裁判要旨
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案件來源
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基本案情
再審申請人山西省晉劇院因與被申請人山西建筑工程（集團）總公司（以下簡稱山西建總）建設工程施工合同糾紛一案，不服山西省高級人民法院（2014）晉民終字第329號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。
山西省晉劇院申請再審稱：（一）一審、二審判決認定的基本事實缺乏證據證明。1.一審、二審判決認定由山西省晉劇院支付山西建總損失、利息缺乏證據證明。（1）山西省晉劇院與山西建總2007年11月15日簽訂的《建設工程施工合同》和2014年4月9日簽訂的《協議書》均是就工程價款同一事項先后自愿達成的協議。《協議書》是對《建設工程施工合同》中工程價款支付金額、期限、方式等進行的變更。因此，在山西省晉劇院與山西建總重新約定付款金額、期限以及逾期付款利息的情形下，該《協議書》是雙方最終工程款結算的依據。（2）雙方簽訂《建設工程施工合同》后，山西建總沒有按照約定委派項目經理吳虎文參與項目建設，而是由掛靠人趙長鎖負責施工；山西建總也沒有提供證據證明其按照合同專用條款第9.1（2）條、第10.1條約定在合同簽訂后七日內提供計劃、報表、施工方案和進度計劃。因此，在山西建總沒有履行合同義務情況下，山西省晉劇院有權拒付山西建總工程預付款。（3）山西建總至今沒有向山西省晉劇院開具發票，山西省晉劇院有權拒付山西建總工程款項。因此，一審、二審法院酌情判決山西省晉劇院賠償山西建總所欠工程款損失692185元錯誤。（4）雙方約定質保期1年不符合《國務院工程質量管理條例》強制性規定，至今該工程質保期未滿。因此，一審、二審在沒有扣除山西省晉劇院不應支付山西建總工程總造價59250495．07元的3%即1777514.85元質保金情況下，計算所欠工程款利息損失錯誤。2.山西省晉劇院采用銀行承兌匯票方式支付工程款沒有違反雙方的合同約定或法律規定，是有效合法的支付方式，不應承擔貼現損失。山西省晉劇院用銀行承兌匯票方式支付工程款時，山西建總始終未提出異議，應視為山西建總認可山西省晉劇院以銀行承兌匯票方式支付工程款的方式。另外，山西建總收到銀行承兌匯票是否發生貼現以及貼現損失實際發生多少，山西建總均沒有提供證據加以證明。因此，一審、二審法院在沒有查明事實情況，雙方也沒有約定對以銀行承兌匯票方式付款是否承擔貼息的情形下，判決山西省晉劇院酌情賠償山西建總承兌匯票貼現損失270845元缺乏證據證明。（二）一審、二審判決適用法律確有錯誤。1.一審、二審判決認定雙方《建設工程施工合同》合法有效適用法律錯誤。（1）山西建總將施工資質出借給趙長鎖，與山西省晉劇院簽訂《建設工程施工合同》，該合同及《協議書》均應認定無效。（2）《建設工程施工合同》約定保修期1年違反《國務院工程質量管理條例》第四十條規定，故該合同應認定無效。2.由于山西建總未履行開具發票的法定義務，也沒有按照約定委派項目經理吳虎文參與項目建設，而是由掛靠人趙長鎖負責施工；山西建總沒有提供證據證明其按照合同專用條款第9.1（2）條、第10.1條約定在合同簽訂后七日內提供計劃、報表、施工方案和進度計劃等法律規定和合同約定的先合同義務，也沒有按照合同約定的2009年10月1日交工期限竣工，而是嚴重違約逾期至2014年4月才交工。因此，山西省晉劇院依據《中華人民共和國合同法》第六十六條、第六十七條規定，有權拒付山西建總工程款。（三）一審、二審法院在審理時超出山西建總一審訴訟請求，作出與一審訴訟請求無關的“二、山西省晉劇院酌情賠償山西建總所欠工程款的損失692185元，在本判決生效后七日內付清”的判決。山西省晉劇院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項的規定申請再審。
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裁判觀點
本院經審查認為，關于案涉《建設工程施工合同》的效力問題。首先，山西省晉劇院主張案涉《建設工程施工合同》系趙長鎖借用山西建總資質簽訂，應認定無效，但未提交相應的證據予以證明，該申請再審理由不能成立。其次，山西省晉劇院主張約定保修期1年違反《國務院工程質量管理條例》的規定，該合同應認定無效。案涉《建設工程施工合同》專用條款第26條規定“保修期壹年3%的質保金竣工驗收滿壹年后十五日內結清”，該規定中的保修期1年屬于對于質保金返還期限的約定，雙方當事人在該合同所附《房屋建筑工程質量保修書》中已經對于質量保修期另行作了明確約定。故山西省晉劇院此項申請再審理由不能成立。同時，由于約定的1年質保金返還期限至本案一審判決時已經屆滿，故一審、二審判決對于該部分款項不予扣除并無不當，山西省晉劇院關于一審、二審法院認定欠款工程數額中沒有扣除質保金不當的申請再審理由亦不能成立。
關于欠付工程款利息的認定問題。首先，雙方在2014年4月9日《協議書》中對于山西省晉劇院截止該日的已付、應付工程款數額進行確認并規定了剩余工程款的付款日期和逾期付款的違約責任，但是山西建總在該份協議中并沒有放棄主張對于山西省晉劇院之前未依約給付工程預付款、進度款和工程款的利息損失，且在該協議中還明確約定“未盡事宜，按原合同執行”，故該協議的性質不能認定為系雙方對于案涉《建設工程施工合同》約定權利義務的一攬子清算協議，山西建總可以依據案涉《建設工程施工合同》主張相應的利息損失。山西省晉劇院關于雙方在2014年4月9日簽訂的《協議書》中已經重新約定付款金額、期限以及逾期付款利息，該協議是雙方最終工程款結算的依據，山西建總依據案涉《建設工程施工合同》向其主張工程預付款、進度款利息以及所欠工程款利息不能成立的申請再審理由不能成立。至于山西省晉劇院主張案涉工程沒有通過消防驗收，合同約定的工程經竣工驗收付至總造價的97%的付款條件沒有成就，與一審、二審查明的案涉工程已于2013年3月27日經山西省晉劇院、山西建總以及設計、勘察、監理單位共同驗收合格的事實不符，本院不予支持。其次，2013年5月12日經山西省晉劇院委托山西同興工程造價咨詢有限公司審核，確認案涉工程結算金額為59250495.07元，故一審、二審法院從2013年5月13日開始計算所欠工程款利息并無不妥。山西省晉劇院此項申請再審理由不能成立。再次，山西省晉劇院還主張由于山西建總沒有開具并交付發票，其有權拒付工程款項，二審判決對于所欠工程款利息損失的認定錯誤。該申請再審理由亦不能成立。因為給付工程款義務屬于主合同義務，開具工程款發票義務屬于從合同義務，且案涉《建設工程施工合同》也沒有對開發票和付款義務的先后順序作出規定，故山西省晉劇院不能以此為由行使先履行抗辯權或者同時履行抗辯權。
關于工程預付款利息損失的認定問題。山西省晉劇院在2013年9月16日出具的《承諾書》中明確承認其未按約支付工程預付款、進度款等導致工期順延，同時，其沒有證據證明山西建總沒有履行案涉《建設工程施工合同》專用條款第9.1（2）條、第10.1條約定。至于是否委托合同約定的項目經理參與項目建設，不能作為拒絕支付工程預付款的依據。故山西省晉劇院關于山西建總沒有按照約定委派項目經理吳文虎參與項目建設，而是由掛靠人趙長鎖負責施工，且山西建總未按照案涉建設工程施工合同專用條款9.1（2）、10.1約定在合同簽訂后七日內提供計劃、報表、施工方案和進度計劃，其有權拒付工程預付款的申請再審理由不能成立。
關于承兌匯票貼息損失的認定問題。鑒于案涉工程款有很大一部分是以承兌匯票方式支付，加之山西省晉劇院在《承諾書》中明確承認合同履行過程中存在未按約支付工程預付款、進度款等行為，一審、二審酌情認定山西省晉劇院賠償山西建總貼現損失270845元并無不當，本院予以維持。
關于一審、二審判決是否超出山西建總訴訟請求的問題。山西建總起訴狀載明的訴訟請求之一為請求判令山西省晉劇院支付所欠工程款13240000元及自2013年5月13日起至實際付清之日止的逾期付款利息，在一審過程中變更此項訴訟請求為山西省晉劇院支付所欠工程款2729779.59元以及利息，一審、二審法院判決山西省晉劇院賠償山西建總所欠工程款的損失692185元即屬于山西建總訴請中所欠工程款的利息損失，數額也沒有超出山西建總的訴請數額，故本案不存在山西省晉劇院主張的超出當事人訴訟請求的情形。
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裁判結果
綜上，山西省晉劇院的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：
駁回山西省晉劇院的再審申請。
