“猛熊說事兒系列”第30期
銀行在業務開展中會遇到客戶將農村土地承包經營權抵押給銀行作為其從銀行取得融資的主要擔保措施。從目前我國法律規定以及銀行內部制度要求來看，對農村土地承包經營權抵押僅限于“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”以及“法律規定可以抵押的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”。本文將對農村土地承包經營權（以下簡稱“承包經營權”）抵押中常見的幾個法律問題給出建議和對策，以供業務部門參考。
一、我國法律對承包經營權抵押的明文規定有哪些？
根據《物權法》第180條、《農村土地承包法》第34條之規定，目前我國法律僅明文規定“通過招標、拍賣和公開協商等方式取得的荒地（荒山、荒溝、荒丘、荒灘等）土地承包經營權”可以設定抵押，而對“通過家庭承包取得土地承包經營權”是否可以抵押的問題，目前從《物權法》、《擔保法》、《農村土地承包法》等法律中沒有明文規定。
而在2016年3月15日由人民銀行、銀監會、保監會、財政部、農業部聯合印發的《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》（銀發【2016】79號）（以下簡稱《暫行辦法》）中規定，通過家庭承包取得承包土地經營權的農戶、通過合法流轉方式獲得承包土地經營權的農業經營主體，可以將獲得的土地經營權作抵押向銀行申請貸款，其中遼寧省的試點地區包括海城市、東港市、遼陽縣、盤山縣、昌圖縣、瓦房店市、沈陽市于洪區。
因此，有觀點認為《暫行辦法》的出臺打破了關于《物權法》、《擔保法》、《農村土地承包法》等法律中僅限于“四荒”土地承包經營權抵押的限制，然而《暫行辦法》從法律層級上并不是“法律”，因此并不滿足《物權法》中關于“法律規定可以抵押的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”的規定。按照《立法法》第88條的規定，《物權法》、《擔保法》、《農村土地承包法》等法律的效力高于《暫行辦法》，因此《暫行辦法》的規定并不能等同于“法律”規定，應僅限于《暫行規定》的試點地區范圍內謹慎適用，不應理解為對《物權法》等法律的突破。
綜上所述，根據“物權法定”原則，目前除了“四荒”土地之外的其他類型的土地承包經營權設定抵押仍然暫時缺乏法律依據。
網絡圖片，如有侵權請告知
二、流轉后的承包經營權是否可以抵押？
目前我國法律規定的承包經營權流轉的主要方式為轉包、出租、入股、互換、轉讓等。
1.采取轉包、出租、入股等方式流轉的，原承包方與發包方的承包關系不變，且不須辦理承包經營權證的變更手續。因此上述流轉行為并不發生承包經營權的物權性質的流轉，即承包經營權證書中的權利主體仍為原承包方，此時承包經營權的名義權利人（原承包方）與實際權利人（受讓方）處于分離狀態，故操作可能性較低，且極易導致法律糾紛。因此受讓方由于無法取得新的承包經營權證書，故而辦理承包經營權抵押缺乏法律依據。
2.采取互換、轉讓方式流轉的，受讓方可以要求辦理承包經營權證變更登記。在經依法登記獲得承包經營權證后，受讓方可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合法律和國家政策規定的方式繼續流轉。至于此時是否可以設定抵押，仍需要按照《物權法》第180條、《農村土地承包法》第34條之規定，對符合“四荒”土地性質的，可以辦理抵押手續；對其他類型土地的承包經營權設定抵押則缺乏法律依據。
網絡圖片，如有侵權請告知
三、設定抵押時需要重點關注哪些法律要素？
（一）承包經營權的取得要合法、產權關系要明晰，需符合“依法、自愿、有償”的土地流轉原則，并且能夠擁有具備法律效力的權屬證明材料。
（1）通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，需提供合法有效的承包合同、承包經營權證書等證明材料。
（2）通過流轉方式取得的，其流轉合同及相關手續需要符合法律法規的規定（采取轉讓方式流轉的，應經發包方同意；采取轉包、出租、互換或其他方式流轉的，應報發包方備案），流轉后的承包經營權還需要經依法登記并獲得新的承包經營權證書。
（二）建議承包經營權設定抵押前征得發包方同意。
《擔保法》（1995年施行）第34條規定“抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”可以抵押，但隨后出臺的《農村土地承包法》（2003年施行）和《物權法》（2007年施行）關于“四荒”土地抵押的規定中雖未明確規定“經發包方同意抵押”的條件，但《物權法》第133條亦規定承包四荒土地在“依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定”取得土地承包經營權后可以設定抵押。因此從保守的角度，建議在設定抵押前還是需要事先征得發包方的同意。
（三）設定抵押權的存續期間不得超過承包或流轉合同記載的剩余期限，且該剩余期限還應綜合考慮處置變現時的實際需要。
由于設定抵押權的基礎是承包合同或流轉合同，若土地承包期限到期后，該經營權自然消滅，其對應的抵押權也自然消滅。因此在設定抵押權存續期間時，應當綜合考慮后續處置變現時的實際需要，若處置時剩余的期限較短，則該承包經營權的變現價值將很小，且處置難度將增大。
（四）設定抵押時需評估且該評估價值應充分考慮抵押人實際支付的對價。
承包經營權抵押時需委托專業評估機構進行評估，評估值應充分考慮抵押人獲取該經營權時所實際支付的對價，不宜估值過高。
