在余金平一案中，一審法院與控辯雙方均認可的被告人自首的量刑情節，在上訴與抗訴的范圍內，控辯雙方也未對自首的事實提出過任何異議，但是在二審階段卻被法院主動推翻，否定被告人構成自首，并以此作為主要的一項事實依據對其加重刑罰。
針對該案中有關自首的法律問題，不僅可以從刑事實體法的角度來討論，如“什么是自首”“什么是案件主要犯罪事實”的問題，還可以從訴訟法的角度來對二審否定自首這一量刑事實存在的問題進行探討。筆者認為，余金平案二審法院推翻自首情節在訴訟法上至少存在著以下幾個方面的問題。
一、程序法方面的問題
從程序法的角度來看，二審法院主動“糾正”一審判決中關于自首這一事實的認定，主要是基于《刑事訴訟法》第233條所規定的“二審全面審查原則”，即“第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審查，一并處理。”我國刑訴法之所以確立“全面審查原則”，主要是基于兩大訴訟理念：一是職權主義框架內的實質真實理念，強調法官的調查不受控辯雙方的事實主張與訴訟請求范圍的限制；二是強調每一道訴訟程序都負有糾錯與檢驗功能的理念，后一訴訟程序對前一階段的訴訟決定起到“質檢”的作用。
在余金平案中，二審法院糾正一審程序中對自首問題的“錯誤認定”，同樣也是基于這樣的訴訟理念。并且從上述法律條文的字面含義來看，二審法院推翻一審中認定的自首情節毫無疑問是有明確的法律依據的。
但需要注意的是，盡管刑訴法未對“二審全面審查”的原則作任何限制性規定或例外規定，對于這一原則卻仍然要作一定的限縮理解，而不能讓這一條在適用范圍上毫無限制。對該原則限制的目的一是為了與其他重要的訴訟原則保持一定的相容性，以保障刑事訴訟法律體系的融貫性；二是為強調程序本身的獨立價值，避免裁判權為實現所謂的實體正義而枉顧程序正義，使程序法淪為適用實體法的工具。
（一）應對“二審全面審查”原則作限縮性理解
1. 全面審查須尊重司法權的被動性原理
按照司法權的被動性原理，法院不能主動啟動審判程序，而只能基于訴訟當事人（控辯雙方）具體訴訟請求的基礎之上，才能對某一訴訟事項行使裁判權。同樣的，二審法院也需要受到上訴或抗訴范圍的限制，對于控辯雙方在上訴狀或抗訴書內未曾提出異議的判決內容，一般不再主動進行審查并作出相應的裁判結論。
在余金平案的二審過程中，檢察院、被告人及其辯護人顯然均未在抗訴書與上訴狀中提及任何關于自首的事實，控辯雙方對于自首的認定沒有任何的爭議。二審法院主動對此無爭議的事實重新審理裁判，固然是符合“全面審查原則”的，但毫無疑問也違背了司法權的被動性原理。
二審法院推翻被告人構成自首這一事實的認定，實際上表明，二審法院認為就被告人是否構成自首的事實問題，一審程序存在“事實不清”的情形。盡管刑訴法第236條規定，原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。這樣看來，似乎二審法院在查清事實后直接改判也無不當之處。
但是需要注意的是，在控辯雙方均未對“自首”這一事實問題提出過任何異議的情況下，二審法院徑行對“自首”的事實問題重新作出裁判，是較為不妥的。裁判權并不是在對控辯雙方的事實主張與訴訟請求作出回應，而是在作“單方面的宣告”，其裁判內容遠超出了控辯雙方的預期，顯然是在主動地介入爭議范圍以外的事實，并對此作出了裁判。因此，即便為了糾正事實認定的錯誤，二審法院顯然也是更宜作出“事實不清、證據不足”發回重審的裁定，而非直接改判。如此一來，既可以保持司法權的被動性，也可以通過發回重審糾正自首事實的認定錯誤，以平衡“司法的被動性”與“對實質真實的追求”。
2. 實質真實應當作“消極層面”的解釋
在現代法治國家的刑事法律制度中，刑事法最重要的品格即為“節制”。因而在實體方面強調刑法的謙抑性，以罪刑法定原則限制國家刑罰權。在程序方面則強調實體正義的實現必須要受到程序正義的約束，不得為實現實體正義而不擇手段，枉顧程序正義。正是因為如此，現代法治國家逐漸從控審不分的糾問式訴訟走向了對抗式訴訟，實質真實的理念也從“積極的實質真實主義”走向了“消極的實質真實主義”。
同樣的，在我國當前司法改革不斷推進的背景之下，“二審全面審查”原則的實質真實理念更是應當從“積極的實質真實主義”轉向“消極的實質真實主義”。積極的實質真實主義強調法官對每一個案件都應當做到“不枉不縱”的正確處理，然而基于司法實踐的復雜性與法官認識能力的有限性，“不枉不縱”的理想目標已經被廣泛認為是無法完全得以實現的。我國事實清楚、證據確實充分的客觀性證明標準，被逐漸注入“排除合理懷疑”的主觀性證明標準，也同樣說明了刑事審判對“實質真實”的理解發生了較大轉變。相比之下，消極的實質真實理念則強調“疑罪從無”“存疑時有利于被告人”等原則，其目的是為了防止被告人受到不當定罪和過重的量刑。
因此，在實質真實理念發生變化之時，“二審全面審查”原則的重點就應當放在防止被告人受到不當定罪與過重的量刑等方面，而非主動發現那些不利于被告人的案件事實上。在余金平案的二審程序中，法院顯然是在秉持“積極的實質真實”理念的前提下行使其全面審查的權力，主動探知案件事實，目的是為了避免“放縱”本案的被告人。這種突破程序法理念的做法也許在某些個案中能夠起到維護實體正義的作用，但對于整個刑事司法而言卻實際上暗藏了更大的司法不公的因素。
（二）對“自首問題”的兩種程序處理方式
前述已論及，二審法院實際上認為就被告人是否構成自首的事實問題，一審程序存在“事實不清”的情形，而對于這樣的情形，法律規定了兩種程序處理方式：一是發回重審，二是直接改判。由于被告人與檢察院在各自上訴與抗訴范圍內均未對“自首”這一事實提出異議，因此法院主動對此作出裁判，一來不存在請求對象，二來也不存在說理的對象。所以筆者認為余金平案二審法院在被告人是否構成自首這一事實問題的處理上，更宜作出原判事實不清發回重審的裁定，而非直接作出改判。
二審法院之所以要直接改判，主要是因為刑訴法第237條明確規定，發回重審的案件要受到“上訴不加刑”原則的限制，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。相比之下，直接改判加重被告人的刑罰，卻有形式上的法律依據，即人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受上訴不加刑的限制，且刑訴法及刑訴法解釋并未對“為被告人利益的抗訴”與“不利于被告人的抗訴”作出區分。由于刑訴法在這方面的規定上存在漏洞，致使發回重審與直接改判在是否能夠加刑方面所起到的效果不一致，二審法院為了加刑必然也會選擇直接改判。
但是，法院必須在符合現代法治精神的前提下適用法律，而不能利用法律漏洞來實現所謂的實體正義，即便是出于實現實體正義的目的，在本案中被告人是否構成自首在實體法上仍然是有諸多可商榷之處。
二、證據法方面的問題
余金平案二審法院在控辯雙方均未對自首事實表示異議的情況下，否定被告人構成自首，不僅在程序法方面對“二審全面審查”原則存在較大的誤解，在證據法方面也有諸多可商榷之處。筆者認為，二審法院處理被告人余金平自首的問題至少在以下兩個方面存在較大問題，一是未遵循證據裁判原則，二是沒有經過司法證明程序即認定了案件事實。
（一）否定自首的事實未遵循證據裁判原則
根據刑訴法第55條所確立的證據裁判原則，法庭對任何有關犯罪事實的認定必須要建立在證據的基礎之上，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。并且，據以定案的證據必須經法定程序予以查證屬實。因此可以見得，證據裁判原則不僅要求事實的認定必須建立在證據的基礎之上，更重要的一點是，所謂“經法定程序予以查證屬實”指的是，證據必須在法庭上經過控辯雙方的質證、辯論，并經法庭調查和評議后，確認其證據能力與證明力，證據方能作為裁判的定案根據，證據所反映的相應案件事實才得以被法庭予以確認。
由于余金平案的二審既有被告人的上訴，也有檢察院的抗訴，仍然屬于檢察院抗訴的案件。根據刑訴法的規定，對于抗訴案件二審法院應當組成合議庭并開庭審理，因此控辯雙方都應當有權參與到二審階段的法庭調查與法庭辯論程序中。但是在余金平案中，控辯雙方均未在各自的抗訴書與上訴狀中對自首問題表示過任何異議，那么在法庭調查與法庭辯論程序中，雙方顯然也是沒有對關于自首的事實與證據問題發表過任何質證意見與辯論意見的。這也就意味著，在二審階段，關于被告人余金平不構成自首的這一事實及相關證據，沒有經過法庭質證與法庭辯論程序。二審法院推翻被告人構成自首情節，是建立在對一審證據材料的書面、間接審理的基礎之上，以行政化的單方面審查方式判定被告人余金平不構成自首，而不是建立在控辯雙方質證、辯論的基礎之上，以聽審的方式來對自首問題作出裁判。
因此，二審法院單方面擅自否定自首這一事實，實際上剝奪了控辯雙方就自首問題進行法庭調查和法庭辯論的權利，這種做法毫無疑問是違背了證據裁判原則的。
（二）否定自首的事實未經過司法證明程序
首先需要明確的一點是，司法證明活動存在的前提條件是，控辯雙方各自舉證或質證，法院居中裁判。因此，典型的司法證明活動無法存在于偵查人員或檢察官單方面查明事實真相的過程之中。司法證明活動與偵查人員查明事實的活動的本質區別即在于此。正是因為如此，學界普遍認為，由于我國的審前程序中不存在中立第三方居中裁判的訴訟構造，所謂的審查批捕的證明標準、偵查終結的證明標準與提起公訴的證明標準，都僅能稱之為“證據標準”，而非真正意義上的證明標準。
從這個意義上來說，任何不存在中立第三方裁斷，控辯雙方兩造對抗的訴訟構造中，都沒有司法證明機制存在的空間。在余金平案中，法官不是通過控辯對抗，居中裁判的方式來判定其自首，而是單方面地認定被告人不構成自首。因此，根本而論，本案中是沒有經過真正意義上的司法證明程序的。
其次，即便認為二審法院的主動查明案件事實的行為仍屬于司法證明活動的范疇內，對于是否構成自首的認定過程也不符合司法證明的要素。法庭上的司法證明活動分為三個要素，一是證明對象的確定，二是證明責任的分配，三是證明標準的設定。然而，在余金平案的二審程序中，至少在兩個要素方面存在問題。
其一，在證明對象這一方面，由于控辯雙方在上訴狀與抗訴書中均未對自首這一事實提出過異議，因此在二審法庭上實際上不存在被告人不構成自首的證明對象，而只存在法庭“主動查明的對象”。
其二，從證明責任的角度來看，對被告人量刑事實的證明責任，本應當由控辯雙方來加以證明，并且在證明責任的分配上，量刑事實基本上遵循著誰主張誰舉證的責任邏輯，但在本案二審程序中，控辯雙方均未對是否構成自首承擔證明責任，反倒是二審法官主動承擔了事實上的證明責任。此外，證明責任不僅有“提出證據的責任”，還有著“說服裁判者的責任”這一方面。在本案的二審中，既然法官主動承擔了證明責任，也就承擔了“自己說服自己的責任”。
結 語
余金平案二審判決推翻被告人構成自首的事實在形式上似乎沒有違反具體的法律規則，但是通過解構二審法院的審判邏輯，則可以看出實際上卻是對刑事訴訟制度賴以生存的現代法治精神的背反，對基本訴訟原則的違反。法院在運用具體的法律規則時不應當鉆制度上的漏洞，而應當符合正當程序的要求。正所謂，正義不僅要得以實現，而且要以看得見的方式來實現。司法權應當是有尊嚴地行使，而不能為了實現實體正義而不擇手段，枉顧程序正義，法院在努力實現實體正義的過程中，應當將裁判權限制在程序正義的框架內，尊重程序的獨立價值，維護司法程序的公正。
馬德煥
北京市尚權律師事務所實習生
吉林大學法學院法學學士，山東大學法學院2017級刑事訴訟法碩士研究生。
