的重復問題？同時，還有大量其他需要銜接的內容為何不在《未成年人保護法》中做規定？
專門教育在性質上屬于保護處分，且應考慮適用的司法化改造，因而適宜將其置于“司法法”性質的《預防未成年人犯罪法》之中，而不宜規定于“福利法”定位的《未成年人保護法》中。這樣做的好處有二：一是可以從法律層面給予專門教育制度正當、合理的性質定位，避免規定于《未成年人保護法》之中而無法得到專門的高度重視，有利于其專業化、體系化、司法化發展。二是可以明確適用對象，區分保護與懲罰，破解“一罰了之、一放了之”的現實困境。將專門教育置于《預防未成年人犯罪法》之中，可以明確其適用對象是罪錯未成年人而并非一般意義上的未成年人，也在很大程度上明確了專門教育有保護處分下的懲罰成份，實現“寬容而不縱容”的罪錯未成年人保護理念。
3. 第三十七條、第一百二十八條第二款關于“學生欺凌”的規定
學生欺凌具有發生在學生之間的“同儕性”與“侵害性”特點，輕則屬于不良行為，重則可以構成刑事犯罪，屬于典型的未成年人罪錯。就學生欺凌現象而言，主要是“預防”乃至“懲戒”甚至懲罰，而非“保護”問題。從一審稿到二審稿，始終將學生欺凌規定于《未成年人保護法》而非《預防未成年人犯罪法》之中，作為長期研究未成年人犯罪的學者，難以理解將典型的未成年人罪錯行為規定于《未成年人保護法》的邏輯與理論基礎究竟為何。就第三十七條的內容而言，主要規定的是學校預防、制止、處理、報告學生欺凌的責任。第一百二十八條第二款對于學生欺凌的界定，也明確其屬于典型的未成年人罪錯行為。
此外，第一百二十八條第二款對于學生欺凌的界定照搬了相關政策文件的定義。這一定義對于學生欺凌的界定過于寬泛，沒有遵循必要的“謙抑原則”，沒有體現學生欺凌的“重復性”“控制性”特征。“學生欺凌”這一社會廣泛關注而又沉重的“標簽”如果定義過于寬泛，不僅有悖于未成年人成長特別是青春期的特點，也可能給學校、教育行政部門帶來巨大的安全壓力。相對而言，暫時不在《未成年人保護法》或者《預防未成年人犯罪法》中確認政策文件中不準確的定義，可能是一種更為妥當的立法選擇。
政府保護單獨成章，不再“藏”在社會保護之中，是本次修訂草案的重大進步。但是，仍然“躲”在家庭保護、學校保護、社會保護、網絡保護之后，不能不說美中不足。有意思的是，在2006年反對政府保護單獨成章的理由，仍然是今天支持二審稿將政府保護“躲”起來的主要理由。
政府保護章的序位不只是立法邏輯問題，更是立法理念問題。將“政府保護”躲在“家庭保護”之后則表明我國在未成年人保護問題上還未真正厘清政府與家庭之間的關系。政府保護前置于家庭保護之上，彰顯的是國家親權理念，體現的是國家親權高于父母親權的基本立場。這樣的序位，為本法設計完善的國家監護制度提供了更進一步的法理支撐。同時，將政府保護置于家庭保護之前，并不否認家庭保護的基礎性地位，恰恰相反體現的是政府監督父母履行監護職責，強化家庭保護的基礎性地位的立場。
“保護未成年人，處理涉及未成年人事項，應當堅持最有利于未成年人的原則，符合下列要求……”
理由：
“縣級以上人民政府應當建立未成年人保護工作責任機制,統籌、協調、督促、指導有關部門在各自職責范圍內做好未成年人保護工作。責任機制具體工作由同級人民政府民政部門或者省級人民政府確定的國家機關承擔。”
相應地，將第八十條中的“協調機制”修改為“責任機制”。
說明：
此修改建議建議主要體現在兩個方面：一是將“協調”機制改為“責任”機制；二是基于國家親權原則的要求，明確省級人民政府只能確定“國家機關”具體負責未成年人保護工作。
理由：
1. 將“協調”改為“責任”意在克服類似協調機制的形式化弊端，盡可能克服責任稀釋困境，同時也是第六條共同責任原則的要求。
二審稿中“協調機制”的提法較為不妥，容易造成各部門之間“協而不做”，所以，必須要強化未成年人保護工作的責任機制，也可以明確這一協調機構的執法責任主要主體的地位。
2. 二審稿增加“或者省級人民政府確定的部門承擔”的表述，照顧到了我國地域之間的差異性，值得肯定。但是這一表述留下了政府部門“弱化”未成年人保護責任、背離國家親權原則及未保法福利法定位的空間，故建議增加省級人民政府只能確定民政部門之外的其他“國家機關”承擔的限制。
從實踐來看，目前地方省市關于未成年人保護委員會辦公室的設置有四種模式，除了二審稿規定的“民政部門模式外”，還有上海的“教育行政部門模式”、部分省市試行的“檢察機關模式”以及大多數省市采取的“共青團模式”。
共青團為群團組織，可以受政府委托承擔一定未成年人保護職能，但是由其牽頭作為未成年人保護委員會的具體責任部門，不合法理、其也無此牽頭能力。如果《未成年人保護法》不做省級人民政府只能確定“國家機關”具體負責未成年人保護事務的限制性規定，通過修法強化未成年人保護工作的祈愿將再一次落空。
盡管筆者建議將“協調機制”改為“責任機制”的表述，然而如何確保其運作仍然是一大挑戰。建議在總則中第九條之后增加一條作為第十條，增加建立未成年人保護綜合反應平臺，具體表述如下：
未成年人保護工作責任機制具體工作部門應當牽頭建立包括監測預防、發現報告、應急處置、轉介幫扶、督查追責為一體的未成年人保護聯動反應平臺，履行以下職責：
（一）共享相關信息、數據，建立未成年人保護狀況數據庫及監測預防機制，依法提供侵害未成年人違法犯罪人員信息查詢等服務。
（二）開通全國統一的未成年人保護熱線，及時受理涉及未成年人權益的求助、投訴、舉報。
（三）建立應急處置專業化隊伍，聯合公安、應急管理等部門及時處置侵害未成年人權益的緊急事宜。
（四）對所受理的未成年人保護事項進行研判，轉介相關成員單位和部門進行幫扶干預。
（五）督促有關有關單位和部門各負其職，做好未成年人保護工作，對于存在瀆職等情形的依法予以追責或者移送相關部門查處。
理由：
當前，我國未成年人保護具體工作存在著“發現難”“報告難”“干預難”“聯動難”“監督難”“追責難”等六大難題，嚴重影響未成年人保護整體工作與個案處理的效果。因此，必須在《未成年人保護法》的框架內以法律形式明確綜合反應平臺的建設，使得我國的未成年人保護工作有具體的機制和平臺加以應用，避免未成年人保護工作的協調機制空洞化、分散化，成為定期召開一次聯席會議形式的簡單化模式，而是要形成有主體、有職權、有制度、有工作平臺的未成年人保護工作的有效格局。對于具體工作機制和平臺的建設是迫切需要的，從避免惡性個案的頻繁發生，必須要從全國制度層面上確立破解未成年人保護具體工作中存在的“六大困境”。換言之，《未成年人保護法》不應當是宏觀而無法落地，必須是能夠有具體的平臺來展開工作，使得各有關部門的工作能夠有合作載體以集中職能、形成合力。
“任何組織或者個人發現不利于未成年人身心健康或者侵犯未成年人合法權益的情形，都有權勸阻、制止或者向有關部門提出檢舉、控告。
負有未成年人保護職責的國家機關、密切接觸未成年人的單位及其工作人員，發現未成年人身心健康受到侵害、疑似受到侵害或者面臨其他危險情形的，應當立即向未成年人保護熱線或者公安、民政、教育等部門報告。
未成年人保護熱線或者有關部門接到涉及未成年人的檢舉、控告或者報告，應當依法及時受理、處置，并以適當方式將處理結果告知相關單位和人員。”
理由：
接收涉及未成年人的檢舉、控告或者報告端口應當盡可能統一、便捷，在未保法增加設置未成年人保護熱線的情況下，宜明確將其作為統一及首要的接口。
“對于各級國家機關履行未成年人保護職責情況，由人民檢察院實施法律監督。”
理由：[5]
一是有其合法性。憲法和人民檢察院組織法明確規定人民檢察院是法律監督機關，并未限定于訴訟監督，明確人民檢察院對各級國家機關履行未成年人保護職責情況實施法律監督的職責，沒有超出檢察機關的法定職責。
二是有其可行性。從最高人民檢察院到基層人民檢察院，檢察系統建立相對完善的未檢專門機構體系，可以有能力實施法律監督。同時，事實上各級未檢部門已經在通過檢察建議、公益訴訟等方式行使這一職責。
三是有其合理性。建立負有未成年人權利監察職能的機構，監督政府機構等依照國際義務處理與兒童有關的問題和提高公眾的兒童權利意識，是各國保護未成年人權利的重要制度設計。實際上早在2002年，聯合國兒童權利委員會即強調：“每一個國家都需要一個獨立的人權機構負責促進和保護兒童的權利。委員會最關心的是該機構，不管它如何構成，應能夠獨立并有效地監督、促進和保護兒童的權利。” 對于未成年人權利監察機構，各國的設置模式有所不同。例如，在1981年統領“兒童事務監察使法案”，設置了兒童事務監察使專門負責兒童權利監察職能。澳大利亞則是在議會下設青少年委員會，承擔類似職責。根據我國的實際情況，專門設置未成年人權利監察機構有難度，但是明確由人民檢察院行使未成年人保護法律監督職責，監督各級國家機關保護未成年人職責履行情況，則是合理的。
四是有其必要性。近些年來，我國涉及未成年人的惡性事件頻發，引起社會各界高度關注，其背后都有相關部門瀆職失職的因素。明確由檢察機關承擔監督職責，將有效督促國家相關部門切實履行未成年人保護職責，能夠最大可能的避免“責任稀釋”，強化對未成年人的保護力度。
一是在第十六條之后增加強化家庭場所安全的如下專門條款：
“父母或者其他監護人應當確保未成年人生活的家庭場所安全，根據未成年人成長年齡階段特點采取相應措施，排除觸電、燙傷、高墜等安全隱患。
居住于二層以上高層建筑的有未成年子女家庭，應當加裝防止高墜的安全防護設施。
禁止將無安全防護設施的高層房屋出租給攜未成年人居住人員。”
理由：
《未成年人保護法》不能再對未成年人高墜這一嚴重現象無動于衷。
二是在第八十九條之后增加一條，強化政府相關部門對建筑物及相關設施的安全管理與監督：
“各級人民政府及其相關部門應當加強對建筑物及相關設施的安全管理與監督，對于存在未成年人安全隱患，不符合安全標準的建筑物及相關設施，不得交付使用或者應責令及時整改。”
三是增加強制使用兒童安全座椅條款，保障未成年人出行安全：
在“家庭保護”章中增加一條作為第十八條：
“父母或者其他監護人以及其他成年人攜帶未滿十二周歲未成年人乘車的，不得安排其乘坐在副駕駛座位；攜帶未滿四周歲的未成年人乘坐家庭乘用車，應當配備并正確使用兒童安全座椅。”
相應地，在“社會保護”章中原第五十三條之后也應該增加一條：
“家庭乘用車、兒童安全座椅的生產者、銷售者應當按照有關標準和規范為購買者提供兒童安全座椅安裝、使用的技術指導和服務。質量技監部門和工商行政部門應當加強對兒童安全座椅生產、銷售的監督。”
理由：
隨著私家車的迅速增長，保障未成年人尤其是兒童參與交通的出行安全成為未成年人保護工作又一個需要重視并落實的議題。對于此條款的增加作出如下闡述：
第一，在未保法什么地方進行規定？對此，應當區分看待，對于家庭而言主要是使用兒童座椅的責任與義務；對于社會而言主要是保障兒童座椅的生產環節、售后技術服務及監督等問題。可見，增加兒童座椅并非是家庭或社會單方面能夠完成的，而是一個需要配合共同完成的保護機制。對這一爭議問題，上海市在2013年修訂《上海市未成年人保護條例》時已經提供了立法經驗。
第二，由《未成年人保護法》還是《道路交通安全法》來規定？筆者認為規定于《未成年人保護法》更恰當，未來在《道路交通安全法》修訂中可以作銜接性規定。一方面，在未保法中進行規定，有利于兒童安全座椅的接受和推廣；另一方面兒童安全座椅涉及生產、使用、監督等多個環節，《道路交通安全法》無法全面容納；此外，這也是“其他法律沒有規定或者規定不夠完善的，盡可能在本法中作出明確具體的規定”[6]修法思路的要求和體現。
第三，是否具有可行性的問題。建議條款目前還只是對家庭乘用車使用安全座椅進行強制。有人擔心這項制度某些地區無法落實，對此完全不必擔心。就生產環節而言，兒童安全座椅已有技術已經相當成熟；就產品質量而言，也有國家質量監督部門的監督，確保質量；就使用而言，對于擁有私家車家庭而言，其成本并未超出合理預期。同時，這也是各國立法中的通常做法。
四是在增加如下內容為第三十一條第二款，針對性防止學生高墜：
“學校應當關注寒暑假或者其他長假后返校未成年學生的心理狀態，在學生返校兩周內不得組織任何形式的考試。”
理由：
疫情開學后，全國未成年學生跳樓自殺普遍大幅度增長。事實上，每年寒暑假后開學兩周左右時間內，都會出現學生跳樓自殺高發現象。研究表明，長假后考試形成的壓力與返校不適應交織是壓死學生的最后一根稻草，兩者之間具有正相關性。上海市教委試行寒暑假兩周內禁止考試制度后對于遏制學生自殺有顯著效果，建議未保法予以吸收。
五是在第八十八條之后增加防溺水專門條款：
“將預防未成年人溺水納入河長制責任范圍，在江河湖泊等危險地段設置防溺水警示標志，在未成年人可能出現的高危區域設置護欄、配備救生衣、救生圈、救生桿等安全設施設備，并加強日常巡查。”
理由：
《未成年人保護法》不應對溺水這一造成未成年學生死亡的主要原因無動于衷。
理由：
在未成年人保護實踐中，居委會、村委會因為其與未成年人的“近距離性”，是未成年人保護的關鍵主體，現行條文表述可能存在爭議，宜在一百二十八條中明示其為密切接觸未成年人的單位。
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END
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[1]姚建龍：《<未成年人保護法>之修訂思路與建議》，載《當代青年研究》2006年第3期；姚建龍：《<未成年人保護法>的修訂及其重大進展》，載《當代青年研究》2007年第5期。
[2]姚建龍：《<未成年人保護法>的修訂及其重大進展》，載《當代青年研究》2007年第5期。
[3]姚建龍：《未成年人法的困境與出路——論<未成年人保護法>與<預防未成年人犯罪法>的修改》，載《青年研究》2019年第1期。
[4]姚建龍：《<未成年人保護法（修訂草案）>述評與完善》，載《預防青少年犯罪研究》2020年第2期。
[5]姚建龍：《未成年人保護法修訂草案述評與完善》，載《預防青少年犯罪研究》2020年第2期；姚建龍：《未成年人檢察的幾個基本問題》，載《人民檢察》2020年第14期。
[6]何毅亭：《關于<中華人民共和國未成年人保護法（修訂草案）>的說明》，2019年10月。
