林文學 | 不動產抵押制度法律適用的新發(fā)展——以民法典《擔保制度司法解釋》為中心
本文對民法典《擔保制度司法解釋》有關不動產抵押的十一個問題進行了概括和闡釋，包括權屬不明或者有爭議的不動產抵押、被查封扣押的不動產抵押、違法建筑物抵押、劃撥建設用地使用權或其上建筑物抵押、未辦理抵押登記的不動產抵押合同的效力、不動產登記簿記載的擔保范圍與抵押合同約定不一致時的處理、房地一體規(guī)則的適用、抵押財產轉讓、抵押權的延伸、抵押預告登記和因登記機構的過錯不能辦理抵押登記的賠償責任，進一步厘清法律適用規(guī)則，統一裁判尺度。2020年12月31日，最高人民法院發(fā)布了《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）。該解釋從司法實踐出發(fā)，在吸收民法典以及《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）相關規(guī)定基礎上，除了用7個條文（第46條到第52條）對不動產抵押作出專門規(guī)定外，有關“擔保合同與擔保物權的效力”以及“一般規(guī)定”部分都有很多涉及不動產抵押制度的規(guī)定。《擔保制度司法解釋》對不動產抵押制度法律適用的規(guī)定，堅持鼓勵交易與區(qū)分原則，堅持傳統物權法原理，從中國國情出發(fā)，力求有效銜接司法權和行政權，對審判工作中的熱點難點問題作出了回應，豐富了不動產抵押制度法律適用的實踐，實現了不動產抵押法律制度的新發(fā)展。《民法典》第399條規(guī)定的不得抵押的財產，有的自始不得抵押，以此類財產設定的抵押因標的不適格而自始無效、當然無效，如以土地所有權設定抵押。有的所謂的不得抵押，對應的是無權處分的概念，在《民法典》采取區(qū)分原則的情況下，不能僅以違反《民法典》第399條的規(guī)定為由，認定抵押合同無效，以權屬不明或者有爭議的不動產設定的抵押即屬此類。權屬不明主要是指所有權不明。不動產的物權變動采登記生效主義，基于登記的權利推定效力，在已經辦理不動產所有權登記的情況下，一般不存在權屬不明的問題。因而，權屬不明主要是指雖經合法建造而取得所有權但并未辦理登記的情形。權屬不明還包括使用權不明，如因土地未辦理確權登記而導致土地使用權不明。所謂的權屬有爭議，主要是指盡管有相應的不動產登記，但因為隱名等原因，導致當事人之間產生了權屬爭議，從而引發(fā)了確權之訴或者案外人執(zhí)行異議之訴。以權屬不明的財產設定抵押或者以有爭議的財產設定抵押，只要不存在其他合同無效的情形，一般應當認定抵押合同有效。只要這些財產不是違法財產，就不會因標的違法而無效。從實際情況看，當事人以權屬不明或者有爭議的財產設立抵押，可能有兩種結果：一是抵押人有處分權；二是抵押人無權處分。在抵押人有處分權的場合，抵押合同效力不受影響，還應當認定抵押權已經有效設立。在抵押人無處分權的場合，抵押合同不因抵押人無處分權而受影響，抵押權的設立取決于債權人是否滿足善意取得的法定條件：符合善意取得法定條件的，債權人可主張行使抵押權；不符合善意取得法定條件的，債權人不得主張行使抵押權。因而，《擔保制度司法解釋》第37條第1款規(guī)定，當事人以所有權、使用權不明或者有爭議的財產抵押，經審查構成無權處分的，人民法院應當依照《民法典》第311條的規(guī)定處理。值得探討的是，如何認定抵押權的善意取得。一種觀點認為，從《民法典》第311條第3款有關“當事人善意取得其他物權的，參照適用前兩款”的規(guī)定看，抵押權善意取得的構成要件應當參照適用善意取得所有權的有關規(guī)定，即包括善意、支付合理對價、完成權利變動的公示三要件。我們認為，不可機械地理解前述規(guī)定。抵押作為一種擔保，性質上屬于單務行為、無償行為，不以支付合理對價為必要。因而只要在簽訂抵押合同時抵押權人為善意，且完成了不動產抵押登記的，就構成善意取得，可以不考慮是否支付了合理對價。關于以被查封、扣押的不動產抵押的合同效力問題，也存在不同觀點。有一種觀點認為，《民法典》第399條規(guī)定被查封、扣押的財產不能抵押，故以被查封、扣押的不動產抵押的合同無效。另一種觀點認為，被查封、扣押的不動產仍然是抵押人的財產，抵押人享有所有權，自然也享有處分權，故抵押合同有效。《擔保制度司法解釋》第37條第2款采納了第二種觀點，規(guī)定抵押人以抵押權設立時財產被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。同時進一步規(guī)定，當事人以依法被查封或者扣押的財產抵押，抵押權人請求行使抵押權，經審查查封或者扣押措施已經解除的，人民法院應予支持。反面解釋是，查封、扣押措施未解除的，后設立的抵押權不能對抗在先申請查封、扣押的債權人。所謂的違法建筑物，是指違反有關法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而建造的各類建筑物及其設施。違反我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的有關規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證或未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定而建造的建筑物一般可以認定為違法建筑物。關于以違法建筑物抵押的效力問題，《民法典》第399條明確規(guī)定的不得抵押的財產中并不包括違法建筑物，盡管《城市房地產抵押管理辦法》第3條規(guī)定，抵押人應以其合法的房地產進行抵押，但并無明確禁止違法建筑物設定抵押。原《擔保法解釋》第48條規(guī)定，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。但該條如何理解，尚存在爭議。一種觀點認為，該條所謂的抵押無效，指的是抵押合同無效。另一種觀點則認為，此處的抵押無效指的是不能產生設定抵押權的效力，但不影響抵押合同的效力。我們認為，從《民法典》第231條的規(guī)定看，只有合法建造行為才能原始取得所有權，違法建筑物不能依法取得所有權，自然也談不上設定抵押的問題。有鑒于此，《擔保制度司法解釋》第49條明確規(guī)定，以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效。但考慮到違法建筑物尚有轉為合法建筑物的可能，司法解釋對此作了折中處理，規(guī)定在一審法庭辯論終結前已經辦理合法手續(xù)的，可以認定抵押合同有效。此種規(guī)定的法理基礎是合同效力補正理論，即當事人訂立合同時盡管違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但在合同履行過程中，當事人通過自己的努力補正了合法性上的瑕疵，滿足了合同合法性的要求，為避免社會財富的損失和浪費，從鼓勵交易原則出發(fā)，應當認定合同不僅從補正之日起有效，而且其效力溯及自合同訂立之時。需要注意的是，“一審法庭辯論終結前”是當事人補正效力的最后時點，不應當包括二審、再審發(fā)回指定一審法院重審的情形。當事人超過法定的時點仍未補正合同效力的，應當認定違法建筑物抵押合同無效，根據《擔保制度司法解釋》第17條之規(guī)定，在主合同有效而抵押合同無效的情況下，人民法院應當區(qū)分不同情形確定抵押人的賠償責任：1.債權人與抵押人均有過錯的，抵押人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；2.抵押人有過錯而債權人無過錯的，抵押人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；3.債權人有過錯而抵押人無過錯的，抵押人不承擔賠償責任。實務中，需要判斷債權人和抵押人有無過錯以及過錯大小來確定責任份額。需要注意的是，與保證不同，此時抵押人承擔的責任是物保性質的責任，其責任范圍不得超過抵押財產的價值，即違法建筑物本身的價值。實務中經常出現這樣的情形，建設用地使用權依法設立抵押后，因建設時未取得合法手續(xù)，導致其上的建筑物違法，當事人往往以房地一體規(guī)則為由主張整個抵押合同無效。我們認為，此種主張不應得到支持，因為判斷抵押合同的效力，應當以抵押合同訂立時是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為依據，不能因為建筑物違法而否認已經有效設立的建設用地使用權抵押合同的效力。因而《擔保制度司法解釋》第49條第2款規(guī)定，當事人以建設用地使用權依法設立抵押，抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。需要特別注意的是，違法建筑物的確認屬于國家有關行政機關的職權范圍，應避免通過民事判決使違法建筑變相地合法化。從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64的規(guī)定看，縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門有權對未取得建設工程規(guī)劃許可證或未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內容建設的違法建筑進行認定和處理，對違法建筑的認定和處理不屬于人民法院職權范圍，人民法院應避免通過司法程序代行行政職權而直接認定和處理違法建筑物。對于當事人在民事訴訟程序中請求確認違法建筑物權利歸屬及內容的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。以劃撥建設用地使用權抵押，分兩種情形：僅以劃撥建設用地使用權抵押和以劃撥建設用地使用權及其上的建筑物一并抵押。對于僅以劃撥建設用地使用權抵押，經歷了一個從“需要經過審批”到“登記視同審批”，再到“無需審批”的發(fā)展過程。第一階段，根據《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規(guī)定，劃撥建設用地抵押的，必須經過依法批準。第二階段，2004年國土資源部發(fā)布《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》規(guī)定：“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續(xù)。”最高人民法院轉發(fā)了國土資源部的通知，并強調指出：人民法院尚未審結的涉及國有劃撥土地使用權抵押經過有審批權限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)的案件，不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效。第三階段，劃撥建設用地使用權抵押無需經過審批。2010年7月《國務院關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》發(fā)布，取消了國有劃撥土地使用權抵押行政審批項目。以劃撥建設用地使用權抵押的相關法律和政策有一個發(fā)展的過程，人民法院在認定合同效力時也有一個發(fā)展的過程。2004年以前，以劃撥建設用地使用權抵押的，未經審批同意，認定抵押合同無效。2004年以后，因為登記即視為審批以及2010年以后無需審批，故以未辦理批準手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。與劃撥建設用地使用權單獨抵押不同，對以劃撥建設用地使用權及其上建筑物一并抵押，相關法律法規(guī)自始留有余地，且不斷呈現放松管制趨勢。《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》就有條件地允許劃撥用地及其上的建筑物一并抵押，只不過該條件相對比較嚴格。到了《城市房地產管理法》，該條件就放得很寬了。該法第51條規(guī)定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償”。據此，既不需要審批，也不需要事先繳納土地出讓金，只是在拍賣時將所得價款優(yōu)先用于繳納土地出讓金即可。《擔保制度司法解釋》第50條順應前述發(fā)展趨勢，一方面規(guī)定，不論是僅以劃撥建設用地使用權抵押還是以其上的建筑物一并抵押，當事人均不能以劃撥建設用地使用權不能抵押或者未經批準為由主張抵押合同無效或者不生效。另一方面，明確抵押權依法實現時應當優(yōu)先用于補繳建設用地使用權出讓金。至于抵押財產的范圍，不論是僅以劃撥用地抵押、以其上的建筑物抵押還是一并抵押，均應當根據房地一體規(guī)則來確定抵押財產的范圍。關于機關法人以及以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等以劃撥建設用地使用權抵押的問題。由于機關法人等特別法人以及以公益為目的的非營利法人受法人設立目的限制，原則上不得為擔保人，根據《擔保制度司法解釋》第5條、第6條之規(guī)定，此類主體提供的擔保無效。因此機關法人以及以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等以劃撥建設用地使用權抵押的，人民法院應當認定抵押合同無效，除非符合該司法解釋第5條、第6條但書規(guī)定的條件。五、關于未辦理抵押登記的不動產抵押合同的效力及責任承擔
從《民法典》第402條的規(guī)定看，不動產抵押采登記要件主義，抵押權自登記時設立。未辦理抵押登記，抵押權未設立，債權人不享有抵押權。但根據《民法典》第215條確立的區(qū)分原則，未辦理抵押登記不影響不動產抵押合同的效力。抵押權人根據抵押合同的約定，請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應予支持。問題是，在抵押人不能繼續(xù)辦理不動產抵押登記的情況下，抵押權人能否請求抵押人承擔違約責任？一種觀點認為，抵押合同是一個相對獨立的有名合同，抵押權人可以依據約定或法律規(guī)定請求抵押人承擔違約責任。另一種觀點則認為，擔保人是在主債務人不能履行主債務時替主債務人承擔責任，故不能針對擔保責任約定專門的違約責任，否則就會使擔保人承擔的責任超出主債務人的責任范圍，有違擔保的從屬性。我們原則同意第一種觀點，但根據《擔保制度司法解釋》第3條關于擔保責任從屬性的規(guī)定，抵押人承擔的違約賠償責任不得超過債務人應當承擔責任的范圍。對于不動產抵押合同，在因不能辦理抵押登記導致抵押權不能設立的情況下，應視是否可歸責于抵押人自身的原因、是否有代位物等因素確定抵押人的賠償責任，《擔保制度司法解釋》第46條第2款、第3款區(qū)別情形，對此作出了規(guī)定：一是因不可歸責于抵押人自身的原因不能辦理抵押登記時抵押人的責任。抵押財產因自然災害等原因滅失或者被征收等導致不能辦理抵押登記，抵押人沒有過錯，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院不予支持。如果抵押人因抵押財產毀損、滅失或者被征收已經獲得保險金、賠償金或者補償金，參照《民法典》第390條的規(guī)定，債權人請求抵押人在其所獲金額范圍內承擔賠償責任的，人民法院應予支持。二是因可歸責于抵押人自身的原因不能辦理抵押登記時抵押人的責任。抵押人轉讓抵押財產或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。如何理解不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍？假設抵押合同約定的擔保債權為1000萬元，抵押財產價值為800萬元，那么抵押人在800萬元范圍內承擔責任。假設抵押合同約定的擔保債權為1000萬元，抵押財產價值為2000萬元，那么抵押人在1000萬元范圍內承擔責任。抵押合同是主合同的從合同，相比于主債務人，抵押人是從債務人，這就涉及在與主債務人的關系問題上，抵押人承擔的究竟是補充責任還是連帶責任這一問題。《民法典》第178條第3款明確規(guī)定，連帶責任由法律規(guī)定或者當事人約定。法律對未辦理不動產抵押登記時抵押人的責任形態(tài)未作規(guī)定，如當事人未約定承擔連帶責任，認定抵押人承擔連帶責任就缺乏法律依據。因此，在抵押合同未明確約定抵押人承擔連帶責任的情形下，抵押人僅在債務人不能清償時承擔補充責任。此種補充責任以抵押財產價值為限。如果抵押合同約定的擔保范圍少于抵押財產價值的，以約定的擔保范圍為限，不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。六、關于不動產登記簿記載的擔保范圍與抵押合同約定不一致時的處理
出現抵押合同約定的擔保范圍與登記簿上的記載不一致的情形，往往是因為不動產登記機構提供的不動產登記簿上只有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”欄目，沒有“擔保范圍”欄目，且只能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等。可見，問題出在不動產登記的欄目設置上，而不在當事人本身。在《會議紀要》起草過程中，基于現實考慮，出于利益平衡的需要，分兩種情形予以處理：一種情形是，該省份不動產登記制度設計上導致不動產登記簿記載與擔保合同約定不一致的，人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍；另一種情形是，一些省份不動產登記系統設置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。應當說，該規(guī)定在當時是妥當的選擇，但司法實踐中出現了省（市、區(qū)）之間裁判不一的情形，在法理上也不夠徹底，只是一種過渡性安排。隨著不動產登記制度的改革完善，《擔保制度司法解釋》第47條明確規(guī)定不動產登記簿記載與抵押合同約定不一致的以不動產登記簿記載為準，主要基于以下三個方面的考慮：一是不動產登記部門對抵押權登記信息進行了完善。在制定司法解釋過程中，我們與自然資源部自然資源確權登記局進行了充分溝通。目前，抵押權登記信息表格進行了優(yōu)化，增設了“擔保范圍”欄目，當事人可以在該欄目中將合同約定的擔保范圍如主債權及利息、違約金等債權登記在登記簿上，可以實現合同約定與登記簿記載的一致性。二是符合《民法典》第216條的規(guī)定。《民法典》第216條規(guī)定，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。該規(guī)定既體現了物權公示原則，也是保障物權變動安全的必要手段。該條規(guī)定了權利正確性推定原則，在不動產登記簿上記載某人享有某項物權就推定該人享有該項權利，其權利的內容也以登記簿的記載為準。不動產登記簿所記載權利的正確性推定是建立不動產登記制度的國家和地區(qū)普遍承認的原則，《德國民法典》規(guī)定，在土地登記簿中為某人登記一項權利的，應推定此人享有該項權利。在土地登記簿中注銷一項權利的，應推定該項權利不復存在。實務中往往會有第二順位抵押權人，如果以合同約定的擔保范圍為準，由于合同不對外公示，當合同約定的擔保范圍與登記簿記載的擔保范圍不一致時，導致第二順位抵押權人無法預判抵押財產的價值范圍，第二順位抵押權人的權益難以保障。三是與《民法典》第389條規(guī)定不存在矛盾。《民法典》第389條規(guī)定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。”《民法典》第389條關于擔保范圍的規(guī)定，其規(guī)范意旨在于：擔保范圍原則上及于全部債權，但當事人可通過約定對其范圍進行限縮。可見，該條僅著眼于抵押人與抵押權人的內部關系，并不包含合同約定與登記簿記載不一致時以合同約定為準的意思。登記作為公示方法具有公信效力，如果后順位抵押權人主張其系基于登記簿記載而設定抵押權的，法律應當保護此種信賴。需要注意的是，如果不動產登記簿記載的擔保債權范圍大于擔保物權實現時主債權人實際享有的債權范圍時，則應當依據債權人實際享有的債權范圍來確定抵押權人優(yōu)先受償的范圍。如房地產他項權證上記載的債權金額為200萬元，但在抵押權實現時，債務人負有的實際債務僅為50萬元時，則抵押人僅在50萬元范圍內承擔擔保責任。《民法典》第397條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”可見，《民法典》非常清楚規(guī)定了房地一體抵押原則。建筑物與土地不可分離，因此將房屋等地上建筑物視為土地的組成部分，凡是取得建設用地使用權的人即取得附著于該土地上之建筑物的所有權，凡是取得建筑物所有權必須要取得所附著的建設用地使用權，邏輯結果便是建設用地使用權與建筑物所有權不能分離而轉讓。反映在抵押權方面，抵押建設用地使用權必須同時抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必須同時抵押該建筑物所占用的建設用地使用權。也就是說，即使抵押人只辦理了房屋所有權抵押登記，沒有辦理建設用地使用權抵押登記，實現房屋抵押權時，建設用地使用權也一并作為抵押財產。同理，只辦理了建設用地使用權抵押登記，沒有辦理房屋所有權抵押登記，實現建設用地使用權的抵押權時，房屋所有權也一并作為抵押財產。如果將房屋所有權和建設用地使用權分別抵押給不同的債權人，前者的抵押效力及于建設用地使用權，后者的抵押效力及于房屋所有權，債權人在實現抵押權時，以抵押登記的先后順序確定優(yōu)先受償順序。當事人僅以建設用地使用權抵押，抵押權的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。根據《民法典》第417條的規(guī)定，建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。所以，抵押權的效力僅及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，債權人主張抵押權的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。實踐中許多在建工程需要新的融資才能繼續(xù)建設，而新的投資人為了保障自己的權利，往往要求對建筑物設立抵押，如果原建設用地使用權抵押效力及于續(xù)建的建筑物，新的投資人只能作為第二順位的抵押權人。投資人在權利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特別是在房地產企業(yè)破產重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權人也是無益的。因此，綜合考慮現實情況，以建設用地使用權抵押效力不及于續(xù)建或新增加的建筑物為宜。當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。在建工程抵押往往是抵押人為了獲得在建工程續(xù)建所需資金，以土地使用權以及在建工程的投入資產，抵押給銀行等債權人作為償還貸款的擔保。在建工程屬于未完成的尚待繼續(xù)建造的建筑物，存在一個不斷變化的過程，可能導致由當初的未竣工建筑物到后來的竣工建筑物，其抵押財產的價值處于不斷增值的過程中。但以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。建筑物、建設用地使用權分別抵押給不同債權人的，應當根據抵押登記的時間先后確定清償順序。《擔保制度司法解釋》第51條第3款根據《民法典》第414條第1項的規(guī)定明確建設用地使用權、建筑物分別抵押給不同債權人的，應當根據抵押登記的時間先后確定清償順序。原《物權法》第197條規(guī)定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償；順序相同的,按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的,按照債權比例清償。”原《擔保法解釋》第58條第1款規(guī)定：“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的,視為順序相同。”之所以作這樣的規(guī)定，主要是由于歷史上我國有一些地方房屋和土地由不同的行政管理部門管理和登記，而按照“房地一體”抵押原則，兩個抵押權的范圍均包括建設用地使用權和建筑物，從而導致不同抵押權人同一天在不同登記機關辦理登記時，無法確定登記的先后順序。2014年11月24日，我國頒布了《不動產登記暫行條例》，開始實行不動產統一登記制度，目前已基本完成。《不動產登記暫行條例實施細則（2019修正）》第67條規(guī)定：“同一不動產上設立多個抵押權的,不動產登記機構應當按照受理時間的先后順序依次辦理登記,并記載于不動產登記簿。當事人對抵押權順位另有約定的,從其規(guī)定辦理登記。”據此，在現行統一登記制度下，已不存在多個不同法定登記部門的情形。在同一登記機構辦理抵押登記，抵押登記順序可按照受理時間進行確定，數個抵押權之間不大可能出現“順序相同”，故原《物權法》關于“順序相同的,按照債權比例清償”的適用基礎已不存在。因此，民法典第414條將原《物權法》第197條第1項中“登記的先后順序”修改為“登記的時間先后”，并去掉了“順序相同的,按照債權比例清償”。《民法典》第397條允許當事人對擔保財產作出特別約定。如果抵押合同約定僅以建筑物設定抵押，并且明確約定不包括建設用地使用權的，應當認為抵押權僅及于建筑物。如果抵押合同約定僅以建設用地使用權設定抵押，并且明確約定不包括其上建筑物的，應當認為抵押權僅及于建設用地使用權。在明確約定僅對建設用地使用權設定抵押而不包括建筑物或僅對建筑物設定抵押而不包括建設用地使用權的，由于房地一體，實現抵押權時，應將建筑物和建設用地使用權同時拍賣，分別計價，建筑物或建設用地使用權的抵押權人只能就建筑物或建設用地使用權賣得價金優(yōu)先受償。原《物權法》第191條規(guī)定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產。《民法典》回歸傳統物權法理論，在承認抵押權具有追及力的基礎上，認可抵押人有權轉讓抵押財產。所謂抵押權的追及力，指的是在抵押人將抵押財產轉讓他人的情況下，抵押權人可以向受讓人主張抵押權，即受讓人取得的是有抵押權負擔的財產。從法理上說，設定抵押權，僅是在物上設定了權利負擔，抵押人作為抵押財產的所有權人，仍然享有對抵押財產的支配權，其中就包括了轉讓抵押財產的權利，對抵押財產轉讓進行限制法理依據不足，此其一。其二，在抵押權已經進行登記的情況下，買受人自愿受讓，根據抵押權的追及效力，允許抵押權人向買受人主張抵押權，對買受人并無不公。已設定但未經登記的動產抵押，不能對抗善意買受人，由抵押權人來承擔因未辦理登記而產生的風險，對其亦無不公。其三，抵押財產轉讓所得價款可用于清償債務，有利于抵押權人實現權利，減少抵押權實現的成本。出于保護生存權、消費者合法權益等方面的考慮，抵押權的追及力實際上是受到限制的。一旦這類當事人基于轉讓合同辦理了抵押財產的過戶登記手續(xù)，抵押權人的抵押權將得不到有效保障，因而《擔保制度司法解釋》在《民法典》第406條規(guī)定的“當事人另有約定的，按照其約定”基礎上，通過賦予經登記的約定具有類似于預告登記的效力，有效保護抵押權人的合法權益。《擔保制度司法解釋》第43條一方面規(guī)定了禁止或者限制轉讓的約定不影響轉讓合同的效力。無論當事人關于限制或者禁止抵押財產轉讓的約定是否登記，根據區(qū)分原則，都不應影響抵押財產轉讓合同的效力。另一方面又規(guī)定了禁止或者限制轉讓的約定經登記后具有對抗效力。禁止或者限制抵押財產轉讓的約定已經登記的，如果抵押人違反約定將抵押財產轉讓給他人并且辦理了過戶登記，抵押權人主張轉讓不發(fā)生物權效力的，人民法院應予支持。不動產買受人購買不動產時應當查詢不動產是否已經辦理抵押登記。如禁止或者限制轉讓的約定已經依法登記，其查詢時自然應知道。據了解，為落實《民法典》的規(guī)定，登記機構已經將“是否存在禁止或限制轉讓不動產的約定”作為可以登記的事項。根據傳統物權法理論，抵押權的延伸包括三個層次的內容：一是體現為抵押權的不可分性；二是體現為抵押權的物上代位性；三是抵押財產的延伸。《擔保制度司法解釋》從第38條到第42條用5個條款予以了規(guī)定。具體來說：一是關于抵押權的不可分性。抵押權的不可分性，是指不論是抵押財產的分割還是主債權的分割，均不影響抵押權的效力。當抵押財產被分割時，抵押權的效力仍然及于分割后的各部分，抵押權人可以就分割后的抵押財產行使抵押權。典型的表現是，因繼承、合伙解散、企業(yè)分立等原因導致抵押財產被分割時，抵押權及于分割后的抵押財產。當主債權被分割時，抵押財產仍及于分割后的各債權人，各債權人可以就其享有的份額行使抵押權，主要包括兩種情形：一是主債權被分割或者部分轉讓。抵押財產仍然為被分割或者部分轉讓后的全部債權提供擔保，只是各債權人只能就其享有的債權份額行使抵押權。二是主債權部分受償。此時，已經受償的債權盡管已經消滅，但抵押財產的范圍并不作相應縮減，仍以全部的抵押財產擔保剩余的債權。二是關于抵押權的物上代位性。根據《民法典》第390條之規(guī)定，抵押權的代位物主要是抵押財產因毀損、滅失或者被征收等獲得的保險金、賠償金或者補償金等。這里的代位物不包括抵押財產的物理變形或者添附物，也不包括轉讓抵押財產所得的價款以及出租抵押財產所得的租金。《民法典》第390條對于抵押權的物上代位效力已有明確規(guī)定，但實踐中，由于保險金、賠償金、補償金都是金錢，一旦被抵押人控制，就很容易被移轉、揮霍或者被抵押人用于清償其他債務。為了防止代位物被抵押人控制，《擔保制度司法解釋》第42條規(guī)定，給付義務人在接到抵押權已經設立的書面通知后仍然向抵押人給付的，不發(fā)生清償的效力，抵押權人仍可繼續(xù)向給付義務人請求給付保險金、賠償金或者補償金。當然，如果抵押權人在書面通知給付義務人之前，給付義務人已經向抵押人履行給付義務，則不再對抵押權人負有給付義務。三是關于抵押財產的延伸。主要是抵押財產的范圍基于從物、添附物。添附包括附合、混合和加工，除加工屬事實行為外，附合、混合既可能是行為也可能是事件。抵押財產被添附，應視添附物歸誰所有而異其處理規(guī)則：一是添附物歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；二是添附物歸抵押人所有的，抵押權僅及于價值變形部分，不及于增值部分；三是添附物歸抵押人與第三人共有的，抵押權僅及于抵押人對共有的添附物享有的份額。預告登記是指在暫時無法辦理本登記時，當事人為確保將來取得物權而辦理的一種特殊登記，《民法典》第221條規(guī)定了預告登記制度。實踐中，由于住建部門對于房屋買賣建立了網簽制度，一定程度上防止了出賣人再次處分標的物，因此買受人在簽訂房屋買賣合同后辦理預告登記的積極性并不高。但當事人在尚不能辦理抵押登記的情形下辦理抵押預告登記的情況卻大量存在。《民法典》對抵押預告登記的效力沒有明確規(guī)定，實務中對于預告登記權利人能否行使抵押權的問題一直存在爭議。根據《民法典》第406條的規(guī)定，抵押權人無法阻止抵押人轉讓抵押財產或者在抵押財產上為他人再次設定抵押權，因此，債權人辦理抵押預告登記后，亦無法阻止抵押人轉讓抵押財產或者再次在抵押財產上設定抵押權。就此而言，當事人辦理抵押預告登記能獲得較之其他擔保物權人更加優(yōu)先的順位，而不在于防止抵押人再次處分標的物。因此，《擔保制度司法解釋》第52條第1款規(guī)定了抵押預告登記的順位保留效力：當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優(yōu)先受償，經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。為避免訴累，雖然當事人辦理的是抵押預告登記而非抵押登記，但經人民法院審查具備辦理抵押登記的條件，預告登記權利人即可主張取得抵押權，無需等待辦理抵押登記后才能主張抵押權。實踐中，已有部分地區(qū)采取抵押預告登記在符合抵押登記條件下自動轉為抵押登記的做法，且該做法已經獲得自然資源部自然資源確權登記局的認可。當然，即使在預告登記的有效期內，經審查如果當事人不具備辦理抵押登記條件，預告登記權利人請求行使抵押權，人民法院不應予以支持，但不影響其在具備抵押登記條件時再行使抵押權。在預告登記有效期內抵押人被人民法院宣告破產，無論抵押登記的條件是否具備，預告登記權利人主張就抵押財產優(yōu)先受償的，人民法院應予支持，但應限于破產受理時抵押財產的價值范圍內。根據《破產法》第31條的規(guī)定，當事人在人民法院受理破產申請前1年內為未提供擔保的債務辦理抵押預告登記的除外。十一、關于因登記機構的過錯不能辦理抵押登記時登記機構的賠償責任
我們一般將登記錯誤理解為登記內容錯誤。發(fā)生登記錯誤主要有兩種情況：一是因登記機構工作人員疏忽、過失等原因造成錯誤；二是因登記申請人等采取欺騙手段或者與登記機構的人員惡意串通造成錯誤。《民法典》第222條第2款規(guī)定了登記錯誤時登記機構承擔的賠償責任。實務中，不僅有登記內容錯誤的情形，也出現因登記機構的過錯致使不能辦理抵押登記的情形，如登記機構拒絕為非金融機構的抵押權人辦理抵押登記。根據《擔保制度司法解釋》第48條的規(guī)定，對于因登記機構的過錯致使不能辦理抵押登記，當事人請求登記機構承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。原《擔保法解釋》第59條規(guī)定，當事人辦理抵押財產登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押財產登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押財產登記的，不得對抗第三人。由于當時我國還沒有完善的登記制度，有關部門還沒有開展抵押登記，致使當事人無法辦理抵押財產登記，在這樣的歷史條件下，原《擔保法解釋》第59條規(guī)定因登記部門的原因致使其無法辦理抵押財產登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。隨著我國登記制度的完善，未辦理抵押財產登記而確認優(yōu)先受償權，與《民法典》第209條關于“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定嚴重相違背。事實上，《最高人民法院關于擔保法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復》（法函〔2006〕51號）已經明確指出：因登記部門的原因致使當事人無法辦理抵押財產登記是抵押未登記的特殊情形，如果抵押人向債權人交付了權利憑證，人民法院可以基于抵押當事人的真實意思認定該抵押合同對抵押權人和抵押人有效，但此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力。根據《擔保制度司法解釋》第48條的規(guī)定，因登記機構的過錯致使當事人不能辦理抵押登記，抵押權未設立，當事人不能享有優(yōu)先受償權，但可以請求登記機構賠償損失。
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