重慶市江北區(qū)人民檢察院
本案是我國首例對利用“花唄”套現(xiàn)并從中收取手續(xù)費這一行為以非法經(jīng)營罪論處的案件，特推送本案承辦人員撰寫案件分析文章。
原題：幫助他人利用“花唄”套現(xiàn)從中收取手續(xù)費的行為構成非法經(jīng)營罪
基本案情 ▼
2014年下半年，重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司開發(fā)的消費信貸產(chǎn)品“花唄”上線運營，其基本功能是：用戶在淘寶、天貓和部分外部商家消費時，可選擇由“花唄”付款，在規(guī)定的還款日之前向“花唄”償付貸款即無須支付利息及其他費用。
之后，“花唄”轉由重慶市阿里小微小額貸款有限公司運營。
2015年7月，杜某某與其同伙在未取得相關金融資質的情況下,通過中介人員將商品的鏈接地址發(fā)送給意圖套現(xiàn)的淘寶用戶。用戶根據(jù)其意圖套現(xiàn)的金額“購買”一定數(shù)量商品，同時選擇由“花唄”付款。
在并無實際商品交易的情況下，杜某某等人所掌控的淘寶網(wǎng)上店鋪的支付寶賬戶在收取“花唄”所付貨款后，即扣除7%-10%的手續(xù)費，再將余款通過支付寶轉移給用戶，將所得手續(xù)費按事先約定的比例與中介人員瓜分。
“花唄”官方通過后臺大數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)杜某某等人經(jīng)營的四家淘寶店鋪存在異常的經(jīng)營情況：這幾家店鋪的交易從付款到退款均在數(shù)小時之內完成，賣家地址與買家地址的物理距離相隔上千公里，但卻沒有相應的物流信息，這明顯是在通過虛假交易從“花唄”套取資金。
經(jīng)公安機關偵查，在2015年11月10日至2015年11月13日期間，杜某某等人利用多家淘寶網(wǎng)上店鋪，在全國范圍內串通多名淘寶用戶虛構交易共計2500余筆，從“花唄”套現(xiàn)共計470余萬元。
2017年6月，重慶市江北區(qū)人民檢察院對杜某某以非法經(jīng)營罪提起公訴。2017年11月，重慶市江北區(qū)人民法院一審判決認定杜某某系非法經(jīng)營資金支付結算業(yè)務，構成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑兩年六個月，并處罰金三萬元。
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；
（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
案件評析 ▼
本案中杜某某的行為是否構成非法經(jīng)營罪，關鍵在于能否將其行為認定為我國《刑法》第二百二十五條第三項規(guī)定的“非法從事資金支付結算業(yè)務”。
從文義上來看，這一罪狀描述主要包含了兩個方面需要厘清的內容，一是資金支付結算業(yè)務如何理解，二是行為的非法性如何體現(xiàn)。
杜某某從事的是資金支付結算業(yè)務
一、對“支付結算”的理解↓
中國人民銀行 于 1997年頒布的《支付結算辦法 》第三條 規(guī)定，“支付結算”是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。
該規(guī)定列舉了典型的“支付結算”形式，將支付、結算和清算行為概括為“支付結算”，還通過“等”字預留了解釋“支付結算”這一概念的空間。
在以上列舉的“支付結算”形式中，有如票據(jù)、托收承付往往不僅具有支付的功能，還具有結算的功能。因此，將支付、結算和清算概括為“支付結算”不無道理，本質上，無論是資金的支付還是資金的結算，抑或資金的清算都是為了解決資金的轉移問題。
正如《最高人民檢察院關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第二條第三項指出，支付結算業(yè)務（也稱支付業(yè)務）是商業(yè)銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。
需要說明的是，“支付結算”和“支付結算業(yè)務”是兩個不同的概念。“支付結算”作為一種行為廣泛存在于交易活動當中，如便利店老板找補零錢、支付寶轉賬等只要是轉移了貨幣資金的行為都屬于“支付結算”。而“支付結算業(yè)務”則是指那些將“支付結算”作為一種經(jīng)營性活動的市場行為，如前所述的銀行相關業(yè)務、支付寶支付業(yè)務。
筆者認為，我國《刑法》第二百二十五條第三項所稱“資金支付結算業(yè)務”僅僅是在表述上對“支付結算業(yè)務”進行的強調，兩種表述并沒有本質上的區(qū)別。
二、杜某某“資金支付結算業(yè)務”的特征↓
本案中，杜某某看似在通過淘寶網(wǎng)上店鋪從事商品交易活動，但其交易行為具有虛假性的特征。一是杜某某虛構交易，其所控制的淘寶店鋪在案發(fā)期間所進行的商品交易均沒有真實的貨物流通。二是杜某某虛開價格，其發(fā)送給淘寶用戶的商品鏈接均是根據(jù)淘寶用戶意圖套現(xiàn)的金額量身定做。杜某某實際上也沒有購進任何商品，商品的名稱與價值明顯不符。
杜某某利用淘寶網(wǎng)上商城的交易規(guī)則，在收到“花唄”代用戶所付貨款后，將扣除手續(xù)費后的貨款直接“退還”給淘寶用戶。如此而來，杜某某所控制的淘寶網(wǎng)上店鋪與淘寶用戶之間表面上是商品交易的關系，但實質上只是根據(jù)套現(xiàn)者的需求，在接收“花唄”支付的貨款后再結算到淘寶用戶的資金支付結算關系。換言之，杜某某（利用其淘寶網(wǎng)上店鋪）是在付款人“花唄”和收款人“淘寶用戶（套現(xiàn)者）”之間提供貨幣資金轉移服務。
杜某某所從事的是一種特殊的“業(yè)務”，具有經(jīng)營性這一特征。杜某某主觀上并沒有通過正常的經(jīng)營活動賺取利潤的目的，而客觀上也通過幫助淘寶用戶從“花唄”套取貸款后收取手續(xù)費，并以此為業(yè)。
《支付結算辦法 》第三條、第五條等規(guī)定均明確了個人可以辦理“支付結算”。生活中，大量的淘寶網(wǎng)上店鋪在從事正常商品交易活動的過程客觀上也在辦理支付結算，并不是說辦理支付結算就屬于非法經(jīng)營犯罪。
只有當行為人主觀上是為了從中牟取利益，客觀上將支付結算作為一種經(jīng)營性活動時，其行為才可能成為非法經(jīng)營罪打擊的對象。所以，杜某某行為的經(jīng)營性也是認定其構成非法經(jīng)營罪的重要要素之一。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
從該條列舉的前兩種行為方式來看，杜某某通過虛構交易、虛開價格利用“花唄”套現(xiàn)的行為模式與“信用卡套現(xiàn)”如出一轍。
從該條列舉的第三種行為方式來看，“信用卡套現(xiàn)”退還的是現(xiàn)金，即將本該原路返還至信用卡賬戶的資金以現(xiàn)金的方式直接結算給套現(xiàn)者，而“花唄”套現(xiàn)則是將本該原路返還至“花唄”的資金通過支付寶轉移到套現(xiàn)者支付寶的賬戶。
兩種套現(xiàn)方式的實質都是改變了資金的流轉路徑，使本該由銀行（“花唄”官方）支配的款項脫離正常的借貸管理渠道，使銀行（“花唄”官方）難以對套現(xiàn)資金進行有效的監(jiān)管、控制和跟蹤。
兩者之間的一個顯著區(qū)別在于，“花唄”作為一款與信用卡同樣具有透支功能的消費信貸產(chǎn)品，生而具有互聯(lián)網(wǎng)的虛擬色彩，不具備磁條卡或芯片卡等實物載體。
但互聯(lián)網(wǎng)金融的本質還是金融，從根本上來講，利用“花唄”套現(xiàn)同樣會產(chǎn)生擾亂金融市場秩序的嚴重后果，與是否具備實物載體無關。
因此，既然司法解釋認定“信用卡套現(xiàn)”屬于非法經(jīng)營罪當中的“非法從事資金支付結算業(yè)務”，那么杜某某所從事的“花唄”套現(xiàn)也應當作此理解。
杜某某從事的資金支付結算業(yè)務具有非法性
一、杜某某從事的資金支付結算業(yè)務違反了國家規(guī)定
《刑法》第九十六條明確規(guī)定，違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。
根據(jù)國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條第三項、第二條的規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事辦理結算活動的行為屬于非法金融業(yè)務活動，必須予以取締。
依照《刑法》第九十六條，《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》屬于國務院發(fā)布的命令，符合《刑法》第二百二十五條罪狀描述中“違反國家規(guī)定”之“國家規(guī)定”的適用條件。
在本案中，杜某某從事的資金支付結算業(yè)務未經(jīng)人民銀行批準，屬于必須予以取締的非法金融業(yè)務活動，因此，其行為具有“違反國家規(guī)定”的違法性。
二、杜某某從事的資金支付結算業(yè)務未經(jīng)國家有關主管部門批準
實際上，《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》已經(jīng)說明了杜某某從事的系未經(jīng)國家有關主管部門批準的資金支付結算業(yè)務這一問題，但筆者認為仍需進一步強調其行為的非法性特征。
如前所述，杜某某所控制的淘寶網(wǎng)上店鋪事實上成為了提供資金轉移服務的專門性“中介機構”。
根據(jù)《支付結算辦法 》第六條，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經(jīng)營支付結算業(yè)務。
根據(jù)人民銀行《非金融機構支付服務管理辦法》，從事支付服務應經(jīng)人民銀行批準依法取得《支付業(yè)務許可證》，成為支付機構?！斗墙鹑跈C構支付服務管理辦法》還對支付機構的注冊資本、高級管理人員數(shù)量、反洗錢措施等條件作出了嚴格規(guī)定。
由此可見，杜某某及其控制的淘寶網(wǎng)上店鋪即使想要經(jīng)營正常的資金支付結算業(yè)務，也會因為不符合相關限制性條件而無法得到人民銀行這一主管部門的批準。
杜某某非法經(jīng)營罪之定量分析
根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》）第七十九條第三項的規(guī)定，非法從事資金支付結算業(yè)務，數(shù)額在200萬元以上的應予立案追訴。據(jù)此，杜某某非法經(jīng)營的數(shù)額已達到立案追訴標準，可以認定為擾亂市場秩序“情節(jié)嚴重”的非法經(jīng)營行為。但由于法律及司法解釋沒有明確規(guī)定此類行為“情節(jié)特別嚴重”的標準，故即使杜某某套現(xiàn)的金額高達470余萬元，也僅能以一檔刑論處。
《立案追訴標準（二）》第七十九條第三項還規(guī)定了“信用卡套現(xiàn)”的立案追訴標準，該標準實際上肯定了2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條所規(guī)定的刑檔標準。即“數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經(jīng)濟損失10萬元以上的，應當認定為《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經(jīng)濟損失50萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。
從在案的證據(jù)材料來看，“花唄”官方在向公安機關舉報時逾期還款的金額高達160余萬元，如果參照信用卡套現(xiàn)的量刑標準，杜某某的行為完全符合“情節(jié)特別嚴重”的認定條件。然而，基于罪刑法定原則法無明文規(guī)定不處罰的要求，杜某某的行為仍然應當在五年以下有期徒刑量刑。
值得思考的是，同樣屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，信用卡套現(xiàn)不管是從入刑門檻還是刑檔幅度來看，都面臨著比“花唄”套現(xiàn)更為嚴厲的刑罰。
從結果上來看，根據(jù)“花唄”官方于2017年4月提交的“未還款說明”，逾期還款的金額已降至39萬余元。究其原因，還是因為“花唄”基于消費大數(shù)據(jù)而對淘寶用戶進行了差別化授信。
普遍而言，“花唄”給予淘寶用戶的授信額度較傳統(tǒng)信用卡的授信額度低，即使存在逾期還款的情況，也不至于因為所欠金額過大而放棄償還。并且，“花唄”官方基于大數(shù)據(jù)和手機終端的便利性也能對套現(xiàn)者進行有效地催收，大大地降低了呆賬、壞賬的可能性。
因此，在量刑的問題上認為“花唄”套現(xiàn)類非法經(jīng)營行為的社會危害性低于傳統(tǒng)的信用卡卡套現(xiàn)行為似乎也具有現(xiàn)實的基礎。
然而，互聯(lián)網(wǎng)金融的本質還是金融，對互聯(lián)網(wǎng)金融市場秩序的保護力度不應區(qū)別于傳統(tǒng)金融市場秩序，甚至因為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的調查取證難度更大，司法成本更高，犯罪分子更容易逃脫懲罰。
因此，在刑事立法上更應織密法網(wǎng)，做到有罪必罰，罪責刑相當。具體而言，就是要通過司法解釋填補此類犯罪當前存在的刑檔空白，使得此類犯罪得到應有的懲罰。
結語
本案是我國首例對利用“花唄”套現(xiàn)并從中收取手續(xù)費這一行為以非法經(jīng)營罪論處的案件，對此類犯罪行為的打擊必將有力震懾潛在的犯罪分子，為互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)營造良好的發(fā)展環(huán)境。
本案的啟示在于，互聯(lián)網(wǎng)金融的本質還是金融，要認識到互聯(lián)網(wǎng)金融市場秩序也是金融市場秩序的重要組成部分，在對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)嚴加監(jiān)管的同時，也應當給予相應的保護。另外，由于類似犯罪行為也在不斷翻新花樣，我們不僅要從制度的層面織密法網(wǎng)，還要和技術相結合，通過司法機關與互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的有效溝通和聯(lián)動，共建有效的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪懲防機制。
本文作者系重慶市江北區(qū)人民檢察院公訴科金融犯罪辦案團隊檢察官李凌燕、檢察官助理蔡明洋。
