載《法商研究》2020年第1期
朱廣新
（中國社會科學院法學研究所研究員）
三、未成年人致人損害的其他賠償責任機制
四、規范未成年人致人損害之賠償責任應注意的區分性思維
五、未成年人致人損害之賠償責任的立法建議
摘要 《中華人民共和國侵權責任法》第32條多年來飽受爭議。無論采取哪種解釋思路和方法，皆難使之得到較為周全、合理的解釋。之所以如此，與該規定本身在法理與法技術上存在諸多缺陷不無關系。由法國、德國、荷蘭、日本等國民法典及我國臺灣地區“民法”看，無論親權人或監護人對未成年子女或被監護人的致害行為承擔嚴格責任抑或過錯推定責任，法律都必須首先對未成年人或被監護人應否對自己的致害行為承擔賠償責任單獨作出規定。《中華人民共和國侵權責任法》第32條的根本缺陷是，沒有對被監護人應否對自己的致害行為承擔賠償責任這一基礎性規范作出明確規定。民法典侵權責任編可參酌臺灣地區“民法”第187條完善其第964條有關被監護人致人損害的賠償責任的規定。
關鍵詞 監護人責任 未成年人 侵權責任能力 過錯推定責任 衡平責任
《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第32條關于非完全民事行為能力人致人損害的賠償責任規定近年來引發了不少學者的研究興趣。由于研究視角、理路和價值取向多有不同，無論是解釋論還是立法論研究，皆意見紛呈。法院在理解適用法律上至今也看法不一。之所以會形造此種法律理解適用局面，主要原因在于，這一規定在法理和法技術上存在諸多不合理之處。客觀而言，無論采取何種解釋思路與方法，都難以對這一規定作出周全、合理的解釋。既然如此，值此為編纂民法典而將《侵權責任法》修改轉變為民法典侵權責任編的立法契機，系統反思《侵權責任法》第32條，并由此提出立法完善建議，就顯得十分必要。
一、《侵權責任法》第32條規定的法理和法技術反思
縱覽現有相關研究，《侵權責任法》第32條在法理與技術上主要存在如下值得檢討之處。
（一）對無民事行為能力人與限制民事行為能力人予以等同對待
在三級制民事行為能力制度下，無民事行為能力與限制民事行為能力在立法思想和規范方法上迥然有別。無民事行為能力意味著，自然人（主要是未成年人）無意思能力，不能獨立實施民事法律行為，應由其法定代理人代理實施民事法律行為；如若自己實施民事法律行為，該民事法律行為自始確定無效，法律在此采取了意思能力欠缺者受絕對保護的立法思想。
限制民事行為能力是能夠獨立地在特定范圍內實施法律行為的能力。限制民事行為能力人在法律許可的范圍內，享有自主決策的意思能力，實施的法律行為確定有效。對于法律不允許獨立實施的法律行為，盡管未成年人保護像無民事行為能力制度那樣享有對法律交往信賴保護的優先性，但為增強未成年人保護的靈活性并適當兼顧相對人的信賴保護，法律沒有采取民事法律行為自始確定無效而是采用生效與否有待法定代理人或相對人事后視情況確定（效力待定）的立法技術。
民事法律行為是踐行意思自治的工具。能夠獨立實施民事法律行為的規定，在法律思想上實則是承認，行為人擁有自我決定的意思能力。意思能力是人之為人的一種稟賦，具有內在的統一性和相對的穩定性。同一個人的意思能力不會因實施法律上行為的不同而相應地增強或減弱，而只可能因遭遇事項的復雜或簡單而顯得能力不及或優裕。因此，如果認為限制民事行為人在民事法律行為領域內具有一定的意思能力，那么，當其作出像侵害他人權益之類的有意識舉動（行為）時，認為其根本不具備辨識能力，甚至認為其本有的意思能力頓然消失，就既不符合常理常情，又違背法理與法律邏輯。對任何一個自然人來說，實施民事法律行為與作出侵害他人權益的有意識舉動，無不屬于其民事活動的一部分。無論一個人置身于民事活動的哪一個領域，作為其行為基礎的意思能力，本質上是統一的、一致的。如果認可限制民事行為能力人具有一定限度的民事行為能力，就應當合乎法理或邏輯地承認，其對某些侵權行為同樣具有自我負責的行為能力。如果在法律行為領域內嚴格區分無民事行為能力與限制民事行為能力，那么在侵權領域內把無民事行為能力人與限制民事行為能力人的侵權責任能力完全等同對待就明顯不合理。
（二）與有關未成年人保護的其他規定產生規范體系失衡
未成年人保護涉及私法與公法，民法上的行為能力、侵權責任能力及刑法上的刑事責任能力等制度，皆以未成年人保護為立足點。《侵權責任法》第32條與有關民事行為能力與刑事責任能力的規定在未成年人保護規范體系上明顯存在內在體系失衡。
如前所言，限制民事行為能力人并非沒有任何意思能力，未成年的限制民事行為能力人具有隨年齡增大而漸進發展的意思能力，可以獨立實施與其年齡、智力相適應的民事法律行為。然而，根據《侵權責任法》第32條及第9條，作為被監護人的限制民事行為能力人，不對自己致人損害的行為獨立承擔賠償責任，僅在具有財產的例外情形下向受害人“支付賠償費用”。但凡認為《侵權責任法》第32條第2款應限制在監護人與被監護人的關系之內予以解讀的看法，無不完全否認限制民事行為能力人的侵權責任能力。
侵權責任能力，又稱過錯能力或識別能力，是指認識行為的不法或危險，并認知應就其行為負責的能力。它與行為能力一樣以意思能力或理性能力為根基。無侵權責任能力意味著沒有辨別行為之責任后果的理性能力，不對自己損害他人的舉止承擔侵權責任。《侵權責任》第33條的規定即充分體現了以辨識能力之有無決定應否承擔責任的侵權責任能力立法思想。限制行為能力人無侵權責任能力的規定與限制民事行為能力人可以獨立實施與其年齡、智力狀況相適應的民事法律行為的規定之間，在法構造的價值基礎上明顯難以保持一致。
限制民事行為能力人無侵權責任能力的規定也與刑法關于刑事責任能力的規定在立法思想上存在偏差。《中華人民共和國刑法》（2017年修正）（以下簡稱《刑法》）第17條規定，年滿14周歲的未成年人即應對自己嚴重危害他人或社會的行為獨立承擔刑事責任。諸如故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫之類的犯罪行為，其實同樣構成《侵權責任法》上故意損害他人人身或財產權益的侵權行為。在現代法律體系下，刑法與侵權責任法依公、私法理念之不同，在不當行為規制上采取不同機制。侵權責任法旨在以制止不當行為并補償其所造成損失的方法，矯正被扭曲的私人關系。只要存在應當規制的不當行為（符合侵權法定構成的行為），無論該行為的社會危害性如何，行為人皆須承擔侵權責任。作為公法的刑法以規制具有社會危害性的犯罪行為為內容，行為是否具有社會危害性并能否構成犯罪，嚴格遵循罪刑法定原則。在個人本位觀念下，一種侵害他人權益的行為，只有超越私法保護的私人利益邊界而危害到社會公共秩序或公共利益時，才可能構成犯罪。因此，一個侵害他人權益的行為，因為損害較小，僅可能構成民法上的侵權，而不會構成刑法上的犯罪；反之，如果一種行為構成刑法上的犯罪，只要存在具體的受害人，那么其難免不會同時構成民法上的侵權。從不法行為之構成上講，犯罪行為要求行為人在主觀上具備較高的認知能力——故意為原則、過失為例外。而現代侵權法則越來越呈現出由主觀過錯標準向客觀過失標準及客觀責任標準過渡的發展趨勢。因此，如果認定行為人應為其行為承擔刑事責任，對于同一行為產生的民事賠償問題，會被認為其具有辨識能力；不具有刑事責任能力者，對于其行為產生的損害后果，可能會被認為其具有侵權責任能力。我國《刑法》第36、37條對刑事責任與民事責任的此種關聯關系即作了明確規定。據此分析，《侵權責任法》第32條的規定與《刑法》第17條關于刑事責任能力的規定在法律評價上明顯存在沖突。
（三）在法律理解適用上存在諸多悖論
根據《侵權責任法》第32條第2款，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人造成他人損害的，如其有財產，應從本人財產中支付賠償費用；本人財產不足以賠償受害人的，由監護人賠償。依此規定，未成年人有無財產成為其應否為自己的致害行為“支付賠償費用”的決定因素。這種僅以有無財產及財產多寡決定未成年人應否承擔賠償責任及責任輕重的規定，完全無視未成年人在實施致害行為時有無辨別能力，與作為現代侵權法基本歸責原則的過錯責任大異其趣。如據此推論監護人的監護責任，監護人應否承擔補充責任及承擔何種程度的補充責任，與其是否盡到監護責任也沒有絲毫關系，監護人的責任完全取決于被監護人的財產能夠填補受害人損失的程度。監護人的監護責任會因被監護人有無財產而畸輕畸重。被監護人無財產時，監護人應依據第1款承擔只能減輕不能免除的嚴格賠償責任；被監護人有財產的，監護人依據第2款只承擔補充賠償責任，此時其是否盡到了監護職責，完全無關緊要。這種輕重失序的監護人責任制度，被認為存在如下弊端：其一，使監護人為被監護人的致害行為承擔過重的侵權責任，可能會減少監護人用于教育、保護未成年人的財產。其二，在過于嚴格的監護人責任制約下，為了減少自己承擔監護人責任的風險或負擔，被監護人在教育、保護未成年人時，可能會對其活動范圍或行為自由予以嚴格限制，從而減少未成年人參與社會交往的機會。其三，有財產的未成年人應當以自己的財產向受害人支付賠償費用的規定，有可能造成監護人在教育、保護未成年人上的懈怠。
然而，頗為吊詭的是，法官在審判實踐中并不關心未成年人是否擁有財產，未成年人的財產狀況并未被他們當作責任構成及責任承擔的要件，他們在絕大多數案件中將未成年人與監護人列為共同被告。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第67條也把無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監護人規定為共同被告。此種司法實踐實質上承認未成年人應為其致害行為承擔侵權責任。
（四）對未成年人責任意識和責任能力的培養
從作為被監護人的未成年人的角度看，《侵權責任法》第32條幾乎完全把未成年人當作一個不具有任何意思能力的被動的受保護者。侵權責任法以過錯責任為一般損害賠償責任的歸責原則。這一方面是因為每一個被法律賦予自主決定可能的自然人，應對其行為后果負個人責任，符合自由之要義；另一方面是為了使法律在規范人的自由行為上發揮積極的教育、引導、預防等功能。對未成年人來說，令其為自己的致害行為承擔賠償責任，有助于促進其獨立人格意識的覺醒，并由此培養其自負責任地參與社會交往的行為能力。不分情況地對其予以過分保護，不使其對自己有意致人損害的行為承擔賠償責任，既不利于未成年人樹立良好的行為觀念和責任意識，也不利于經由社會交往的積極與消極磨練而使未成年人的社交能力、獨立人格得到健全發展。
二、未成年人致人損害的侵權責任能力規范方法
未成年人是成長中的市民，其意思能力處于漸進發展中，無法像成年人那樣理性、安全地待人接物。即使父母或其他監護人能夠給予未成年人適當的教育、照顧、引導或保護，未成年人也難免在必要的社會交往中因一時沖動、意志力薄弱、判斷力匱乏等，作出致人損害的舉動或行為。如何規范未成年人致人損害的舉動或行為，是一個具有一般性的法律問題。大致看來，在規范未成年人致人損害的民事責任承擔上，主要存在以下三種規范模式。
（一）不對加害人作成年人與未成年人區分的概括立法模式
這種立法模式的主要特色是，在規范致人損害的行為時，不將未成年人的責任能力作為一個特殊法律問題，統一對待未成年人與成年人的致人損害問題。《法國民法典》的規定是此種立法模式的典型代表，我國臺灣地區“民法”的規定在這方面也頗具特色。
1. 法國民法模式
《法國民法典》第1382、1383條對侵權損害賠償作了概括、簡潔的規定。這兩條規定不僅適用于所有侵權責任領域而且適用于所有年齡階段的人。對于作為責任構成要件之一的過錯，法國民法初始也區分過錯的主觀要素與客觀要素，即認為第1382條規定的過錯要件包含著主觀與客觀要素。所謂過錯的主觀要素，指在判斷是否具有過錯時采用主觀標準，即加害人是否具有辨別責任的自主意思或能力。主觀要素與行為的可責備性相關，主要在涉及未成年人和精神障礙者的侵權責任問題時發揮作用。在1968年之前，未成年人只有達到辨別責任的年齡才須承擔侵權責任。這一責任年齡須依個案予以具體認定，在法律適用上具有一定的不確定性。1968年，《法國民法典》贏得一次變革機會，根據該年1月3日第68-5號法律，《法國民法典》增補第489-2條，對精神障礙者的損害賠償責任作了如下規定：“處于精神紊亂狀態之下的人給他人造成損失的，仍應負賠償責任。”據此規定，精神障礙或錯亂不再屬于免除責任的抗辯事由。過錯的主觀判斷標準據此在處理精神障礙者侵權損害賠償上的作用被終結。
第489-2條確立了新的立法觀念——主觀性缺陷不應成為構成責任的障礙。該觀念其后逐漸浸透、侵蝕到未成年人致人損害案件采用的主觀判斷標準。在一起刑事案件中，一名17歲的兇手因為在實施行為時存在精神障礙而被免除刑事責任。但受害人的母親向兇手提出損害賠償請求。法國最高法院支持了該訴訟請求，判決認為，民法典第489-2條適用于成年人和在智力不健全時傷害他人的未成年人。
在民法典第489-2條的影響下，法院開始嘗試拆除未成年人致人損害可根據主觀標準不承擔賠償責任的傳統障礙。在1984年，法國最高法院全體會議在此方面作出了5個具有新發展意義的判決。其中一個判決表明，幼兒的行為如按客觀標準可認定為不當行為，那么就可以證成其在遭受損害上構成與有過失（混合過錯），損害賠償額會因此減少。緊接著這一判決，法國最高法院開始對未成年人致人損害的賠償責任采取客觀標準判斷過錯。在一個7歲兒童在學校操場上故意沖撞另一個兒童，并使后者碰撞到長凳而受到嚴重傷害的案件中，7歲兒童被認定應承擔賠償責任：其行為被定性為一種過錯（faute），不管其是否達到辨別責任的年齡。法院在此參考的標準，不是同齡兒童而是成年人的注意標準，而是善良家父（le bon père de famille）的標準。案例法的這種發展看起來對未成年人過于嚴厲，因為它必須滿足成年人的注意標準。但就現實而言，由此導致的嚴厲結果是有限的，因為除了未成年人之外，父母也應對未成年人的致害行為承擔嚴格責任。
總之，至少自1968年以來，法國侵權法已經擯棄可責備性是過錯必要要素的觀點，并認為過錯不再具有道德內容。過錯的客觀標準適用于每一個人，法律和判決沒有為未成年人或精神障礙者確立一個獨立標準。未成年人實施致害行為時是否具有過錯，應根據客觀的成年人標準進行判斷，至于未成年人是否理解他們是有過錯的，則無關緊要。
2.我國臺灣地區“民法”模式
臺灣地區“民法”第187條第1款關于侵權責任能力的規定，在比較法上相當獨特。它未對加害人作未成年人與成年人的區分，而是采用行為能力制度中的法律概念，把加害人抽象地稱作無行為能力人或限制行為能力。不同于行為能力制度的是，臺灣地區“民法”將有無識別能力統一規定為無行為能力人與限制行為能力人應否承擔侵權責任的標準。即是說，不管是未成年人還是成年人，其行為時無識別能力的，無侵權責任能力，不負損害賠償責任。至于是否具有識別能力，則由行為人（加害人）負舉證責任。致害人無論年齡大小，均被法律推定為應為其致害行為負責。迥異于法國民法的是，行為人可以通過證明其在行為時無識別能力而排除侵權責任。
（二）對加害人作成年人與未成年人區分的特別立法模式
所謂成年人與未成年人的區分，主要是指把未成年人與具有精神障礙的成年人予以明確區分。根據民事行為能力制度，未成年人與具有精神障礙的成年人可以一起劃入無民事行為能力人或限制民事行為能力人的類別中。侵權法對未成年人與具有精神障礙的成年人的明確區分，表明民事行為能力與侵權責任能力是兩個具有不同旨趣的法律制度。在這種立法模式下，侵權責任能力成為一個獨立的法律概念。這種特別立法模式可在《德國民法典》與《日本民法典》之間進一步作出細分。
1. 德國民法模式
《德國民法典》第827條與第828條對精神障礙者的過錯能力與未成年人的過錯能力進行了區分規定。根據該法第827條，具有精神障礙或無意識狀態的人，如果不具有理解其行為之不法性的責任辨識能力，則不具有故意或過失行為的能力。是否具有責任辨識能力，由精神障礙者負擔證明責任。一個人使用酒精或類似手段使自己處于暫時無精神能力狀態，向他人實施不法行為并造成損害，也適用第827條的規定。
第828條專門規定了未成年人的過錯能力，它由3款構成。第1款規定，不滿7歲的未成年人造成他人損害的，不承擔任何責任，其行為也不構成《德國民法典》第254條規定的與有過失。理由在于，未成年人被視為不能故意或過失地行為。根據第2款，已滿7歲但未滿10歲的人，就其在動力車輛、軌道電車或空中纜車事故中對他人造成的損害，不負賠償責任，但故意造成損害的除外。該規定旨在阻止使未成年人負擔毀壞其人生的責任，特別適用于未為未成年人的責任投責任保險的案件。該規定是在聯邦憲法法院裁定未成年人無限制地承擔責任違背人類尊嚴并因此違憲之后，根據2002年8月1日施行的德國第二次《損害賠償法修正法》新增到《德國民法典》第828條之中的。德國聯邦法院認為，第828條第2款應限于如下情況：未成年人遭遇到根據其年齡不能處理的交通狀況，如果未成年人只是過失地損害已停泊的車輛，則不適用該款規定。第3款規定，7歲以上的未成年人如果能夠證明，其缺乏過錯能力，則不對其行為造成的損害承擔責任。這主要適用于這樣的情況，即考慮到其精神發展狀況，未成年人不能理解其行為的不法性，且不能對其行為后果負責。在此采取的判斷標準是主觀的：未成年人個人的發展狀況是決定性考慮因素。德國學者認為，根據立法目的，并由第828條第3款的措辭可以看出，年滿7歲的未成年人原則上可以推定其具有過錯能力。如否認其具有過錯能力，未成年人應負擔舉證責任。如果未成年人不能推翻其具有過錯能力的法律推定，則應以與其處于同一年齡段且正常發展的未成年人的注意標準，判斷其行為是否存在故意或過失。
《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第6-3:103條關于未滿18周歲人的侵權責任能力的規定采納了《德國民法典》第828條的規范方法。不過，不同于德國民法的是，該法第6-3:104條第1款規定，未滿14歲周歲的人的行為，如由成年人所為將構成故意或者過失的，該未成年人的父母或其他法定監護人應當就該未成年人行為造成的具有法律相關性的損害承擔責任。《葡萄牙民法典》第488條也作了類似于《德國民法典》第828條的規定。
2. 日本民法模式
《日本民法典》同樣對未成年人與具有精神障礙的成年人的責任能力進行了分條規定（第712條、713條）。在規定未成年人的責任能力時，《日本民法典》第712條概括地規定，未成年人對他人施加損害的情形，不具備足以辨識自己行為責任的智力時，對其行為不負賠償責任。據此規定，未成年人是否具有侵權責任能力主要以單一的、抽象的辨識責任智力予以判斷。這與《日本民法典》對未成年人的行為能力不以年齡為標準進行區分的立法模式一脈相承。但由第712條的措辭可以明顯看出，未成年人被法律推定為具有侵權責任能力，未成年人要想不對其致害行為負擔賠償責任，必須證明其在行為時“不具備足以辨識自己行為責任的智力”。
（三）對加害人作低幼未成年人與其他自然人區分的特別立法模式
這種立法模式的重要特色是，以年齡為標準將未成年人區分為兩類，低于特定年齡的未成年人絕對無侵權責任能力；高于特定年齡的未成年人與成年人一樣具有侵權責任能力。1964年《蘇俄民法典》第450、451條即是如此規定的，新《荷蘭民法典》屬于最新典型立法例。根據新《荷蘭民法典》第6:164條和第6:165條的規定：不滿14歲的未成年人的舉止不能作為不法行為歸責于他。14歲或14歲以上的人在精神或身體殘障影響下作出的舉止必須被視為一種行為，不妨礙作為一種不法行為歸責于他。新《荷蘭民法典》第1:233條規定，自然人原則上年滿18歲成年。
總之，對于未成年人致人損害的舉動或行為，無論哪一種立法模式都承認未成年人應為其行為對他人造成的損害承擔賠償責任。各個立法模式之間的差異，僅在于未成年人在多大程度上或多大范圍內應對自己的致害行為承擔賠償責任。在比較法映照下，《侵權責任法》第32條所采不論未成年人年齡大小、有無辨識能力原則上不對自己的致害行為承擔賠償責任的立法方法，顯得異常另類。
三、未成年人致人損害的其他賠償責任機制
從規范功能上講，未成年人有無侵權責任能力僅僅解決了未成年人應否對其致害行為承擔賠償責任的問題，并不能由此解決未成年人致人損害引起的所有賠償問題。因此，需要一并思考的是：如果認為未成年人具有侵權責任能力，這種侵權責任能力是適用于所有未成年人，還是僅適用于部分未成年人。如果適用于所有未成年人，未成年人應給予特別保護的法政策應如何貫徹？如果僅適用于部分未成年人，應如何保護無法由未成年人得到賠償的受害人？調整這些法律問題的法律規定與關于未成年人是否具有侵權責任能力的規定，以未成年人致人損害問題的法律調整為中心，構成一個富有邏輯關系的規范體系。體系地看，在對未成年人是否具有侵權責任能力作出回答之后，一些典型立法例對于未成年人致人損害的責任后果還相應地作出以下規定。
（一）父母或監護人和未成年人負連帶賠償責任
在法國民法模式下，未成年人應像成年人一樣就其客觀不當行為向受害人承擔損害賠償責任。為不使未成年人承受過重的賠償責任，同時也防備發生因未成年人缺乏必要的責任財產而造成受害人無法得到救濟的后果，法國根據其1970年6月4日第70-459號法律，在《法國民法典》第1384 條增補一款（第4款）規定：父與母，只要其行使對子女的照管權，即應對與其一起居住的未成年子女造成的損害承擔連帶責任。該條規定不適用于祖父母或外祖父母、其他家庭成員及監護人。這些人對于未成年人的致害行為所承擔的賠償責任依據《法國民法典》第1384條第1款確定。
與其未成年子女一起居住的父母承擔的連帶賠償責任，是一種比較嚴格的責任，父母僅可以受害人與有過失和存在不可抗力作為抗辯事由。在《法國民法典》頒行后的很長一段時間里，法國對父母的照管責任采取可以反駁的過失推定責任，父母可以通過證明他們已經充分地教育和監督其未成年子女而免除賠償責任。1997年，法國最高法院廢止了該種抗辯。法國最高法院對法國侵權法所作創新性發展，也激勵了責任保險的發展。實際上，只有父母對其監護責任進行保險時，令其承擔嚴格責任才是合理的。由法律實踐看，因為事實上百分之分的法國家庭投了責任保險，父母對未成年子女的不當行為承擔嚴格賠償責任在現實中是非常有限的。
臺灣地區“民法”第187條第1款對有識別能力的未成年人與其法定代理人負連帶賠償責任也有明確規定。但不同于法國民法的是，臺灣地區“民法”第187條第2款明確規定，法定代理人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。該規定其實只是向法定代理人施加了一種過失推定責任。法定代理人就其監督過失，應與為侵權行為的無行為能力人或限制行為能力人負連帶賠償責任；行為人無識別能力時，法定代理人應單獨負責。
（二）監督義務人負擔嚴格責任或過錯推定責任
關于監督人義務存在兩種規范方法，即法國民法的嚴格責任與德國民法的過錯推定責任。
在法國，如果未成年人未與其父母一起居住且不處于父母照管權之下，根據《法國民法典》有關親權和未成年人監護的規定，行使親權的父或母及行使監護權的其他機關或個人，負有教育、保護未成年人的職責。此種監管權之下的未成年人致人損害的，除未成年人本身應按照《民法民法典》第1382條的規定對其客觀不當行為向受害人承擔賠償責任外，《法國民法典》第1384條第1款也向對未成年人負有監管義務的機關或個人強加了嚴格賠償責任。從法律適用上看，當未成年人無責任財產向受害人履行賠償責任時，對未成年人負有監管義務者應向受害人承擔賠償責任。起初，被監管人的過錯是否為監管人承擔責任的必要條件，不甚清楚。其后，案例法就此形成較為一致的意見：如果被監管人是未成年人，則無須考慮其過錯。
《荷蘭民法典》第6:169條第1款向對不滿14歲的未成年人行使親權或監護權的人規定的監管責任，同樣是一種不問監管人是否存在監管過錯的嚴格責任。
德國民法對于監督義務人的責任，在歸責原則上采用過錯推定原則。根據《德國民法典》第832條的規定，對因未成年而須監督之人，依法或契約負有監督義務者，就該人不法加于第三人的損害，負賠償義務。監督義務人已盡監督之能事，或者縱加以相當之監督仍將發生損害者，不生賠償義務。據此，監督義務人所負賠償責任不是嚴格責任，而是過錯推定責任，即監督義務人是為自己的過錯（未履行監管義務）負責。在判斷監督義務人不承擔責任的抗辯是否成立時，關鍵在于監督義務人對未成年人進行教育、照顧時應該盡到多大程度的注意。一般而言，監督程度依賴于監督義務人的撫養、教育對未成年人產生的影響。監督程度也取決于未成年人的年齡、天性、品質以及在具體情況下未成年人的年齡、性格、品格等向監督義務所提出的特別要求。根據《德國民法典》第1626條第2款的規定，父母必須考慮未成年人為獨立且負責任地行為而不斷增長的能力和需要。未成年人年齡越大，其應獨立承擔的責任越多，監督必然相應地減少，除非未成年人存在比較特殊的個體情況。未成年人年齡越小，監督義務人證明其實施教育、照顧行為時采取了適當注意就越難。
《荷蘭民法典》第6:169條第2款就已滿14歲未滿16歲的未成年人過錯致人損害而向其監管人（親權人或監護權人）施加的侵權責任，也屬于一種過錯推定責任。
《日本民法典》第714條同樣向對未成年人的監督義務人強加了一種過錯推定責任。不同于《德國民法典》與臺灣地區“民法”的是，《日本民法典》第714條規定的監督義務人的過錯推定責任，是以“無責任能力人不負責任的情形”為適用前提的。這一限制條件造成如下不利于受害人的結果：一是當無責任能力人不對自己的致害行為負責，而其監督義務人又可依據第714條的規定免責時，受害人無法得到救濟；二是監督義務人的過錯推定責任只能發揮無責任能力人不承擔責任時的責任人空缺的補充作用（補充責任說），或者只能代替無責任能力人向受害人承擔賠償責任（代為責任說），無法與有責任能力人共同向受害人承擔責任。三是受害人不得不承擔從行為人與監督義務人中判斷選擇以何者為對象進行訴訟的負擔。因此第714條在立法論上遭到學者們的強烈批判。為平衡對受害人的保護，日本民法在解釋論方面發展出監護人根據《日本民法典》第709條關于侵權行為的一般規定還應承擔一種固有責任的觀點。該觀點此后成為通說。據此，當監護人違反應負的監護義務和未成年人的侵權行為之間存在因果關系時，監護人應根據民法典第709條對受害人負有損害賠償責任；這種責任與被監護人有無責任能力無關。未成年人有責任能力時，可以認為監護義務和作為加害者的未成年人之間成立不真正連帶關系。
（三）無識別能力的未成年人與其法定代理人的衡平責任
當無識別能力的未成年人不對其致害行為向受害人負賠償責任，而監督義務人又可以盡到監護職責而免責時，如何救濟受害人？對此，《德國民法典》第829條及我國臺灣地區“民法”第187條第3款特別規定了一種衡平責任，即當未成年人不負賠償責任且監督義務人能夠舉證免責時，受害人仍然可以依據法律的特別規定，要求有財產的未成年人承擔賠償責任。
根據《德國民法典》第829條，以不能從負有監督義務的第三人處獲得損害賠償為限，根據第828條而不對其所造成的損害承擔責任的未成年人，根據當事人的狀況，賠償損害為公平原則所要求，且不剝奪其維持適當生計所需金錢的限度內，仍須賠償損害。該規定確立的損害賠償義務建立在衡平思想之上。未成年人應否依據第829條支付賠償金取決于案件的具體情況，如損害的性質和范圍，受害人的與有過失，致害人的精神發展狀況，尤其是父母的經濟狀況。
根據德國聯邦最高法院的判決，強制責任險可以作為衡平責任的基礎，而自愿責任保險不能作為衡平責任的基礎，僅可以影響損害賠償金的數額。但大多數學說不贊成此種區分，認為自愿保險也旨在保護受害人的利益。
臺灣地區“民法”第187條第3款也作了類似于《德國民法典》第929條的規定。1999年，臺灣地區“民法”債編修正時，將其第187條第3款規定的衡平責任的承擔者由“行為人”修改為“行為人或其法定代理人”。王澤鑒教授指出：此項法定代理人負衡平責任的規定，在比較法上似無其例，乃臺灣地區“民法”特有的制度。另外，《葡萄牙民法典》第489條（由不可歸責者作出之損害賠償）、《意大利民法典》第2047條第2款（無行為能力人導致的損害）、《瑞士債法典》第54條（無判斷能力人的責任）等皆規定了類似于德國民法的衡平責任。對監督義務人的賠償責任采納過錯推定責任的《日本民法典》雖然沒有特別規定衡平責任，但為保護受害人的利益，日本民法學說依據《日本民法典》第709條關于侵權行為之一般規定，發展出監督義務人不管被監護人有無責任能力皆應向受害人承擔賠償責任的監護人固有責任論的解釋意見。
四、規范未成年人致人損害之賠償責任應注意的區分性思維
以上對未成年人致人損害問題規范方法的系統分析，有助于全面認識《侵權責任法》第32條的利弊得失，為完善《侵權責任法》第32條提供了比較規范的法學思維方法。
（一）區分民事行為能力與侵權責任能力
由法條文義可明顯看出，《侵權責任法》第32條在對待未成年人或有精神障礙的成年人致人損害的法律后果這個問題上，直接把民事行為能力與侵權責任能力概念混同看待，完全忽視了民事行為能力與侵權責任能力在法理與法構造上的重大差異。
從比較法上看，除《法國民法典》之外，鮮有國家或地區的民事立法或判例不對行為能力與侵權責任能力作出區分或不將侵權責任能力作為一個特別問題予以明確規定。侵權責任能力由德國民法中的“Verschuldensfaehigkeit”迻譯而來。也有學者將其譯為“過失責任能力”或“過錯能力”。在侵權法上，侵權責任能力是在判斷一項致害行為是否構成一般侵權行為之前獨立適用的。對于一個致害行為，只有先判定行為人具有侵權責任能力后，才可能進一步判斷該行為是否構成侵權行為及如何承擔責任。侵權法之所以對一般侵權行為以行為人是否具有侵權責任能力予以先行判斷，根本目的在于，對辨識能力較為薄弱的未成年人或具有精神障礙的成年人提供特別保護。由于侵權法關于行為人主觀能力的關注主要體現在過錯這個技術性概念上，所以旨在對辨識能力薄弱者提供特別保護的侵權責任能力，被德國民法學說放置在過錯概念的思維框架之內。以此而言，使用過錯能力概念或者侵權行為能力概念（Deliktsfaehigkeit）更為可取。前者顯現了概念的獨特性，后者一定程度上表明概念的適用前提——在判斷是否構成侵權行為之前發揮作用。
由于旨在對辨識能力薄弱者提供特別保護，所以，但凡對過錯能力作出特別規定的立法，一般不會積極規定行為人在何種條件下具有過錯能力，而是常常消極地規定，未成年人或具有精神障礙的成年人在什么條件下不具有過錯能力。在此基礎上，為滿足受害人保護的規范需求，再對負有監督義務的人應承擔的法律責任，予以進一步的法律構造。因此，過錯能力制度與行為能力制度在立法思想與規范思維上大體上是一致的。這也是為何一些國家或地區有關侵權責任能力的規定時常與其關于行為能力的規定存在某種關聯。
不過，過錯能力制度與行為能力制度在落實未成年人保護思想上也存在顯著差異。該差異為侵權責任能力制度的自成一體提供了充分依據。對于行為能力制度而言，無行為能力制度對未成年人提供了絕對保護，限制行為能力制度向未成年人提供了一種優于交易相對人的特別保護。然而，對過錯能力制度來說，雖然也存在低于某一年齡的未成年人不具有過錯能力的立法，但這并不意味著未成年人必然會獲得絕對保護。根據一些國家或地區的民法，當受害人無法由監督義務人獲得適當救濟時，無過錯能力的未成年人應當依其財產狀況向受害人承擔衡平責任。對于以辨識能力為標準被確定為無過錯能力的未成年人，法律通常推定其在實施行為時具有過錯能力，其只有證明自己于實施行為時不具有辨識能力，才能免除賠償責任。因此，盡管皆以保護理智能力薄弱者為立足之本，過錯能力制度相對于行為能力制度，在未成年人保護上存在相當大的局限性。這種局限性乃受制于受害人應當得到完全賠償或救濟這個法價值目標的結果。在侵權法上，未成年人的行為自由與受害人的權利保護都是需要考慮的價值目標，不管前者多么重要，都不能以犧牲后者為代價。
系統地看，侵權法對未成年人的保護并非僅僅體現在過錯能力制度的設置上，也體現對未成年人致人損害問題的其他相關規定上。這在法國民法上表現為，與子女一起居住且對子女有監管權的父母應對未成年子女對他人造成的損害承擔連帶責任。而德國民法上監督義務人的賠償責任，同樣發揮著保護未成年人的功效。
過錯能力制度與行為能力制度在未成年人保護上之所以存在差異，與這兩種制度在適用領域上的不同具有很大關系。行為能力是有效實施法律行為的能力，法律行為是踐行意思自治的工具。故而，法律行為是人進行法律交往的常規行為。鑒于法律行為對于私人生活的必要性、常規性，行為能力制度的構建，將保護未成年人或具有精神障礙的成年人作為重心，而交易相對人的利益——對交易的正當信賴——只是予以適當兼顧而已。
過錯能力是一種實施侵權行為的能力。相比于法律行為，侵權行為是一種反常的不正當行為。在個人自由主義民法觀念下，每一個個體皆有行為的自由。該自由只有逾越法定界限損害或危及他人權益時，才可能構成侵權法上的不當行為。侵權法規制私人行為的首要目標，是為受害人提供救濟機制，以矯正被損害的私人秩序。為實現該目標，法律本著自由、平等、公正的私法觀念，把填補損害或恢復原狀作為侵權法的首要功能。因此，在侵權法上，落實未成年人保護政策固然相當重要，但對受害人提供充分保護也不可或缺。
（二）區分未成年人的侵權責任能力與具有精神障礙的成年人的侵權責任能力
近現代民法典在規定侵權責任能力上，通常也在致害主體上作未成年人與成年人的區分。這種區分與行為能力制度通常會在成年人與未成年人之間作出區別規定的做法，存在一定相似之處。《德國民法典》在對具有精神障礙的成年人的侵權責任能力作出規定后（第827條），把未成年人的侵權責任能力區分規定為3種情形（第828條）。以辨識責任能力為標準概括規定侵權責任能力的《日本民法典》，同樣采取區分未成年人與成年人而分條加以規定的做法（第712、713條）。
新《荷蘭民法典》關于侵權責任能力的規定同樣顯現了一種區分性思維方法。它以14歲為標準將自然人區分兩類：不滿14歲的未成年人無侵權責任能力；14周歲以上的自然人，不管是未成年人還是成年人，具有侵權責任能力。這種區分規定打破區別對待未成年人與成年人的傳統做法，讓大齡未成年人的侵權責任能力與成年人的侵權責任能力實現融合。由此構建完全不同于行為能力的侵權責任能力制度。
臺灣地區“民法”第187條關于侵權責任能力的規定，代表了一個新穎立法例。它沒有接受《德國民法典》第827條與第828條確立的雙層區分模式（在區分未成年人與成年人的前提下，對未成年人再作區分），而是以識別能力概念為基礎，以無行為能力人及限制行為能力人的概括表達方式，對自然人的侵權責任能力作出概括規定。這種立法模式的最大特色是，以識別能力決定自然人的侵權責任能力，而不對自然人作未成年人與成年人的區分。無行為能力人與限制行為能力人涵蓋一切具有意思能力缺陷的未成年人與成年人。《法國民法典》則代表了不對加害人作未成年人與成年人的區分，并不對侵權責任能力作特別規定的極端立法模式。
（三）區分未成年人的侵權責任能力與具有精神障礙的成年人的侵權責任能力
侵權責任能力制度只是解決未成年人應否對自己致人損害的行為向受害人承擔賠償責任的責任主體性問題，并沒有一并解決未成年人致人損害引起的所有損害賠償問題。因此，為實現受害人保護的規范目的，在對未成年人的侵權責任能力作出規定之后，還須進一步對未成年人負有監督義務的人的監管責任作出明確規定。如果像《德國民法典》那樣規定監督義務人僅負有過錯推定責任，仍需進而思考：當未成年人與監督義務人皆不承擔賠償責任時，如何實現保護受害人的政策目標。《德國民法典》及臺灣地區“民法”為此確立了衡平責任制度。
《法國民法典》和新《荷蘭民法典》在對未成年人應否對自己致人損害的行為承擔責任作出規定后，又明確規定未成年人的照管義務人應向受害人承擔嚴格賠償責任。由于監督義務人所負嚴格責任不會發生因監督義務人免責而使受害人得不到救濟的問題，所以《法國民法典》與新《荷蘭民法典》無關于衡平責任的規定。對比德國、法國的兩種典型立法模式可知，衡平責任是為彌補過錯推定責任在受害人保護上的漏缺而不得不作出的安排，它與過錯推定責任具有緊密的體系關聯。
我國《侵權責任法》第32條同樣可以在區分監護人與被監護人的衡平責任的框架下進行解釋。其第1款向監護人強加了一種介于嚴格責任與過錯推定責任的特別賠償責任——只能減輕而不能完全免除。監護人責任的減輕，難免會使受害人得不到充分救濟。針對這一問題，以衡平責任為基礎解釋第2款規定可以取得較為合理的體系效果，即第2款旨在以一種衡平責任機制填補第1款必然產生的規范缺漏。只不過，相比于《德國民法典》和臺灣地區“民法”關于衡平責任的規定，《侵權責任法》第32條第2款確立的衡平責任，顯得較為獨特而已。
因此，從規范架構上講，《侵權責任法》在規范未成年人致人損害的賠償責任上存在的根本問題是，沒有對未成年人的侵權責任能力這個基礎性、前提性制度作出明確規定，由此使得第32條在法理、法技術等方面顯得光怪陸離。
五、未成年人致人損害之賠償責任的立法建議
《侵權責任法》在規范未成年人致人損害之賠償責任上的根本缺陷為，沒有對無民事行為能力人或限制民事行為能力人應否對其致害行為承擔侵權責任單獨作出規定。在法律解決未成年人致人損害的賠償責任問題所形成的規范群中，未成年人是否具有侵權責任能力的規定是一項基礎性規范，是親權人或監護人所負賠償責任（監護責任）及未成年人或其法定代理人所負衡平責任的邏輯前提。從比較法上看，無論未成年人在實施致害行為時是否具有侵權責任能力，未成年人的親權人或監護人都必須對未成年人致人損害的行為承擔賠償責任。親權人或監護人所負賠償責任在法國、荷蘭被規定為嚴格責任，在德國、日本及臺灣地區被規定為過錯推定責任。親權人或監護人承擔的賠償責任是落實未成年人保護政策的一個關鍵環節。從親權人或監護人所負過錯推定責任根本無法明確地推斷出，未成年人是否具有及具有怎樣的侵權責任能力，因為同樣規定親權人或監護人應負過錯推定責任的《德國民法典》《日本民法典》及臺灣地區“民法”，在未成年人之侵權責任能力這個基礎性規范上，提供了3種迥然有別的規范模式。完善《侵權責任法》關于被監護人致人損害的賠償責任制度時，最為重要的舉措應當是，對未成年人的侵權責任能力作出明確規定。
在規定未成年人的侵權責任能力上，民法典應以意思能力或理性能力概念為中心，使各種有關未成年人保護的法律規定在內在體系上保持一致。同時，注意侵權責任能力在落實未成年人保護政策上的局限性及規范設計的多層次性。鑒于世界各國或地區的法律在規定未成年人之侵權責任能力上各有獨特之處，我國民法典侵權責任編應如何規定未成年人的侵權責任能力，在立法方法上應選擇最能與《侵權責任法》既有規范體系相互兼容，或者對《侵權責任法》的現有規定沖擊最小的做法。
如前所言，以區分未成年人與成年人為基礎分別規定侵權責任能力是關于侵權責任能力的主要規范方法。然而，《侵權責任法》沒有對具有精神障礙的成年人不具有侵權責任能力作出特別規定，其第33條只是對完全民事行為能力人因過錯或醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品使自己暫時喪失意識或失去控制而造成他人損害的問題作出特別規定。像臺灣地區“民法”第187條那樣，《侵權責任法》第32條采納了以無民事行為能力人、限制民事行為能力人的用語抽象表達加害人的立法技術。此兩點足以表明，在規范侵權責任能力上，《侵權責任法》實際上吸收了臺灣地區“民法”不對加害人作未成年人與成年人區分的立法模式。另外，《侵權責任法》第32條的兩款規定與臺灣地區“民法”第187條第2、3款規定的過錯推定責任與衡平責任在規范結構上也存在神似。據此，重構未成年人致人損害的賠償責任的規范體系時，借鑒臺灣地區“民法”第187條第1款規定，在《侵權責任法》第32條中增補一款，明確規定無民事行為能力人、限制民事行為能力人的侵權責任能力，其實是最為便宜的立法完善方法。
具體建議為：在《中華人民共和國民法典侵權責任編（草案）》（三次審議稿）第964條增補一款作為第1款規定：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人造成他人損害，能夠證明行為時無辨識能力的，不承擔侵權責任。第964條原有兩款規定應相應地作出如下修改：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人造成他人損害的，監護人應當承擔侵權責任。監護人盡到監護責任，或者即使適當履行監護職責，損害仍會發生的，不承擔侵權責任。受害人不能得到損害賠償的，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人及其監護人應根據其經濟狀況向受害人承擔賠償責任。
注：編輯時隱去了注釋，原文可于中國知網和法商研究編輯部官網http://fsyj.zuel.edu.cn下載。
——公眾號編輯 陳愛紅——
