文無他奇 2022-02-08 09:00
古代的法律是階級產生后才有的，給人們的印象是，法律是維護正義的具體手段，它多少帶著剛性，就是以本身作為一種標尺，來判斷一個事物或一個行為等的對或錯，并施于法律的獎懲。古代的法律更多時候是統治階級意志的集中體現，一些時候也許也是更多一些人認可的價值標準。但有一個原則則是千古不變的，那就是法律在更多時候是由人來制定的，而不是自古不變的定律，這意味著人是可以改變法律的規范，可以依據需要來改寫弐制定法則的。法律所揭示的，不僅是特定時空中的生活樣態，也是特定人群（更多的是統治階級）的心靈與現實需求的體現，正如歷史法學派代表人物薩維尼說過的，“在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制。”也就是說，法治不只是一種制度化模式或社會組織模式，更是一種理性精神和文化意識的綜合。在古代中國，長期深化而存在的傳統社會的宗法倫理對法治社會建設的影響深遠，其觀念并未因其是歷史上的東西而自然消逝,而是不斷地獲得延續和傳承及發展，幾經沉淀后再獲提升，并已深深地溶入國人的血液和國家發展軌道之中。它的等級精神、人治色彩、群體為重、義務為本、和為貴、無訟的價值取向大大消解了現代法治的精神，千年發展傳承下來的法律與法治意識，更多地在維護中國古代農業自然經濟的一統天下，于是生產了中國古代很有特色的法律體系與具體的法治思想。這樣的一種歷史慣性，似乎對我們當下的一些法律思維也產生影響。
幾千年來的中國古代社會，是農業自然經濟的一統天下，小生產社會的生產目的是消費而不是太多的交換。在中國古代，家庭是生產的基本單位，各家使用國家的土地向國家進行納稅服役。這種封閉的自給自足生產方式帶給人們社會關系的最大特征就是一種依附性——即個人依附家庭、家庭依附國家。為了維護這種依附關系，就必然要求群體意識高于個人意識，社會義務重于個人權利，社會本位、義務本位因而成為法律的主要價值取向，而在法律實施與法治思想構建中，“重刑輕民”成為了中國古代法律的一大重要特征。同時與中國封閉的自然經濟相聯系的是宗法等級的社會關系，以血緣為紐帶的宗法等級結構是中國古代社會的基本組織形式，所謂“國之本在家”和“家齊而后國治”的理念一方面從國家法律高度維護這種宗法倫理關系，另一方面承認家族法規的合法性，并賦予了家族、家長對族群、家屬的司法懲罰權力，用以彌補國家的法律不足。國家對家族法規的高度認可，形成了中國法律濃厚的倫理色彩，法律和道德合一，法律附屬于道德成為一種取向。這種血緣等級與階級關系一道形成了整個社會重身份、講名氣、論地位的風氣，立法上也就遵循法有等差的原則，同罪異罰、法律面前不平等也被視為了“天經地義”、“理所當然”的認同的行為規范。
我們研究與翻閱中國歷史時不難發現，在中國古代歷史長期的發展過程中，刑罰一直占據著法律發展的主位。在原始部落時期，生產因素與地理環境因素和對農業資源的制約與搶奪，使用刑罰作為暴力手段成為追求統一秩序的部落征服的手段和部落權力的鮮明特征，這也是“刑”起于“兵”說法的源頭。在殘酷戰爭環境下，刑罰帶給人們的認識就是通過殘害肉體來達到制服的目的的。在古籍中與文物中發現，夏商時期的“墨、劓、刖、宮、大辟”就是重刑的影子。重刑文化傳統一直影響中國古代刑法的發展。但是系統的論述將重刑上升為理論的，還是非舊中國時期的法家們莫屬。法家之所以叫“法家”，就是以崇尚嚴刑峻法、主張重刑控制國民行為為標志的。在中國古代社會的大變革中，由于當時禮崩樂壞，法家認為道德已經不適用來解決社會問題，而進一步主張通過重刑來調控社會、維護統治者利益。商鞅可能是比較早提出重刑主張的法家，認為不但重罪要重罰，輕罪也應當重罰。這可能就是最初的治理亂世的治國之道。所以，他們認為，輕罪重罰，既懲罰了犯罪，治理國家的目的也達到了，國家就會強大；刑罰世重世輕，刑罰雖然有效果了，但犯罪現象卻仍然發生，國家就會被削弱。其后的韓非是法家的集大成者，從商鞅那里繼承了重刑主義，并比其前進了一步，并在秦得到實踐并確實起到了效果，秦國一躍成為七雄之首。但是，這樣的行為并非是長期的行為，秦代短暫發展歷史就可以證明其不全面性與不得人心性。后代統治為鞏固權力總是不自覺的受法家重刑作用的影響，迷信刑罰的作用，雖在對刑罰的適用上或輕或重，但都是根據統治政策的裁量，民刑不分，以刑為主，也成為中國古代刑罰的基本特征。
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歷代統治者在當政期間都希望社會穩定安寧與政權的長久穩定，也會不停調整適合的刑罰體系，對刑罰或輕或重進行調濟。比如明代社會經濟的進一步發展，為維持其統治穩定采用更加嚴苛的刑罰，比如充軍既飽含重刑特色，又有體恤死刑的作用，在明代得到廣泛推崇適用，也一時得到或褒或貶的社會評價與認可。但古人這種過度的強調重刑作為國家和社會和諧的調節手段，實際上過于急功近利，重刑威嚇，百姓也許可以不犯法，但是其內心中的犯意沒有消除，即重刑或許在短時間可以感知到效果，但是負面效應帶來的社會內傷更為嚴重。這可能是朱元璋從底層而當上皇帝的一種心理與治理負能量所致，也在中國古代社會，法治道路上留下的陰暗的一筆。
事實上，在中國古代的社會治理中，老早就已經有成熟的治水手段那種的聰明才智明與辦法了。我們在出土文獻（馬王堆漢墓出土帛書《易經》、《易傳》和《黃帝四經》等等）等中就可以找到為我們研究古代司法文化的可靠資料，如在帛書《易經》中的《蒙·初六》中云：“廢（發）蒙，利用刑人，用說（脫）其桎梏，已（以）往閵（吝）。”胡樸安《周易古史觀》解此爻辭說“說，即脫字。發蒙而說其桎梏也。艸昧之世，人民愚蠢，不用刑不能說其桎梏，故《象》曰：利用刑人，以正法也。此發蒙必用刑也……以往吝者，設不用刑以往，則吝矣。”宋代理學家程頤也在《周易程氏傳》中說，“初以陰暗居下，下民之蒙也。爻言發之之道。發下民之蒙，當明刑禁以示之，使之知畏，然后從而教導之。自古圣王為治，設刑罰以齊眾，明教化以善其俗，刑罰立而后教化行，雖圣人尚德而不尚刑，未嘗偏廢也。故為政之始，立法居先。治蒙之初，威之以刑者，所以說去其昏蒙之桎梏，桎梏謂拘束也。不去其昏蒙之桎梏，則善教無由而入。既以刑禁率之，雖使心未能喻，亦當畏威以從，不敢肆其昏蒙之獄，然后漸能知善道而革其非心，則可以移風易俗也，茍專用刑以為治，則蒙雖畏而終不能發，茍免而無恥，治化不可得而成矣，故以往則可吝。”學者們研究認為，本爻發蒙之義是指對罪犯進行教育，通過教育而使其棄惡從善并重返社會，故稱“利用刑人，用說桎梏”（即利于改造犯人，犯人在改過遷善之后被釋放，重返社會）。顯然這對社會和諧與政治穩定有益，否則若只重刑罰而不重教化就會導致社會失和與政治動蕩，故稱“以往吝”。這正是《易經》基于司法和諧價值觀而重視刑罰教育功能的一種具體表現，正如程頤所說“不知立法制刑，乃所以教也。蓋后之論刑者，不復知教化在其中矣。”《易經》中的《困·六三》爻辭云：“困于石，號（拒）于疾（蒺）莉（蔾），入于其宮，不見其妻，兇。”“困于石”即《周禮》中的“坐嘉石”（被捆縛坐于嘉石之上反省思過）。坐嘉石實際上是一種恥辱刑，但它又是一種鼓勵罪犯悔過自新并且是比較寬和的司法制度，它對社會和諧自然會發揮過積極作用。一種法則，一種案例，如果對于懲戒某種行為，其目的是讓其改正、消除，如果懲戒的某種行為越治越多、越懲越難，那么法律的作用和地位及其權威就要重新考慮、拿捏了。
