張明楷
清華大學法學院教授，兼任中國刑法學研究會副會長、中國警察法學研究會副會長、中國檢察理論研究會副會長等職。曾是日本東京大學客員研究員、日本東京都立大學客員研究教授、德國波恩大學高級訪問學者和中南財經政法大學教授；出版個人專著30余部，發表學術論文400余篇。
近年來，狹義刑法學取得了明顯的成就。但總體來說，刑法學科對國家治理的服務功能不強，在民族性與世界性關系的處理上存在兩個極端，刑法學領域的批判性有余、建設性不足，刑法理論與民眾法感情存在一定距離。本文在自我反省的基礎上，就刑法學的發展方向提出四個“并重”的淺見，以求教于同仁。
事實學與規范學并重
廣義刑法學包括事實學與規范學兩大類別，犯罪學屬于事實學，刑法解釋學或教義學屬于規范學，刑事政策學與刑事執行法學則同時包括事實學、法政策學和規范學的內容。由于各種原因，與刑法解釋學相比，犯罪學、刑事政策學、刑事執行法學成為邊緣學科。不僅如此，屬于廣義刑法學的各個具體學科各自為政，研究成果相互獨立，刑法解釋學基本上只是從規范到規范以及從案件到規范、從規范到案件的循環，既不能為預防犯罪、減少犯罪提供指導方針，也難以為刑事立法提供實證依據。
法學界出現的社科法學與教義法學之爭，與上述現象不無關系。其實，廣義刑法學中的事實學就是社科法學；刑法解釋學本身不可能轉向社科法學；對各種疑難案件的處理，所依靠的就是刑法解釋學，而不可能是犯罪學等社科法學。況且，刑法解釋學并不是對法律文本的簡單闡釋，而是既要發現法律的真實含義，又要解決具體問題的創造性活動。所以，刑法解釋學不可能排斥任何有助于達到自身目的的知識與方法。刑法解釋學也懂得刑法制度向生活事實開放，懂得刑法的真實含義只能在生活事實中發現，懂得社會變遷必然導致法條含義的變遷，懂得任何解釋結論都不是終局性的真理。本文主張事實學與規范學并重，并非為了避免社科法學與教義法學之爭，而是為了增強刑法學對國家治理的服務功能。
比如，與犯罪學、刑事政策學存在明顯交叉重合關系的刑事執行法學，研究刑罰執行的制度與現狀，不僅有利于刑罰制度的改善與改革，而且有利于再犯、累犯的防止與一般預防的實現，從而有利于社會治安的穩定。例如，何種刑罰對預防犯罪作用大、對何種犯人適用何種刑罰能最有效地預防犯罪，這是刑事執行法學的研究課題。美國學者“通過對青少年和成人緩刑的研究，得出了如下結論：1.目前監禁的犯人中有很大一部分可以執行緩刑，而重犯率不會因此而上升。2.適用緩刑的初犯的再犯率比假釋犯要低得多”。在美國，緩刑“是使用最廣的司法處理方法，也是減少累犯的最有效手段之一”。不僅如此，“無論是初犯還是累犯，受到罰金處罰后的再犯率低于受到緩刑處理的再犯率”。如果我國的事實學能夠得出類似結論，就要求我國的刑事司法提高緩刑與罰金刑（單處）的適用率。
反過來的事實也表明，沒有以事實學為基礎的刑法修正與刑事政策并不成功。例如，死緩的限制減刑制度，只是依靠邏輯推理形成的立法。可是，被判處死緩后已經服刑15年左右的人，在釋放后基本沒有重新犯罪。既然如此，適用死緩的目的就完全實現，因而不需要設立限制減刑制度。事實上，死緩的限制減刑并未顯現出預防犯罪的優勢。顯然，不是以事實學的科學結論為根據的立法與政策，不僅明顯不符合現實，而且妨礙刑罰目的的實現。
民族性與世界性并重
我國刑法學在這方面存在兩個極端：一個極端是只講民族性，對于源于國外的概念持徹底否認、排斥的態度；一旦借鑒德日學說就會被人扣上“德日化”“照搬德日”等帽子。另一個極端是只講世界性，甚至將國外學說當作檢驗中國刑事立法、司法與理論的標準。例如，我國刑法分則第五章對財產罪對象只使用了“財物”一詞，而沒有像德日刑法那樣區分“財物”與“財產性利益”。在德日刑法中，盜竊罪對象只能是財物，詐騙罪對象則包括財物與財產性利益。在中國，對盜竊、詐騙財產性利益的行為應當如何處理，就只能根據中國刑法規定與現實生活事實進行解釋。可是，有的學者不顧中國刑法的規定，直接按照德日刑法規定，認為盜竊財產性利益的行為不構成盜竊罪，但詐騙財產性利益的行為構成詐騙罪。
上述兩個極端都不利于刑法學的發展。中國刑法學當然要解決中國的問題，但如果只講民族性，刑法學就難以提出具有原創性、普遍性的概念、范疇、原理；如果只講世界性，就必然忽視回應中國的問題。“新時代是一個充滿包容性和成長性的時代，意味著前所未有的開放與接納。”中國刑法的民族性內容中，應當包含人類共同的價值追求；刑法理論如果不揭示共性，就不可能被刑法學術共同體認同。中國刑法學與他國刑法學應該而且可以相互學習和借鑒。以犯罪學為例，如果不基于中國的犯罪現象與原因得出研究結論，對中國就沒有任何意義；但必須承認，歐洲大陸學者側重從法學角度所做的犯罪學研究與英美學者側重從社會學角度所做的犯罪學研究，取得了豐碩成果。在研究方法、路徑等方面借鑒和學習這些成果，并緊密結合中國的犯罪現狀進行創造性轉換和創新性發展，不僅有利于中國犯罪學的發展，而且有利于形成具有原創性、普遍性的理論。總之，刑法學的研究應當堅持民族性與世界性的并重。問題是，如何才能做到這一點？
其一，應當提高對各種刑法學說的鑒別力及學說運用效果的判斷力，而且，越是在本國學說處于弱勢地位時，越需要提高鑒別力與判斷力，而不能簡單地將國外的通說當作真理予以接受。其二，對國外先進的刑事立法與刑法理論應結合中國當下的實際加以借鑒與運用，但不能將其作為檢驗我國刑事立法與刑事司法的標準。首先，對于符合我國當下國情與國民價值觀的外國立法與理論，應當大膽地借鑒和應用。其次，對于不符合我國當下國情、刑事立法與國民價值觀的外國理論，則不可以照搬。最后，在必要情形下，需要對外國理論加以改造與變通，使之適合我國的國情、刑事立法與國民的價值觀念。其三，應當“挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養，擇善而用”，但不能將中國法律文化傳統與世界上的先進法律文化對立起來，也不能將歷史性與民族性畫等號。其四，應當在國際比較中研究中國現實問題，實現民族性與世界性的辯證統一，既不能對國外學說進行簡單的綜合，也不能對民族性與世界性進行機械的組合。其五，應當通過觀察、歸納生活事實創制新的描述性概念，通過抽象和提煉創制具有影響力的規范性概念，不能采取固定化的研究范式與話語表述。
批判性與建設性并重
學術批判，是從事學術研究的方式，是學術團體共同完成學術使命的手段。任何學者都只能在與現有學說的對話和批判中進行學術研究與創新。滿足于現有答案，不展開學術批判，就意味著現有學術成果沒有問題；任何科學都是為了解決問題，如果沒有問題，科學就沒有存在的必要。所以，學術繁榮與創新，都是學者們在相互批判對方的觀點中實現的。“在一切情況下，創造性傾向總是和批判性傾向協調一致的。”
但是，僅有批判是不夠的，尤其是無規則的學術批判對于學術發展沒有意義。刑法學應當善于總結本國的刑事立法與刑事司法經驗，也要善于肯定已有的理論研究成果，以便在新的基礎上向前發展。這便是本文所稱的建設性。
其一，刑法學必須總結我國的刑事立法經驗與教訓，為活躍化的刑事立法提供理論指導。首先，要總結我國刑事立法的經驗與優勢，進而歸納整理出良好的、具有指導意義的立法政策。只有發現了一項立法的優點，才可能使這項立法發揚光大。總結我國刑事立法的優勢，不是為了讓其他國家學習，而是為今后的刑事立法提供經驗與指導。其次，刑法理論要為刑事立法提供實證依據與基本理念。刑事立法雖然要傾聽大眾的呼聲，但不能沒有實證依據與基本理念。當下的刑事立法以個案現象或者邏輯推理為根據設置法條的現象還很常見，但這樣的立法必然導致法條喪失生命力。刑法理論既要觀察各種新類型的危害特點，歸納刑法需要保護的法益，但更重要的是提供新時代的正義原則。
其二，刑法學應當總結我國的刑事司法經驗與教訓，使刑法理論與刑事司法形成良性互動關系，使雙方共同進步與發展。例如，預備犯與未遂犯的處罰范圍，國外刑法分則一般有明文規定，但我國刑法分則沒有明文規定，這雖然具有靈活性，但缺乏明確性。所以，刑法理論需要總結司法實踐經驗，進而提出具體的認定標準，從而為司法實踐提供明確的理論指導。再如，在中國的司法實踐中，一般會將被害人的自殺歸屬于行為人的行為，認定引起自殺的行為構成犯罪，但又不是認定該行為構成殺人罪，更不會認定該行為成立結果加重犯。這種具有中國特色的歸責方式，是客觀歸責理論與相當因果關系理論難以解釋的，需要新的理論支撐。
其三，刑法學要總結刑法理論本身的成就，形成具有一定共識的新理論，使刑法學一步一個臺階向前發展，提升整體水平。首先，改革開放40多年的“理論收獲，亟需要整理篩選、升華提煉、檢驗論證。究竟哪些是中國自己的新的東西，要挑出來，形成一個相互支撐的理論整體，這就是'把成果拾進籃子’的工作。如果只是爭論，爭論之后不了了之，得不出一個多數人的共識，那么就白白浪費了”。刑法學需要整理爭議問題，盡可能就某些問題達成相對的共識，形成新的臺階和刑法學的整體印象。其次，刑法學者不能為了創新而創新、為了批判而批判。并非發表了“新”觀點就具有創新性，只有發表了解決真問題的新觀點才是創新，否則只是偽創新。最后，刑法理論要正確處理替代與積累的關系。在本文看來，刑法學需要注重理論的積累而不是替代。例如，關于各種具體刑事政策（預防犯罪的措施），應注重積累而非替代。
專業性與通俗性并重
刑法規范首先是裁判規范，刑法的適用是一門專業性特別強的工作，刑法學必然具有專業性。但僅注重刑法學的專業性還遠遠不夠，不能被大眾理解和接受的刑法理論不是好理論。刑法是正義的文字表述，適用刑法就是實現刑法的正義性。但是，“民間正義位于法律體系的核心位置，至少在開放社會里是這樣”。如果刑法的適用違背大眾的正義觀念，就會有損刑法的權威性。所以，需要實現民間正義與法律正義的融通。刑罰機能的發揮，依賴于現階段民眾意識的認同。“如果刑罰不符合國民的'規范意識’'正義感’，刑罰制度就不能有效地發揮其機能。”而要做到這一點，就需要刑法學了解和尊重民間正義。
第一，刑法學要實現民間正義與法律正義的融通，就必須獲得真正的民意。刑法學者既不能將自己的觀點視為民意，也不能將不同于自己觀點的民意視為糟粕。
第二，刑法學者要善于與民眾溝通，使民眾接受具有普遍性、進步性的法理念。當下，刑法學者的部分觀點與民意存在明顯的對立。當網民對某個案件形成壓倒性意見后，即使刑法學者認為網民意見并不符合刑法的真實含義，但為了避免挨罵，也基本上保持沉默。雖然不可能認為刑法學者的觀點就是正確的，但應承認的是，民眾在某些方面還沒有接受具有普遍性、進步性的法理念。所以，刑法學者需要與民眾溝通。例如，民眾常常特別憎恨犯罪，因而主張從嚴打擊各種犯罪。刑法理論倘若單純從學理上論證重刑主義的弊端，不僅無濟于事，而且會引起民眾的反感。對此，只能用事實說話，用數據講理。例如，美國學者針對美國的嚴打措施指出：“近幾十年對于犯罪的'從嚴’措施對犯罪率的降低僅起了一點點作用，卻花費了數千億美元。除了花費巨大和收效甚微之外，'從嚴’措施的核心內容即大規模的監禁措施也帶來了很多問題。” 倘若我國也有相關的實證數據，相信也可以消解民眾的重刑主張。
第三，刑法學者應當撰寫通俗性讀物，面向社會大眾舉行刑法學講座，普及具有普遍性、先進性的法理念。
順便指出的是，刑法學者還應多撰寫介于教材與專著之間的、適合本科生閱讀的“通俗”讀物。法學的重心是教育而不是研究；法學教育不能只注重少數，而應注重絕大多數（應當注重培養本科生）。可是，迄今為止，一直少有適合提升本科生法律思維能力、法律適用技巧的“通俗”作品，也基本沒有以本科生為讀者對象的刊物。學術刊物對引用率、轉載率、影響因子的比拼僅對少數人有意義，對培養本科生幾乎沒有作用。即使原本有可能成為適合本科生閱讀的刊物，也要想方設法提升“檔次”，刊發本科生看不懂的論文。很難說這是法學繁榮的美好景象。不管研究水準多高，只要不能培養出大量優秀的法科學生，法學就是失敗的。只有全面提升本科學生的法律思維能力與法律適用水平，才有可能全面提升刑事司法能力，樹立刑事司法權威，進而使刑法理論與刑事司法形成良性互動、共同發展的局面。
