上市公司的“表決權委托及相應的控制權變更”，是指上市公司的股東通過股權協議轉讓附帶表決權委托的方式引入新的投資方，投資方對目標資產以較小的代價進行收購，同時簽訂“表決權委托協議”，由上市公司的部分股東將其所持剩余股份的表決權委托投資方行使，如此的“一轉讓一委托”，即實現了變更實際控制人或控股股東的目的。表決權委托實質上形成了上市公司所有權和控制權分離的局面，突破了同股同權的原則，增加了上市公司股權結構的復雜性。
此外，表決權委托可任意解除的法律屬性，使得這種“易主”模式并不穩(wěn)定。例如，神開股份（股票代碼：002278）、步森股份（股票代碼：002569）等均暴露出了表決權委托尤其是“不可撤銷之表決權委托”潛在的法律風險。本文結合法律規(guī)范及司法實踐，對基于表決權委托產生的糾紛進行探析。
一、表決權委托協議
上市公司使用的《表決權委托協議》通常會特別強調“不可撤銷委托”，并且會設置“協商一致可解除”、“任何一方均不得單方面解除”等條款。表決權委托協議一般有三個特點：第一，不區(qū)分授權委托書和委托合同，而均以“表決權委托協議”這一書面形式確立對外的代理關系及雙方的委托合同關系；第二，委托人明確其委托“不可撤銷”；第三，委托人與受托人約定“任何一方均不得單方面解除”以試圖排除合同法賦予委托合同雙方的任意解除權。
(一) 表決權委托協議是典型的委托合同
表決權委托協議不僅包含委托合同關系，還包括代理權的授予，兼具授權委托書的性質。一方面，雙方達成委托表決權的合意，由受托人行使表決權的委托事務；另一方面，上市公司公告“表決權委托協議”，客觀上實現了代理關系的對外宣示，使得受托人獲得代理權并可根據《公司法》第106條出席股東大會，代理股東行使表決權。例如，在中鐵工業(yè)（股票代碼：600528）公告的表決權委托明確受托人“行使表決權無需再另行取得授權委托書”。
盡管民法理論認為委托合同關系和代理權的授予并不相同，但上市公司負有強制信息披露義務，一旦披露表決權委托協議的生效或者終止，就實現了代理權授予或撤回的對外宣示，二者在實踐中趨于同步。
表決權委托協議中的受托人和委托人均享有任意解除權。根據《民法總則》第173條“委托代理終止情形”的第2項“被代理人取消委托或代理人辭去委托”，代理人和被代理人均有權隨時終止雙方的代理關系。同時，根據《合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同”，表決權委托協議又是典型的委托合同。據《合同法》第410條“委托人或者受托人可以隨時解除合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失”，雙方當事人享有任意解除權。
《合同法》第410條之所以規(guī)定委托合同雙方當事人均可以行使任意解除權，主要是基于委托合同雙方當事人存在人身信賴關系。一方面，在表決權委托合同中，委托人將公司重大決策權利交由受托人處理，委托人的利益處于受托人控制、支配之下；另一方面，委托合同約定雙方委托合同關系建立在在信賴關系的基礎上，一旦這種信賴關系破裂，合同便喪失了存續(xù)的基礎；因此，為保護雙方基于信賴的委托關系，允許當事人行使任意解除權。
(二) “不可撤銷”條款的效力
對于表決權委托協議中的 “不可撤銷”條款，可以從以下幾個方面考察其性質和效力：
1. “不可撤銷”一詞常見于授權委托書中，如在委托書中注明“此委托書為不可撤銷委托”。從代理權授予的角度出發(fā)，“不可撤銷”之委托，可以理解為對委托人撤回代理授權的限制條款。相應地，從委托合同的角度出發(fā)，“不可撤銷”又表示限制任意解除權的行使。但是，無論“不可撤銷”是指不可撤回的授權，還是指“不得解除”以限制任意解除權的行使，從條款內容來看兩種解讀具有一致性，即維持“受托人委托代理行使表決權”不得變更的效力。
2. 按照法無禁止可自由約定、約定優(yōu)于法定的意思自治原則，該約定應屬有效。首先，委托人對自己的表決權行使作出特殊安排，體現了意思自治原則，且也不損害國家利益、社會公共利益以及第三人的合法利益，不存在任何無效事由；其次，委托人與受托人之間的委托和授權基于人身信賴關系，“不可撤銷委托”條款有利于維護雙方的信任關系；最后，表決權委托實質隱含雙層股權結構，在上市公司控制權變更的場合，委托表決權意味公司經營管理權的讓渡，如果“不可撤銷”條款系一紙空文，不僅會給上市公司經營管理帶來極大的不穩(wěn)定性，還會挫傷中小投資者的信心。
3. 表決權是股東權利，是股東基于股東資格享有公司法和公司章程之規(guī)定而享有的參與公司治理的權利，表決權無法以金錢計算價值，具有人身權的屬性。例如，雖然授權委托書中的“不可撤銷”條款有效，但是一旦股東（委托人）出席股東大會，要求親自參加表決，受托人將難以實際行使表決權。因此，“不可撤銷”委托的約定即便有效，也不適于強制履行。
二、不可撤銷之委托的裁判規(guī)則
根據筆者的檢索，司法實踐中因上市公司表決權委托產生的糾紛判例尚不多見。糾紛各方往往不愿意將矛盾暴露于社會公眾之中，進而更傾向于選擇協商解決。我們可以通過非上市公司中因表決權不可撤銷委托產生糾紛而訴訟到法院的案例進行對比分析。
(一) 有效但不適于強制履行
北京市第一中級人民法院審理的陳某與李某委托合同糾紛案件（[2017]京01民終4548號）即涉及表決權不可撤銷委托的問題。該案有兩個爭議焦點：一是“不得單方撤銷”條款的性質是單方代理授權還是委托合同關系？二是如果雙方之間屬于委托合同關系，該委托合同是否可以解除？
對于爭議焦點一，法院認為合同雙方的授權委托合同關系明確，是典型的委托合同關系。授權代理的代理權來源于委托合同，而委托合同中的授權本質上都是單方授權，單方代理授權與委托合同并非對立關系。
對于爭議焦點二，法院認為委托合同的“任意解除權”系法定權利，但對任意解除權的限制條款并不產生喪失單方解除權的法律后果。雖然“不得撤銷”為雙方當事人對不得解除委托所做的特別約定，但基于委托合同嚴格的人身屬性，“不得單方撤銷”委托的約定亦不適于強制履行，違反該特別約定的一方只需承擔相應的違約責任。
(二) 監(jiān)管實踐的變化
在本文成文過程中，上交所、深交所各自發(fā)布了《上市公司收購及股份權益變動信息披露業(yè)務指引（征求意見稿）》（“《指引》”）。其中，深交所《指引》第27條第2款要求關于上市公司股份表決權歸屬的披露內容應當包括表決權歸屬的期限、是否可撤銷等；第31條要求表決權協議約定具體期限，并將表決權委托雙方視為存在一致行動關系，如果表決權委托協議締結后又提前解除的，則應當在原約定期限內繼續(xù)遵守原有的義務和承諾。
也就是說，《指引》一方面對表決權委托信息披露設置了更高的要求，規(guī)范了表決權協議提前終止的行為，另一方面將委托雙方視為一致行動人。這樣就減少了表決權委托協議糾紛產生的機會，同時還能實際上維持表決權委托的“不可撤銷”，進而實現對上市公司控制權和所有權分離的有效制衡
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