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在建設工程領域，轉包、違法分包、借用資質（掛靠）情形屢見不鮮、屢禁不止，而由此衍生的“管理費”問題也向來已久。
當然，本文所指“管理費”是指締約雙方通過標前協議、抽屜協議或《協作型聯營協議書》《工程承包合同》等約定：轉包人、違法分包人、出借資質人（以下統稱為“轉包方”）向實際施工人（包括自然人及不具備資質條件的施工企業，以下統稱為“施工方”）收取費用，該種費用通常會被冠以“服務費”“配合費”“利潤”“分包管理費”等名目，或雙方約定：工程結算價按照轉包方與業主之間的結算價下浮一定比例支付，其實質是將二者之間的差價作為轉包方收取的“管理費”，為便于閱讀，以下統稱為“管理費”。
轉包方與施工方之間的協議或合同因違反法律的強制性規定而無效，自不待言，那么建設工程合同無效后的管理費如何處理，將是本文的探究重點。
一、管理費不歸任何一方，可以由國家收繳
支持管理費由國家收繳的法律依據主要有：
1.《民法通則》第134條第3款規定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留”；
2.2004年建工司法解釋第4條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。
值得注意的是，上述法條僅規定了“可以”收繳，并非由國家強制性收繳，且限于“已經取得的非法所得”。筆者認可由國家收繳的觀點，其一，裁判管理費由任何一方享有均存在明顯的弊端，筆者將在下文詳述；其二，由國家收繳符合人民法院宣揚對違法行為進行懲戒的價值取向。收繳或者沒收非法所得，充分體現了法律對違法行為的否定性評價，立法目的在于規范建筑業市場，保證工程質量，進而保證人民群眾生命、財產安全。
但遺憾的是，上述法律依據在《民法典》及2021年建工司法解釋中均沒有沿用，這意味著法院在民事訴訟中收繳非法所得已沒有法律依據。而經過對“管理費”相關司法案例的大量檢索，筆者也發現，即便在法律規定施行期間也鮮有國家收繳之判例。
二、管理費在締約雙方間處理
實踐中，管理費的收取模式一般有兩種：
1.轉包方收到業主工程款后截留約定比例的管理費，再將剩余工程款支付給施工方（以下簡稱“截留模式”）；
2.轉包方不截留工程款，由施工方直接向轉包方支付管理費（以下簡稱“支付模式”）。
鑒于實務和理論界對管理費的處理一直存在較大爭議，筆者嘗試歸納和總結了在上述兩種管理費收取模式下，不同裁判觀點所對應的管理費在雙方間的分配情況，旨在梳理已收取的管理費返還問題及未收取的管理費支付問題，詳見下圖：
（一）不支持管理費（管理費全部由施工方享有）
此種觀點認為，雙方關于管理費的約定因合同無效也為無效條款，管理費基于其“不合法性、不正當性”，應不被支持。同時，此種觀點對處于弱勢地位的施工方加以特殊保護。但施工方在締約之時，已經對市場情況、施工成本、利潤等進行測算，有充分的預期，約定并同意支付管理費是其真實意思表示。作為實際投入人、材、機的施工方，可以是自然人，也可以是不具備資質條件的施工企業，其并不當然等于農民工，與建筑業農民工應當加以特殊保護具有本質區別。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第32條規定：“在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益”，因此，若支持這種觀點將使施工方不僅未受到應有的懲戒，反而基于合同無效獲得超出合同有效時的利益——既取得了工程款，又省下了管理費。
（二）支持管理費（管理費全部由轉包方享有）
此種觀點認為轉包方和施工方在最初簽訂協議時，施工方已同意支付管理費，應當尊重雙方當事人的意思自治并依照誠實信用原則進行裁判。同樣，如果支持該觀點，亦有違法約定不僅沒有被禁止或否定，反而被保護和支持之嫌。
因此，若裁判管理費全部由施工方或轉包方一方享有，均與《建筑法》、司法解釋等法律規定的立法目的背道而馳，有違“任何人不得從其違法行為中獲利”之民法原則。
（三）維持原狀（維持轉包方收取管理費的穩定狀態）
此種觀點主張管理費的狀態應維持在糾紛發生之時，這是對管理費予以消極處理的態度，其理論依據為“不法原因給付制度”，即按照“不法得利不得返還”的規則，行為人無需返還基于該交易所獲得的利益。
所謂“不法”是指，轉包、違法分包及出借資質行為因違反《建筑法》相關規定，而被評價為違法行為，基于違法行為產生的管理費之給付，亦是違反法律強制性規定的給付。當施工方以不當得利返還請求權為由，要求轉包方返還管理費，法律將不對其管理費“受損”提供救濟。此時，施工方已經支付的管理費便轉化為自然之債，類似于賭債、毒資、嫖資等違法之債，因為其違法屬性，即便形成債權但不屬于民事法律規范調整范圍。在“不法原因給付制度”下，基于平等原則，轉包方尚未收取的管理費亦是自然之債。
與“不法原因給付制度”類似的理論依據還有“凈手原則”，其是指有明顯不當行為的人喪失對其行為救濟請求權，來源于英國衡平法。簡言之，主張權利的一方需滿足自身無過錯。如前所述，施工方對合同無效主觀存在過錯，應喪失相應救濟請求權。
殊值探討的是，如果轉包方按照合同約定履行相應管理、協調義務，投入了資金、人力、機械設備等，此類工作也已經物化入工程項目之中，則其收取的管理費是對建設工程施工進行管理的對價，不應被認定為違法所得或非法收益。此時，“不法原因給付制度”將喪失適用基礎。
（四）折中支持管理費（根據轉包方履行管理義務的程度酌定管理費比例）
在實踐中，若轉包方實施管理行為、投入管理成本、產生管理成果，此時管理費是轉包方對建設工程進行管理的對價，屬于工程價款的組成。為了平衡雙方利益，法院會采取“折中支持管理費”的方式，根據合同履行情況、管理行為參與程度、管理成本付出高低、管理費約定比例、締約時預期利益、雙方締約過錯、工程質量合格等因素，參照市場價格或工程慣例酌定管理費的比例，將管理費成本分攤給雙方。
最高人民法院的法官會議紀要或糾紛解答，先后三次文件中亦載明了“折中支持管理費”的觀點：
1.第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要
建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉包方收取“管理費”的處理，應結合個案情形根據合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉包方也實際參與了施工組織管理協調的，可參照合同約定處理；對于轉包方純粹通過轉包牟利，未實際參與施工組織管理協調，合同無效后主張“管理費”的，應不予支持。
2.民一庭2021年第21次法官會議紀要
違法分包合同及借用資質合同均違反法律的強制性規定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質的企業會派出財務人員等個別工作人員從發包人處收取工程款，并向實際施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質的企業只收取一定比例的管理費。該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質的建筑企業請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。
3.第六巡回法庭12個建設工程糾紛疑難問題解答（來源于《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》，2022年11月版）
問題3：轉包、違法分包、借用資質情形下，相關轉包合同、違法分包合同、出借資質簽訂的施工合同中約定的管理費該如何認定和處理？
建設工程施工領域，相關轉包合同、違法分包合同、出借資質簽訂的施工合同無效。相關合同中約定的管理費不能理解為轉包人、違法分包人或者有資質的施工單位轉包、違法分包工程或者出借資質的對價或好處。如果轉包人、違法分包人或者有資質的施工單位僅僅給予工程或出借資質但沒有實施具體的施工行為或管理行為，對于轉包人、違法分包人或者出借資質人提出的支付管理費的請求，一般不予支持；如果轉包人、違法分包人或者出借資質人在給予工程或出借資質后也實施了一定的施工行為或管理行為，應當考慮轉包人、違法分包人或者出借資質人的支出成本、合同各方的過錯程度、實現利益平衡等因素，在各方之間合理分擔該管理成本損失。
值得注意的是，有觀點認為，與2020年第7次法官會議紀要相比，2021年第21次法官會議紀要缺少了對“結合個案情形根據合同目的等具體判斷”的綱領性意見，在實踐中容易令人得出“所有無效合同的管理費均不應支持”的絕對性結論，最高院更是通過此次法官會議紀要表達了對整頓轉包、違法分包及出借資質亂象的司法決心。但筆者認為，2021年第21次法官會議紀要，對管理費的處理并未以轉包方履行管理義務的程度加以區分，同時，其認定“管理費屬于違法收益”的前提是轉包方“不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險”。
因此，結合上述三份文件，筆者認為最高院對管理費的處理態度應是一以貫之的。雖然最高院法官意見或糾紛解答并非法律規定或司法解釋，不能直接作為判案依據，但對于案件審理仍具有一定的指導作用。
三、結語
綜上所述，就建設工程合同無效后的管理費處理方式，筆者認為，人民法院應結合個案情形根據合同目的等具體判斷，綜合考慮平衡各方利益、打擊違法行為、維護建筑市場秩序等各種價值；應根據誠實信用、等價有償原則，正確行使自由裁量權，折中支持管理費（根據轉包方履行管理義務的程度酌定管理費比例）。
建設工程合同無效后的管理費不一概支持由任何一方享有，充分保障了司法裁判的公平性，沒有向任何一方傾斜之嫌疑，也有利于當事人服判息訴，免于徒增當事人訴累，耗費國家司法資源，亦能夠取得良好的法律效果和社會效果。
感謝各位對本公號的支持和關注
