作者：蔣峰
締約過程中會出現各種情況，最終導致不能成立合同或合同被判定無效、被撤銷的情形。本文以一則人民法院公布的案例為基礎，來分析它的相關方面。
一、本案當事人
1、原告：蔣某龍
2、被告：謝某云
二、原告訴訟請求：
1、判令解除蔣某龍與謝某云簽訂的《購房合同》
2、判令謝某云返還購房訂金2萬元
3、判令謝某云承擔本案訴訟費。
三、被告上訴請求及理由：
1、撤銷一審判決，依法改判
2、被上訴人蔣某龍承擔本案全部訴訟費。
事實與理由：一、蔣某龍支付謝某云2萬元定金，根據當時口頭約定，蔣某龍支付的是定金而非訂金，謝某云誤寫為訂金。二、蔣某龍反悔買賣房屋是其自身的過錯，無權要求返還所交2萬元定金。
四、本案基本事實
1、謝某云欲出售其尚未取得不動產權證的位于湘潭市岳塘區某某某號安置房屋，遂在樓房單元門口張貼了售房廣告。
2、同在該小區居住的蔣某龍看見售房廣告后，便根據廣告上的手機號碼與謝某云聯系看房事宜。
3、2016年11月17日中午，蔣某龍獨自上樓看房后對房屋戶型滿意，遂于次日晚向謝某云支付了購房訂金2萬元，謝某云向蔣某龍出具了一份購房合同，確認收到蔣某龍訂金2萬元整，第二次付款時間為2016年11月24日。
4、當日謝某云將鑰匙交付給蔣某龍。之后，蔣某龍再次看房時發現房屋內存在漏水、開裂等質量問題，便聯系謝某云要求退還訂金并于2016年11月22日將鑰匙退還給謝某云。
5、雙方為此多次協商未果，蔣某龍遂訴至法院。
五、本案爭議焦點：被告能否全部返還2萬元訂金款？
六、法律裁判結果：
1、一審法院：一、謝某云于本判決生效之日起三日內一次性退還蔣某龍購房訂金1.4萬元（2萬元×70%）;二、駁回蔣某龍的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費300元，減半收取計150元，由蔣某龍負擔50元，由謝某云負擔100元。
2、二審法院：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費300元，由上訴人謝某云負擔。本判決為終審判決。
七、評析
1、訂金：在我國法律上沒有明確的規定。交付的訂金視作預付款。
2、定金：是指為保證合同的訂立、履行、當事人中的一方預先給另一方一定數量的金錢或其他替代物。具有擔保性質。具體分為立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。為了發揮定金的擔保作用，法律中就有“定金罰則”。“無權要求返還定金和雙倍返還定金”的規定都是定金擔保的懲罰性的具體表現。
3、締約過失責任：根據王澤鑒先生的觀點：當事人在締約過程中因違反誠信原則而產生的先合同義務。致相對人損失，依法應承擔的民事責任。這種責任適用以下情況：合同不成立時會產生、合同成立時會產生、合同無效時會產生、合同被撤銷時會產生。這些情況算是先合同義務：一方當事人有說明、通知、保護、照顧等義務。這種責任的確立主要是為了防止締約自由的濫用。
4、結合本案分析：
1、第一個方面：依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第118條規定:"當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持"。由此可見，訂金不具備定金性質。原告與被告在所謂的《購房合同》上并沒有明確約定為”定金“。因而原告付出來的2萬元只能算是預付款。
2、第二個方面：原告與被告之間最終沒有成立正式合同。這個締約過程中雙方都是有過錯的。作為被告方謝某云負有先合同義務：賣方有說明的義務，比如他有披露重要信息的義務：案涉房屋存在漏水、開裂等質量情況，賣方沒有主動及時向原告蔣某龍說明清楚。作為案涉房屋的性質是安置房。按規定不能辦理房產證過戶手續。賣方也沒有主動及時向原告蔣某龍說清楚。由于存在信息不對稱的情況，買方對案涉房屋的重要信息在大多數情況下是不明白的。如果賣方提前把重要信息說清楚的話，那么買方就會心中有數，就會與原告就價格、違約責任等系列問題進行談判。買方會依據實情來作購買決策。作為買方未盡謹慎義務：沒有全面仔細地對房屋的質量問題考察清楚、沒有對房屋的歷史信息作過考察、沒有了解相關政策。就匆忙地就交了訂金。買方也有過失。至于被告因締約沒有成功的事，會有一些損失。至于損失多少，要具體量化清楚。可能會有難度。具體來說：有直接損失和間接損失。比如丟掉另一個締約機會的損失。會有這種情況出現。因原告有了預付款。可能有這種情況：恰在此時，另一個買家想要這個房子。賣家因有信賴方面的考慮，不會答應下一個買家的請求。結果你這個原告又不想要了。這個情況對賣家來說，是會有締約機會方面的損失。要等下一個合適的機會，可能花的時間會更久。可能要付出更多的代價。比如賣家為締約成功而有有合理的支出：比如在酒店請客吃飯、比如專門到某地辦一件事的支出。從締約不成功的性質來判斷：被告對損失要負擔主要方面的責任、原告負擔次要責任。
3、第三個方面：由于雙方實際處于房屋買賣的締約階段，并未成立購房合同。理由如下：合同法規定合同的內容一般要具備當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。雖然謝某云出具給蔣某龍的名為購房合同，但在房屋買賣合同中最為關鍵的房屋價款、違約責任的內容都沒有體現。根據其內容可以認定該購房合同實質為謝某云收取蔣某龍的訂金收據。
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