案情簡介
陽光嘉園公司（業主）將“南國花園商城”發包給中隧四處承包。2003年4月1日，劉某以合同乙方廣西通力公司代理人的身份，與中隧四處簽訂了《工程施工勞務合同》，承包方式為自帶機具的勞務承包。工程完工后，經驗收合格并交付業主使用，但由于合同雙方就工程款結算發生糾紛，劉某按自行結算的價款，要求中隧四處支付剩余工程款共計67萬元，并起訴到人民法院，要求中隧四處、業主承擔支付工程款的義務。中隧四處辨稱：按照雙方合同約定的工程價款，已全部結算并支付完畢。2005年7月28日，法院接受劉某申請，委托廣西區建設工程造價管理總站對訟爭工程造價進行鑒定。鑒定站根據情況，分別出具了兩份鑒定報告，一份為以訟爭工程合同約定條款為依據，另一份則以工程定額為依據。根據這兩份鑒定報告結果，如果根據前者計算中隧四處多付工程款約15萬元，而根據后者計算則還欠工程款約40萬元。
審裁結果
法院結合事實認定：劉某是借用其他建筑施工企業的名義與他人簽訂的建設施工合同，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）合同無效，劉某是實際施工人，可以實際施工人的法律地位行使民事訴訟權利。
一審法院認為：其1、原告借用有資質的單位簽訂的施工合同無效。其2、合同無效后，合同條款當然沒有約束力。中隧四處依據《解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合同，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規定，要求按合同約定作出的鑒定報告計算工程價款，但該規定是以承包人提出對應要求為前提，而原告并無此請求，故中隧四處的請求不予采信。造價站按工程定額作出的鑒定報告反映了原告實際施工量付出的直接成本，既符合客觀事實，也符合法律規定，予以采信。其3、按工程定額鑒定的工程造價高于按合同約定鑒定的工程造價，但前者是本案實際施工中所付出的直接成本，并不包含任何利潤，至于后者不論其依據的合同系何種情形下簽訂，均違反了《民法通則》規定的公平合理原則，中隧四處的答辯沒有法律依據。2006年4月30日一審判決中隧四處應當支付尚欠原告的工程款約40萬元。
中隧四處不服上訴。二審法院認為：其1、《工程勞務施工合同》的內容來看，是名為勞務分包，實為工程分包，依法認定為無效合同。其2、根據《解釋》第二條的規定，本案工程款應參照雙方合同約定支付工程款。該條款雖然規定“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但不能據此將“承包人”請求作為適用本條款的前提，也沒有體現該類似精神。從《解釋》的規定來看，參照合同約定支付價款是處理合同無效、工程竣工驗收合格時雙方支付工程款的一項基本原則，在通常情況下，應當依照合同約定來支付工程款。中隧四處要求按合同約定結算工程款合法有據，予以支持，根據合同約定作出的鑒定結論，中隧四處已不拖欠工程余款的上訴理由充分，予以支持。因此，終審判決駁回劉某的所有訴訟請求。
律師評析
本案一審二審裁判結果相去甚遠，可以看出，司法實踐中對建設施工合同爭議問題的理解和法律適用，一直以來都存在較大的分歧。律師僅簡要分析以下：
什么是實際施工人，其訴訟地位如何？“實際施工人”出現在《解釋》第4、25、26條中，它與其他法條中表述的“施工人”內涵是不同的。實際施工人是特指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人，借用其他企業名義和資質與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。實踐中的“實際施工人”多數為低資質等級的建筑企業，或包工頭帶領一幫民工干活的臨時組織的施工隊伍。
建筑業吸收了大量的農民工，農民工卻又大多為包工頭雇傭。按照合同相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應向發包人主張權利。但從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定管理費后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，就導致實際施工人沒有辦法取得工程款，從而直接影響到農民工工資的發放。承包人將建設工程轉包、非法分包后，建設工程的施工合同義務都是由實際施工人履行的，實際施工人與發包人已經全面履行了發包人與承包人的合同并形成了事實上的權利義務關系。所以《解釋》第26條規定實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付責任。
本案中，劉某借用通力公司的名義（即掛靠）與我公司簽訂了合同，但綜合所有證據，能夠表明在實際過程中通力公司未履行任何合同義務，而是劉某作為施工主體履行了合同義務。所以法院確認了劉某為實際施工人，具備原告資格。
施工合同無效后，結算工程價款的依據是什么？《合同法》第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，折價補償方式有多種意見：
以工程定額或政府公布的市場信息為標準，通過鑒定確定建設工程價值。目前我國建筑市場的實際情況，有的發包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照這個方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這不但超出了當事人簽訂合同的預期，也可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達到取得高于合同約定工程款的目的，這與無效合同處理原則及制定司法解釋以期達到規范建筑市場、促進建筑業的發展提供法律保障的初衷相悖。
以合同約定價款中的直接費和間接費為標準進行補償，不包含利潤和稅金。就建設工程而言，其價值就是建設工程的整體價值，也即建設工程的完整造價。如果按這個折價方案處理，則導致承包人融入進建筑工程產品當中的利潤及稅金被發包人獲得，發包人卻依據無效合同取得了承包人應當得到的利益，這也與無效合同的處理原則不符，其利益向一方當事人傾斜，不能很好地平衡當事人之間的利益關系。
可以參照合同約定結算工程價款。合同無效是至始無效，合同條款對雙方當事人均無約束力，所以，按合同約定結算工程款，這肯定與法理和現行法律有關無效合同的處理原則明顯相悖。但是持這種觀點的主要理由是：當建筑工程合格后，區分合同效力的意義已不存在，而且這種折價方式，符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，且有利于保證工程質量，有利平衡雙方之間的利益關系，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率，可以取得良好的社會效果。
通過對各種折價補償方案的比較，根據我國建筑行業的現狀，2005年1月1日起施行的《解釋》第2條確立了按上述第三種意見即參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這里僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。
從以上觀點激烈的爭議中可以看出，雖然建設施工合同無效后的處理原則已確認，但《解釋》第2條的表述沒有絕對化，是“參照”不是“按照”，也就是說這個原則不是絕對的，還當然要受到民法中平等自愿，公平合理，誠實信用等原則的制約。這也是本案一二審判決結果截然不同的根本原因！
