| 法律如何兼顧公序良俗 |
| 華東政法大學教授 孫萬懷 |
| 問：日前，因使用 “法租界”一詞為新店開張宣傳，上海某披薩店收到行政處罰聽證告知書。有關部門認為，它違反了廣告法，存在違背社會良好風尚和公序良俗的不良因素。請問，如何看待法律和公序良俗之間的關系？法律如何兼顧公序良俗？ ——解放牛網網友 徐大寶 答：所謂公序，即公共秩序，是指國家、社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；而良俗，即善良風俗，是指國家、社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。法律與公序良俗之間的關系實質上就是法律與道德之間的關系。從根源上說，道德和法律是一體的，只不過由于兩種規(guī)范的表現方式、追求目的有所不同，因此在現實中存在區(qū)別。不過，畢竟法律和公序良俗之間的位階不同、功能不同，所以在處理二者關系的時候應當具體問題具體分析。 從民法角度來看，公序良俗往往作為一個原則的方式出現。如 《法國民法典》規(guī)定，個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律； 《德國民法典》認為，“違反善良風俗的行為無效”； 《日本民法典》明確提出，以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效。我國法律雖然沒有直接羅列相關內容，但 《民法通則》規(guī)定的 “社會公共利益”、 “社會公德”等具有實質的類似性。其中， “社會公共利益”實際上就是指 “公共秩序”， “社會公德”實際上就是指 “善良風俗”。顯然，在日常生活中，民事糾紛的自我解決途徑往往是主體之間依據公序良俗為標準；在司法層面，公序良俗同樣可以為維護正當的公民之間的生活而服務。一旦某些符合法律的權利行使超出了公序良俗的標準，就屬于濫用，應當予以糾正。 然而，在刑事司法過程中，公序良俗與法律的關系則顯得更為敏感和難以把握。有人認為，公序良俗作為一種文化傳承和社會生活習慣的載體，支配與影響著人際關系和社會關系的標準。因此，任何評價主體都沒有足夠的能力來質疑其合理性。在處理合情、合理與合法的關系時，“合情、合理”應當是一個 “完美”的標準。 但是， “完美”的標準在現實中并不一定有完美的結果。首先，當合情的結果缺少法律證據證明的時候，合情就不應成為首要標準。尤其當這可能導致法律程序受到影響乃至發(fā)生錯案時，我們勢必在遵循公序良俗與信仰法律之間選擇后者。符合樸素正義的規(guī)則并不一定符合法律正義的標準。罪刑法定、疑罪從無成為刑事法的基本原則，就直接排斥了公序良俗作為具體的定罪依據。其次，如果簡單地遵循公序良俗原則，以樸素正義作為標準，把刑法看成一種公序良俗的實現，就會忽視刑法對權力的約束功能，往往導致法治文明受到損害以及權力濫用。由此可見，超越法律權限來片面追求對公共秩序或善良習俗的維護是得不償失的。第三，公序良俗要轉化為司法適用標準需要一個復雜的過程。期間，在特定環(huán)境和力量的作用下，公序良俗可能被異化和利用。第四，個案負載過多的公序良俗內容，是法律不能承受之重。例如，在長期形成的穩(wěn)定的社會心理中，扶弱仇強是一種普遍的情感。對所謂 “強勢群體”出現的社會越軌行為，如貪污、暴力等，人們往往給予更多的譴責甚至棄絕，并可能將整體的不滿施加到特殊的個體身上。而對于 “弱勢群體”，人們往往給予更多的同情。這樣的態(tài)度，對于相關當事人或對立方其實是不公平的。第五，傳媒在報道案件或事件時，有意無意地將司法尚未最終認定的事實假定為一種實在，將嚴肅的、專業(yè)化的法律問題演變?yōu)橐环N道德化、情緒化的宣泄，從而刺激民眾從公序良俗的角度來評論或 “站隊” 。這種假性沖突，夸大了公序良俗與刑事法治之間的分歧，對決策理性會造成傷害。 當然，公序良俗雖然不是一個明確的法律標準，但不能否認它對司法結果的影響。事實上，法官在量刑時，通常會考慮罪犯對公序良俗造成的損害程度，從而作出適當處罰。畢竟，犯罪行為直接表現為對個體權益的侵犯，也帶來了對公共秩序的破壞性。因而，刑法中大量量刑情節(jié)的設定就是以公序良俗為基礎的。而上海那家披薩店之所以受罰，也正在于其行為與法律認可的公序良俗相背離。 總之，法律要兼顧公序良俗，重要的是通過實體立法及程序性立法來加以體現。司法的過程脫離不了公序良俗的要求與監(jiān)督，但公序良俗的作用必須以合法性為原則，且不能直接決定罪錯。 |
