作者：漢坤律師事務所 董施文丨權威 丨景晴丨張涵
為深入推進“放管服”改革，提升外匯管理服務實體經濟能力和水平，促進跨境貿易投資便利化，外管局于2019年10月25日發布了《關于進一步促進跨境貿易投資便利化的通知》(匯發[2019]28號)(“28號文”)，其中備受矚目的一項政策變化是對非投資性外商投資企業外匯資本金(“外匯資本金”)境內股權投資限制的取消。
自2008年外匯142號文以來，十余年間，伴隨著我國在不同階段的國際收支狀況和經濟形勢，外匯資本金管理從“嚴控”到一步步“有序放開”，始終朝著“資本項目可兌換”的目標穩步推進。筆者嘗試在紛繁復雜的外匯規定中整理出一線關于外匯資本金境內股權投資限制的脈絡，供讀者參考和了解：
時間法規名稱主要內容
2008.08.29《國家外匯管理局關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》(匯發[2008]142號)(“外匯142號文”)就外匯資本金使用設定負面清單要求，明確外匯資本金結匯不得用于境內股權投資。
2011.07.18《國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的補充通知》(匯發[2011]88號)對外匯142號文下的外商投資企業外匯資本金結匯所需提交的材料進行了完善和補充，從而強化了在外匯資本金結匯環節對資金使用狀況真實性的核查，并且將支付結匯制的額度從20萬下調至5萬從而在數量上加強了對資金的管控。
2011.11.09《關于進一步明確和規范部分資本項目外匯業務管理有關問題的通知》(匯發[2011]45號)重申外匯資本金結匯不得用于境內股權投資，但股權投資類外商投資企業除外。
2013.05.11《關于印發<外國投資者境內直接投資外匯管理規定>及配套文件的通知》(匯發[2013]21號)重申了外匯142號文下的限制，并規定除另有規定外，以投資為主要業務的外商投資企業(包括外商投資性公司、外商投資創業投資企業、外商投資股權投資企業)進行境內股權投資時，僅限于以外匯原幣劃轉，不得將外匯資本金結匯支付。
2014.07.04《國家外匯管理局關于在部分地區開展外商投資企業外匯資本金結匯管理方式改革試點有關問題的通知》(匯發[2014]36號)(“外匯36號文”)允許試點地區企業外商投資企業外匯資本金實行意愿結匯；實踐中使用外匯資本金進行股權投資的限制開始松動，除原幣劃轉股權投資款外，允許以投資為主要業務的外商投資企業，在其境內所投資項目真實、合規的前提下，按實際投資規模將外匯資本金直接結匯后劃入被投資企業賬戶，但政策口徑并不明朗。
2015.03.30《關于改革外商投資企業外匯資本金結匯管理方式的通知》(匯發[2015]19號)19號文基本全部保留了外匯36號文內容，實際是將外匯36號文項下規定的適用范圍由試點地區推廣至全國。
2016.06.09《國家外匯管理局關于改革和規范資本項目結匯管理政策的通知》(匯發[2016]16號)正式統一資本項目項下資金的監管口徑，就使用外匯資本金進行股權投資沿襲了外匯36號文和外匯19號文的相關規定。
2019.07中國(上海)自由貿易試驗區、中國(天津)自由貿易試驗區、中國(廣東)自由貿易試驗區廣州南沙新區、珠海橫琴新區片區、中國(福建)自由貿易試驗區、中國(湖北)自由貿易試驗區、中國(重慶)自由貿易試驗區等自由貿易試驗區紛紛出臺外匯管理改革試點實施細則各試點地區陸續出臺試點政策，進一步釋明外商投資企業外匯資本金股權投資的規則，允許區內非投資性外商投資企業在真實、合規的前提下，可按實際投資規模將資本項目外匯收入或結匯所得人民幣資金依法用于境內股權投資。
2019.10.23 國務院常務會議會議確定了促進跨境貿易投資便利化12條措施，主要包括：允許非投資性外商投資企業以外匯資本金開展境內股權投資。
2019.10.25國家外匯管理局關于進一步促進跨境貿易投資便利化的通知(匯發[2019]28號)取消非投資性外商投資企業外匯資本金境內股權投資限制。
1. 未允許非投資性外商投資企業以外匯資本金進行境內股權投資從上述政策沿革不難發現，我國對非投資性外商投資企業利用外匯資本金進行股權投資持極為審慎的態度，自外匯142號文禁止以來僅做過非常有限的開放嘗試。除實行“意愿結匯制”后出現的少量實例外，通常僅有投資性外商投資企業(包括外商投資性公司、外商投資創業投資企業和外商投資股權投資企業)以及經營范圍中含有“投資”等字樣的外商投資企業能夠將外匯資本金用于對境內企業的股權投資。而在實踐操作中，投資性外商投資企業的設立門檻較高；全國目前登記的外商投資企業逾37萬家，但其中投資性的外商投資企業不到3000家，占比不到1%，這給外資于境內的再投資帶來了較大障礙。
本次開放的過程由點及面，2019年7月時各自貿區已然放寬非投資性外商投資企業的外匯資本金用于股權投資，而28號文則將此改革政策推行至全國，為企業投資規劃亮起了政策綠燈，完全推開了“塵封的大門”，可以說是里程碑式的轉變。根據28號文，非投資性外商投資企業以外匯資本金進行境內股權投資僅需滿足如下兩點實質要求：a) 不違反現行外商投資準入特別管理措施(負面清單)28號文雖然放開了對股權投資的限制，但并不意味著在“外資準入”層面做了新的放開。在外商投資企業使用外匯資本金進行股權投資時，仍然需要滿足外商投資負面清單的基本要求 [1]，不應涉及禁止投資的領域。b) 境內所投項目真實、合規真實發生性原則是貫穿我國外匯管理規定中的一條核心規定。在各自貿區試行政策開放時，已統一提出了“真實、合規”的要求，如《進一步推進中國(上海)自由貿易試驗區外匯管理改革試點實施細則(4.0版)》中“允許區內非投資性外商投資企業在真實、合規的前提下，可按實際投資規模將資本項目外匯收入或結匯所得人民幣資金依法用于境內股權投資。”本次28號文中延續了這一要求，更進一步強調了“項目”的真實合規性。根據此前試點地區的執行情況來看，“項目真實、合規”是銀行在審核外匯資本金股權投資時的重要核查事項。針對該項要求，銀行一般會要求企業證明具體的投資項目在商業上存在合理性，并有可能要求被投資項目與外商投資企業目前經營的業務在商業上存在一定的關聯，對于純粹的“投機”性質的股權投資交易，銀行很可能會直接拒絕。2. 明確以外匯資本金原幣、結匯開展股權投資的流程在開放外匯資本金股權投資的基礎上，28號文進一步明確了外商投資企業外匯資本金股權投資的具體操作方式，即“外匯資本金原幣劃轉”和“外匯資本金結匯開展股權投資”。a) 外匯資本金原幣劃轉28號文首次正式明確了非投資性外商投資企業可以使用“原幣劃轉”這一方式開展股權投資。具體而言，被投資企業應到注冊地銀行辦理接收境內再投資登記，開立外匯資本金賬戶接收資金。2015年13號文中簡化外國投資者出資確認登記，將其貨幣出資確認登記調整為境內直接投資貨幣出資入賬登記，本次明確原幣劃轉股權投資手續更簡，無需再辦理貨幣出資入賬登記。b) 外匯資本金結匯外匯資本金結匯開展股權投資的操作步驟與此前各試點地區的操作步驟基本相同，即被投資企業應到注冊地銀行辦理接收境內再投資登記，開立“資本項目-結匯待支付賬戶”接收相應資金(投資企業結匯待支付賬戶中的人民幣資金或結匯所得人民幣資金)。“結匯待支付賬戶”是2014年外匯36號文資本意愿結匯制改革后推行的特殊人民幣賬戶，該賬戶用于存放意愿結匯所得人民幣資金，并通過該賬戶辦理各類支付手續，但原則上仍適用外匯資本金的監管要求。根據本次國家外管局同步公布的《關于精簡外匯賬戶的通知》(匯發[2019]29號)附件二《銀行辦理相關資本項目外匯業務操作指引》(“《外匯業務操作指引》”)，上述操作得以確定細化，且被投資企業繼續開展境內股權投資的，仍按上述原則辦理。值得進一步說明的是，本次28號文項下所開放的“股權投資形式”并不僅僅限于直接投資于被投企業，而同樣包括以“股權轉讓”形式完成的“股權投資”，這一點在《外匯業務操作指引》項下有進一步的明確。3. 未放開資金用途限制且受限于事后逐筆審查28號文雖然放開了非投資性外商投資企業進行外匯資本金股權投資，但并未放開有關外匯資本金的其他用途限制。前述2016年16號文的外匯資本金用途限制在《外匯業務操作指引》中得到重申，例如不得直接或間接用于經營范圍外的支出、購買非保本理財、向非關聯企業發放貸款以及投資非自用房地產等，仍然是未來外匯資本金使用的“紅線”。此外，《外匯業務操作指引》要求銀行在辦理結匯待支付賬戶內資金支付時承擔真實性審核責任，在辦理每一筆資金支付時，均應審核前一筆支付證明材料的真實性與合規性(如果在辦理前一筆資金支付時，銀行已審核該筆業務的真實性與合規性，銀行在辦理本筆支付時無需重復審核)。銀行應留存境內機構資本項目外匯收入結匯及使用的相關證明材料5年備查。上述針對結匯待支付賬戶內資金的監管方式實質上采用了此前“外匯資本金賬戶資金支付結匯”的審核邏輯，即支付“第二筆”時需審核“第一筆”的真實性及合規性。相比今年各自貿區開展的外匯改革試點，這一監管模式其實并不如試點地區的“抽查制”自由。以上海自貿區為例，相關的試點政策允許區內符合條件的企業試點資本項目外匯收入支付便利化，即支付時無需事前逐筆提交真實性證明材料，而以銀行事后對經辦業務進行抽查代之。此次改革放開了外商投資企業利用外匯資本金進行境內投資的限制，展望未來，這將對企業投資的交易架構及現金流產生不小的變化，為投資者營造出更為有利的市場環境：
1. 投資性外商投資企業優勢弱化如前所述，投資性外商投資企業的設立門檻較高，目前注冊數量較少，盡管自意愿結匯制度實施以來，已經開放經營范圍含“投資”字樣的外商投資企業使用外匯資本金進行境內股權投資，但實踐中如希望設立含“投資”的非投資性外商投資企業較困難，雖然個別地區政策相對靈活，可直接申請設立一般性外商投資股權投資企業，但具體申請條件需要地方政府個案審核，因此此前非投資性外商投資企業以外匯資本金結匯仍然受到較大限制。28號文放開以后，非投資性外商投資企業可直接利用外匯資本金投資，便捷程度更高，可能將一定程度上減弱投資性外商投資企業的吸引力，如外商投資性公司甚至有可能逐漸湮沒在歷史長河之中。此前，已有部分地區降低外商投資性公司準入門檻以提高投資便利度，如上海市政府于2019年8月發布的《關于本市促進跨國公司地區總部發展的若干意見》中，提出放寬外商設立投資性公司條件，將設立申請前一年外國投資者資產總額要求由4億降至2億美元，且取消境內實繳注冊資本或投資企業數量要求。但很難說這種準入門檻的放寬能否使外商投資性公司在28號文改革的大環境下尚保有一席之地。2. 境內控股公司以房地產行業為例，28號文出臺之前，外商投資企業外匯資本金無法通過結匯作為對境內企業的投資資金，因此大多數情況下，外國投資者只能在境外設立控股公司，并在境內設立外商投資企業作為房地產項目公司。28號文出臺之后，境內外商投資企業將可直接作為控股平臺公司。具體而言，外國投資者可結合稅收政策優惠等因素選擇在境內設立外商投資企業作為控股公司/平臺，該外商投資企業通過并購或增資持有各房地產項目公司，以此達到將房地產項目資源集中整合于境內控股公司之目的。
1. QFLP何去何從？除外商直接投資外，外國投資者主要通過各試點地區外商投資股權投資企業(QFLP)參與境內股權投資，其主要優勢在于資金可以一次性在QFLP層面結匯為人民幣并以人民幣在境內進行多個項目投資，而不需要按項目逐個結匯。盡管QFLP在各地試點過程中存在不同程度的準入放寬，但設立QFLP仍需要經過各地金融辦事前審批，通常為一事一議，且對境外投資人要求較高，實踐中申請時間也難以預計，因此仍有很多外國投資者望而卻步。考慮到根據28號文進行股權投資的，尚受限于銀行逐筆審核。對外國投資者來說QFLP是否仍能維持原有吸引力還有待在實踐中觀察。
2. 真實、合規受限于“真實、合規”性原則，即使在28號文放開之后，設立空殼SPV或投資于其他投資平臺的動作仍然可能存在困難，外商投資企業是否可如同內資企業一般便捷地完成多層、復雜的股權結構搭建，是否可以通過其他投資平臺進一步進行股權投資，后續在實踐中的執行標準有待進一步觀察。3. 外資穿透審查在28號文放開股權投資的限制后，值得關注的是各存在外資限制的行業的主管部門(如醫療、教育、增值電信等)會在何種程度上向上穿透審查股東的外資占比。在28號文出臺前，由于存在對外匯資本金的使用管控，因此行業主管部門在審核股權投資時可能不會對外資背景過于敏感，有時可能僅向上穿透一層核查后即認定為內資處理。但基于本次28號文項下的放開，通過“再投資”的方式規避外資監管變得更為靈活，不排除未來行業監管部門會進一步加大對股東外資背景的穿透審查力度。
“十年磨一劍，霜刃未曾試”，自外匯142號文禁止外商投資企業外匯資本金結匯進行股權投資以來已逾十年；如今非投資性外商投資企業外匯資本金股權投資的大門徹底打開，鋒芒畢現，但縱觀28號文全篇，我們亦關注到部分條款的規定較為模糊，銀行擁有多大的實踐自由裁量的余地，尚待主管部門在政策層面進行細化。我們亟待實施細則及配套規定對投資者的進一步支持。
[1]《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第3條早已規定：外商投資企業不得在禁止外商投資的領域投資。
