上海高級人民法院侵權糾紛辦案要件指南

    第一條（本指南的適用范圍）本部分所稱侵權糾紛，是指請求方因人身或財產受到侵害，而請求加害方承擔侵權責任的糾紛。
    [說明]　目前，作為確定侵權行為基準的法律，主要是1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）,“最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)”、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國產品質量法》、《交通安全法》、《醫療事故處理條例》、“最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”以及最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋等。這些法律、司法解釋等共同構成了中國現行的侵權法體系。
　
    第二條（侵權糾紛的主要爭議焦點）一般侵權糾紛的當事人圍繞下列要件事實舉證：
（一）當事人主張的受侵權行為損害的權益是否存在；
（二）當事人主張的侵權行為；
（三）抗辯事由是否存在；
（四）侵權責任的承擔方式是否符合法律規定。
    [說明]　在實踐中，當事人對侵權糾紛的爭議主要圍繞侵權行為構成要件來進行。因此，在審理案件中，主要關注點應當集中在構成要件上。根據我國現行法律規定，侵權請求權的存在一般須具備以下要件：　　
1、請求方享有受侵權行為法調整之權利或法益。此為侵權請求權之基礎所在。權利主要指請求方的人身或財產權利，法益主要指保護他人之法律所生之法律上之利益。　　
2、相對方是否成立侵權行為。　　
3、相對方是否具各侵權法上之抗辯事由。主要包括：違法阻卻事由（主要包括：無因果關系、正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等）及法定免責事由等。　　
4、侵權責任的承擔方式符合法律的規定。
其一，責任的承擔方式必須是侵權法規定的形式，除此之外的民事責任形式不得請求適用；　　
其二，侵權的民事責任有多種形式，當事人可擇一或并用，但適用不同形式的民事責任，除需證明前述各要件事實外，還需同時證明各民事責任適用所要求的要件。　

    第三條（請求方的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔侵權的民事責任的，一般應舉證證明：
（一）合法權益受侵害；
（二）相對方存在侵權行為；
（三）侵權行為與損害結果存在因果關系；
（四）請求方主張的責任承擔方式所應具備的事由。
    [說明]　　請求方系基于侵權請求權主張相對方承擔侵權的民事責任。故侵權請求權之成立與否，應由請求方負擔舉證責任。　　
鑒于侵權法所調整的侵權行為形式、內容的多樣性。應當注意，侵權法沒有也不可能窮盡侵權行為的全部形式，要件規范則更是抽象侵權糾紛之一般情況。法官在具體侵權個案的審理過程中，應在法律原則與民事司法政策的指導下，從個案具體情況出發，能動適用法律。　

    第四條（否認請求權成立一方的舉證責任）相對方否認請求方侵權請求權的，應根據法律規定的抗辯事由，舉證證明該請求權受限制、受阻礙或已消滅的要件事實。
    [說明]　　相對方可通過主張請求權受限制、受阻礙或已消滅的要件事實，否認請求方侵權請求權之成立。這些抗辯事由除包括指南第2條涉及的侵權行為構成要件上的免責抗辯事由外，還包括：
（1）請求方主張的受損害權益不存在或不屬侵權法調整；
（2）請求方請求人民法院判令相對方承擔的民事責任方式不符合侵權法之規定。　　
    此外，實務中還要注意請求權競合或責任競合的情況下，當事人就一種請求權得到滿足，就不能再主張其他請求權。當然，請求權得到滿足不等于其權利的現實實現。因為有些情況下當事人的主張即使得到法院裁判的支持，但也會因為對方的實際清償能力不足等原因而不能實現。另外，在現行法嚴格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，還可能出現同一行為的法律責任重合問題。由于民法、行政法和刑法保護的利益重點不同，所以在同一行為構成多種不同性質的法律責任時責任間不能相互代替。故在民事責任與其它法律責任并存的場合，相對方不得以存在其它法律責任，作為權利阻礙或消滅的抗辯事由。　

    第五條（主張的權益受現行侵權法保護）請求方只能就現行法律保護的權益受到侵害行使侵權賠償等請求權。
    [說明]　　現行侵權法調整之權益，包含權利與法益二方面內容。民法系采列舉的方式設定權利，而法律設定的諸多利益均未固化為權利，但因法律專門設有保護之規定，成為法律所保護之利益。故侵權法體系所規范的對象，以權利為原則，以法益為例外。區分權利與法益之關系，對于進行侵權法的法律解釋活動意義重大：侵害權利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟途徑；但對于財產利益的損失，侵權行為法并不是一概保護的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護。如對于合同債權的侵害，只有在合同外的第三人明知債權存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔賠償相當于合同履行利益的損失。再比如，因他人發生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時與預定的簽約方簽約，導致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據侵權行為法的規定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因為，侵權行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預測后果的情況下，對自己的行為承擔責任，進而規范自己的行為（當然，在一些特殊情況下，當事人即使無過錯的，基于損害分擔的考慮，也讓他承擔責任，但這種責任已經進入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統意義上的侵權責任了）。這也就是自己責任的具體體現。但是，這里的前提是行為人能夠預見自己的行為后果，這就是侵權行為法保護的對象一般都只能是所有權、人身權等絕對權，而不一定包含合同債權的原因所在。換句話說，就是所有權、人身權往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權利實施加害行為時，是可以被當然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權利的。而債權等不具備這個特點。債權是否存在、其內容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認識到。因此，無論哪個國家的侵權行為法，對于債權以及權利以外的利益，都不是無條件保護的。倘若不然，人們就很難預測自己的行動會產生什么樣的后果。比如，當一個人在打碎了別人一個花瓶的時候，他可以預見到自己侵害了花瓶所有人的權利，但他可能無法預測到這個花瓶的主人已經把這個花瓶賣給了別人，他更無法預見這個花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個買主，甚至還可能有更多個后來的買主。從法律上看，就是說，在一個花瓶背后，竟然還潛藏著數個他不知道的債權！而自己的行為既侵害了別人所有權，又侵害了他人的債權，他都要對此承擔賠償責任！如果這樣的話，我們每個人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動，否則任何一個看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發生，即使再謹慎，也還是無法預測什么時候會有什么樣的責任會從天而降的。所以，權利和利益的區分，就有其必要性。　　目前我國侵權行為法調整之權利主要為財產所有權、財產權有關的知識產權、人身權中生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等。常見的受侵權行為損害的法益主要為隱私等人格利益。　

    第六條（主張合法權益存在的舉證責任）請求方應舉證證明受侵權行為損害的合法權益存在的要件事實。可由人民法院直接依法確認的除外。
   [說明]　　合法權益的存在，是請求方享有侵權請求權的前提。一般情況下，須請求方舉證證明其享有的合法權益于侵權行為發生時，已經存在的要件事實。對于財產所有權、與財產權有關的知識產權等財產權益、榮譽權等非財產權益，實務中可以獎狀、證書等權利憑證、權利載體予以證明。但是，在有些情況下，權利受到侵害的直接后果就是權利所依附的物等權利依附物本身的滅失。如在動產被燒毀而不復存在的情況下，受害人要證明其權利存在時，就無法再以占有等公示的情況來直接證明，而只能以他人口頭證明等形式來舉證。因此，對這里的舉證程度不能一概而論，仍然要根據具體案件情況判斷。　　對于生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、人格尊嚴權、人身自由權和隱私等其它人格利益，這些被視為“當然權利、絕對權利”的非財產權益，只要是人，就享有這些權利，因此，請求方就此類合法權益的存在，一般不必提供證據證明。
　
    第七條（提出妨礙性抗辯的舉證責任）相對方以存在權利阻礙性事由為由，認為請求方的主張不能成立的，應舉證證明存在符合法律規定的權利阻礙性事由的要件事實。可由人民法院直接依法確認的除外。
    [說明]　　權利阻礙性事由系指阻止權利形成的事實。權利阻礙性事實是同權利形成性事實相對應的概念。權利形成規范規定，在滿足法律規定的前提條件下一個權利一般應當產生；權利阻礙規范卻規定，如果添上一個或數個特定的要素，此權利例外的不產生。　　因此，在請求方已舉證證明了權利形成規范規定的前提條件的場合下，法官應適用權利形成規范，確認請求方權利之存在。相對方主張在符合權利形成規范要求的場合，該權利形成規范的效果例外的不發生的，必須依權利阻礙規范的要求，證明法律規定的妨礙性要件事實的存在。對除榮譽權以外的非財產權利，法律規定了可為司法認知的特定的權利阻礙性事由。故一般情況下，相對方就此類非財產權利的權利阻礙性事由，不必提供證據。　

   第八條（主張權利已消滅的舉證責任）相對方以存在權利消滅性事由為由，主張請求方既往享有的合法權利已消滅的，應舉證證明存在符合法律規定的權利消滅性事由的要件事實。
    [說明]　　權利的消滅應以一個已經產生的權利為前提的，因為只能是一個現存的權利才能被消滅。所以，相對方主張權利消滅性事由可視為其對請求方既往享有的權利的形成事由的認可。主張合法權利已消滅的相對方，應依權利消滅規范的要求，證明法律規定的要件事實的存在。對除榮譽權外的非財產權利，法律規定了可為司法認知的特定的權利消滅事由。故一般情況下，相對方就此類非財產權利的權利消滅性事由，免于提供證據，法官應依法予以直接確認。　

    第九條（主張相對方本人對侵權行為承擔民事責任的舉證責任）請求賠償義務人本人對侵權行為承擔民事責任的，請求方應舉證證明：
（一）賠償義務人存在違法性的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；
（二）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；
（三）加害行為同損害間有因果關系，但法律另有規定的除外。
    [說明]　　請求方侵權請求權成立的基礎是侵權行為成立的事實。本人侵權行為是侵權行為中最主要、最典型的類型。典型的一般侵權行為的構成要件包括：
（1）、責任能力；
（2）、加害行為；
（3）、加害行為違法；
（4）、受有損害；
（5）、行為與損害間存在因果關系；
（6）、具可歸責意識狀態（過錯）。
    鑒于本人侵權行為的歸責原則是過錯責任，故原則上，就上述六部分要件事實之舉證責任，均應由請求方負擔。在具體適用構成要件時，法官應當首先查明將對其他要件產生實質影響的構成要件。合理的構成要件查明順序為：責任能力、違法性的加害行為、損害、因果關系、意識狀態。　

    第十條（主張相對方對他人加害行為承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對他人加害行為承擔民事責任的，應舉證證明：
（一）賠償義務人與他人之間存在法律規定的特定關系；
（二）他人存在違法的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；
（三）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；
（四）加害行為同損害間有因果關系。
    [說明]　　對他人損害行為責任又稱代負責任、替代責任等。就我國現行侵權法規范而言，主要是無民事行為能力或限制民事行為能力的監護人對被監護人加害行為的責任（《民法通則》第133條）。國家機關對其工作人員在執行職務中造成他人損害的責任以及雇主對雇員在執行雇傭事務中造成他人損害的責任，實際上是一種自己責任，不屬于為他人承擔責任的情況。即雇員從事的工作行為，直接即被視為雇主的行為。比如，公司作為虛擬的“人”，其行為只能通過其員工的行為體現出來。因此，其“行為”也必然只能通過個人行為來體現。　　按照民法過錯責任和自己責任的原理，一般情況下民事主體只對自己實施的加害行為承擔責任。但是為了保護受害人的利益，現行侵權法確認特定民事主體在一定情況下對他人造成的損害承擔責任。　

    第十一條（因物造成的損害而主張承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對物造成的損害承擔民事責任的，應舉證證明：
（一）賠償義務人與物之間存在法律規定的特定關系；
（二）損害是因前項所指之物造成；
（三）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；
（四）損害同物的危險或缺陷的實現間有因果關系。
    [說明]　　侵權法除了調整他人造成的損害之賠償關系外，還調整物造成損害時賠償義務人與受害人之間的關系。有關的規則在羅馬法中就已經出現。規定所有者、占有者、管束者、保養者等對若干物造成的損害承擔民事責任，是近現代民法的通例。做出這樣的規定，目的在于保護受害人的利益。　　就我國現行侵權法規范而言，對物造成的損害責任的范圍目前包括：
1、產品質量（民法通則第122條）；
2、高度危險作業（民法通則第123條）；
3、環境污染（民法通則第124條）；
4、施工場所（民法通則第125條）；
5、建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、其它設施（民法通則第126條）；
6、飼養動物（民法通則第127條）等。　

    第十二條（加害行為違法性的推定）人民法院經審查當事人提供的證據，能夠確認請求方主張的損害其合法權益的加害行為已成立的，可先推定該加害行為具有違法性。
    [說明]　　法律對民事權利的界定，就侵權法而言，同時起著兩種不同的作用。積極而言，權利是法律對權利的內容及其效力進行界定；消極而言，界定權利之法律實質包含了禁止一般人之侵害內涵。至于法益，本系保護他人之法律，即包括禁止侵害之內涵。故侵害權益，即系違反權益的不可侵之義務，而構成違反法律禁止規定的違法。因此，加害行為侵害他人合法權利的，除有阻卻違法事由存在外，人民法院可直接推定加害行為具有違法性。　　實踐中應當注意以下兩點：
（1）違法性，是指加害行為而非加害結果。
（2）加害行為侵害合法權益可以直接被推定為不法，這是一般原則；在存在違法阻卻事由的場合，例外地不為違法。故從行為意義上的舉證責任分配來分析，請求方應首先證明存在加害權益行為之事實（表見證明），進而由法官推定違法；被告則應就違法阻卻事由負舉證責任。

    第十三條（主張存在違法阻卻事由的舉證責任）賠償義務人主張存在阻卻違法性的事由，否認加害行為違法性的，應舉證證明存在阻卻違法事由的要件事實。
    [說明]　　侵害他人權益的行為原則上可推定其違法性，但法律規定某些可阻卻其違法性的事由，其法律效果在于抗辯加害行為之違法性。違法阻卻事由一般包括正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等。但是，違法性阻卻事由并等于免責事由，阻卻了違法性也不當然意味著不需要承擔責任。如根據民法通則關于公平責任的規定，即使當事人都沒有過錯的，也要各自承擔部分責任。　　
    依現行侵權法規定，正當防衛、緊急避險和不可抗力在民法通則中已經有明確規定。司法實務中，將受害人同意與自愿承受危險作為抗辯事由一般沒有爭議，如：醫療行為。需要注意的是受害人同意的內容不得違反法律、社會公共利益和社會公德，否則不發生免除加害人民事責任的效果。

    第十四條（損害存在的舉證責任）請求方主張存在財產損害的，應舉證證明存在財產損害的要件事實。請求方主張存在非財產損害的，應舉證證明存在非財產損害的要件事實。可由人民法院直接推定的除外。請求方主張存在現實威脅的，應提供證據證明其合法權益受到現實威脅的要件事實。
    [說明]　　損害是指因他人的加害行為或者物的內在危險或缺陷之實現而遭受的人身或財產方面的不利后果。損害亦是區別侵權責任與無因管理和不當得利責任的重要標志。　　
    一般而言，請求方應當對財產損害的范圍、程度進行舉證。但是在請求方主張一些特別的非財產損害存在的場合，法官應直接確認所謂的“行為訴因”，主要是侵害人格權尤其是侵害名譽權、姓名權、肖像權、人身自由權和隱私等人格利益的案件中，法律當然認定“名義上的損害”存在，無須舉證。　　還應注意，從更廣泛的意義上看，損害也可以包括現實威脅。所謂現實威脅，是指權利人的人身或財產直接面臨的遭受損失的威脅。在此情況下，損失雖然尚未發生，但已具有現實可能性，隨時可能發生。因此，受到現實威脅的人可以請求停止侵害、消除危險、排除妨害。　

    第十五條（推定存在的因果關系）法律規定的應由賠償義務人證明因果關系不存在的，賠償義務人如不能舉證以否認因果關系的存在，人民法院可推定因果關系存在。
    [說明]　　本人實施一定行為造成他人損害的，本人的加害行為應當是損害發生的原因；即使是對他人的行為或者物造成的損害承擔民事責任，請求方也應當證明他人的行為是損害發生的原因或者物的內在危險（缺陷）的實現是損害發生的原因。因果關系通常應當由受害人進行舉證和證明，但是法律規定要求行為人就其行為（如共同危險行為，醫療行為，環境污染等）與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，如果被告不能證明因果關系不存在，法官則應推定因果關系存在。對于不作為行為與損害之間的因果關系證明，受害人只要證明蓋然性即可。

    第十六條（符合法律規定的責任方式）請求方主張賠償義務人按照特定方式承擔侵權責任的，該責任方式應當符合法律規定。
    [說明]　　民法通則規定了賠償損失等民事責任方式。侵權法作為責任法，一般被視為處理已經發生的損害的消極規范，在損害為現實威脅的場合還具有積極預防功能。隨著侵權法理論的發展，進一步認為侵權行為法除了具有補充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預防損害發生、防治損害擴大的功能。法律規定的侵權民事責任即是追求上述法律價值的結果。民法通則已對侵權的民事責任作出了具體規定，請求方只能請求人民法院適用有明確規定的方式，不得在規定的方式之外主張其它的責任形式。比如，在名譽權受到侵害的情況下，受害人也不能要求加害人用張貼“大字報”的形式，向其賠禮道歉等。即使加害人是采用張貼大字報的形式侵害其名譽的，也同樣如此。

    第十七條（判斷侵權責任范圍的因果關系與適用具體責任方式的一般方法）人民法院應運用法規意旨理論，在民事法律的基本原則和司法政策指導下，考慮案件的侵權行為構成、抗辯事由，并依據責任適用方式所要求的要件事實，對侵權責任范圍之因果關系的成立與否進行判斷，綜合確定具體責任方式的適用。人民法院對侵權責任范圍的因果關系加以判斷和適用具體責任方式的過程和理由應當公開。
    [說明]　　明確區分責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系的進一步的意義在于：在這兩個因果關系領域內需要討論的事項是不一樣的。在責任成立的因果關系領域，討論之目的在于是否侵權行為之構成與否。故因果關系之成立并非終局因素，其理由為：侵權法以過錯責任為原則，有關違法以及意識狀態之可歸責與否的判斷亦需在責任成立的領域內加以討論；而在責任范圍的因果關系領域，重點則是落在法律因果關系的討論上，即：在侵權法意義上的侵權責任已成立之前提下，相對方應承擔何種程度與范圍的賠償責任問題。（此亦為要件之所以將此項內容定位于此，而非緊接責任成立的因果關系之后的原因）　　
    損害應否賠償，認定有無責任成立之因果關系只是第一步，法官必須再探究請求方求償之損害是否在相對方責任范圍之內。司法實踐中，除法律明確規定了責任范圍的場合，合乎法律規定的責任范圍的確定經常是法官自行判斷之結果。因此，應考慮案件的侵權行為構成、抗辯事由、并依據責任適用方式所要求的要件事實，對侵權責任范圍之因果關系是否成立進行判斷，綜合確定適用的具體責任方式。
　
    第十八條（請求適用損害賠償救濟方式的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔損害賠償責任的，應舉證證明侵權行為造成請求方財產損害或非財產損害的要件事實。
    [說明]　　損害賠償的民事責任方式是指：判令責任主體通過支付一定數額的金錢的方式承擔對受害人的損害予以救濟的義務。　　
損害賠償是主要的承擔侵權的民事責任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在僅僅構成侵害的危險而尚未實際發生損害的，就應當適用排除妨害、消除危險的責任方式。也就是說，適用損害賠償責任的前提是請求方存在財產或非財產損害的事實。按照“誰主張誰舉證”的原則，一般情況下受害人應當對損害包括損害的范圍、程度以及具體的數額進行舉證。但是在一些特別案件中，法律當然認定“名義上損害”存在，無須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對特別損害進行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質的象征性賠償。此外，特別法對某些案件中的人身損害或財產損失的賠償數額做出了具體規定的，相對方也無須舉證。　　法律規定無須舉證的通常包括兩種情況：（1）對名譽權、隱私權、人身自由權、姓名權、肖像權和其它人格權、人格尊嚴進行侵害造成的一般的精神損害。對于這種精神損害無須舉證，受害人就可以得到適當的賠償。但是對重大精神損害和財產損失則需要舉證。（2）特別法對某些類別的侵權損害賠償（如空難事故）有具體規定的，受害人或其近親屬也無須對特定的損害進行舉證。

    第十九條（財產損害賠償的范圍）請求方可就下列財產損害，請求人民法院適用全部賠償的原則，判令相對方承擔全額賠償責任：
（一）直接財產損失；
（二）符合法律規定的間接財產損失。
    [說明]　　全部賠償原則，是確定侵權損害賠償的基本準則，該原則的內容是賠償范圍的大小取決于損失的大小，即賠償范圍依據損失范圍確定，損失多少就賠償多少。可訴求賠償的財產損失包括實際損失（直接損失）和間接損失（可得利益損失）。賠償的范圍原以直接損失為限。　　不過，在特定條件下，對合理間接損失也應予以賠償。應注意的是間接損失的賠償有兩條限制：其一，必須是合理的間接損失，而不是無限擴大的間接損失；其二，對間接損失的賠償以法律法規有規定者為限。

    第二十條（確定精神損害賠償數額的一般方法）請求方請求人民法院判令相對方對法律未明確數額的精神損害承擔賠償責任的，人民法院應根據以下因素確定請求方遭受的精神損害的賠償數額：
（一）相對方意識狀態的可歸責程度，法律另有規定的除外；
（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；
（三）侵權行為所造成的后果；
（四）相對方的獲利情況；
（五）相對方承擔責任的經濟能力；
（六）受訴法院所在地平均生活水平。
    [說明]　　最高人民法院頒布的相關司法解釋已經明確認可了精神損害賠償的合理性。但精神損害是一種不可計量的無形損害，金錢賠償也并不是給精神損害“明碼標價”，兩者之間不存在等價交換的對應關系。實踐中，法官主要是從國家的經濟文化發展水平和社會的一般價值觀念出發，對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責性及其道德上的可譴責性作出主觀評價，即由法官行使裁量權確定具體案件的賠償數額。要注意非財產損害賠償與財產損害賠償的不同作用，體現非財產損害賠償的撫慰功能、懲罰功能和調整功能。　　
    此外，還應注意非財產損害賠償是相對于財產損害賠償而言的，主要是精神損害賠償，但也不限于此。賠禮道歉、消除影響等，也屬于此類補償性救濟方式。并且這些責任方式在輕度的非財產損害中應優先適用。

    第二十一條　　（主張過失相抵的舉證責任）相對方以請求方對損害事實的發生和后果有過錯為由，請求減輕或免除賠償責任的，應舉證證明損害的發生或損害后果的擴大系由請求方過錯行為導致的要件事實，但請求方的行為系消極行為的除外。
    [說明]　　我國民法通則第131條對過失相抵做出了規定：受害人對損害發生有過錯的，應當依據其過錯的大小減輕直至免除加害人或對損害負有賠償義務的人的責任。現行侵權法規定過失相抵的規則，實際上貫徹了自己責任原則，即加害人對自己有過錯的行為導致的損害承擔責任，受害人也對自己的過錯導致的損害或者損害之擴大承擔責任。　　
在請求方對自己的損失有過錯的行為是消極行為的場合，相對方雖無需為證明消極行為之存在舉證，但仍需就請求方負有某種作為義務承擔舉證責任。　　
    實務中要注意過失相抵規則的適用范圍與說理措詞。過失相抵規則不僅適用于過錯侵權的案件，它也被侵權法實踐擴展運用到無過錯責任領域。因此，本條規定不僅適用于過錯侵權案件也適用于無過錯侵權案件。但是法律法規對受害人的過錯要求做出特別規定（如要求受害人有故意或者重大過失）的應當優先適用特別規定。另外，判決書說理措詞中不要使用“混合過錯，共同過錯”等提法，因為這種提法容易產生請求方同相對方對損害結果都有過錯的認識，且不能夠包含無過錯責任情況下的與有過失的情形，沒有表示出過失相抵制度的核心目的是：對自己的損失有過錯的請求方不能當然地從相對方那里獲得完全的損害賠償。

    第二十二條（為他人利益或共同利益遭受損害的責任分擔）主張自己的損害是為了對方的利益或者共同的利益而發生的，并請求人民法院判令相對方分擔損失的，請求方應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。
    [說明]　　最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行的活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人予以經濟補償。” 對于本條規定的情況，一方要求對方分擔責任的，一般應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。實務中要注意：1、分擔損害的規則只適用于過錯責任歸責的場合而不適用于無過錯責任歸責的場合。在無過錯責任歸責中，如果符合其它構成要件的要求，相對方是否有過錯根本無需進行法律評價，其即應承擔相應的責任。2、分擔責任可以是等額分擔，也可以是非等額的分擔。如何進行分擔，可以參照請求方受有損害的原因，損害的程度，雙方獲利的情況，相對方承擔責任的經濟能力，受訴法院所在地平均生活水平等因素。

    第二十三條（請求適用停止侵害責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔停止侵害責任的，應舉證證明侵權行為仍在進行的要件事實。
    [說明]　　民法通則規定了停止侵害的民事責任方式。停止侵害適用于各種正在進行的侵權行為，對于已經終止和尚未實施的侵權行為不適用停止侵害的民事責任方式。停止侵害的民事責任方式與物上請求權存在部分競合。如果針對的是對物權性質的權利之加害行為，停止侵害既可以認為是一種侵權民事責任的適用方式，也可以認為是物上請求權的行使。但是這種競合的意義更多地體現在理論上，對于司法實踐的影響不大，法官在判決說理時給予注意即可。　　
    請求方主張適用停止侵害的，一般應舉證證明當事人的侵權行為仍在進行中（是行為的持續而非行為結果的持續）的要件事實。　

    第二十四條（請求適用排除妨礙、消除危險責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔排除妨礙、消除危險責任的，應舉證證明侵權行為對請求方之合法權益構成妨礙或現實威脅的要件事實。
    [說明]　　侵權行為法在損害為現實威脅的場合還具有積極預防功能。近晚的侵權行為法理論認為侵權行為法應體現預防損害發生、防治損害擴大的功能。消除危險和排除妨害也是民法通則已經規定的民事責任方式。同停止侵害的民事責任方式一樣，當其適用于對物權性質的權利之侵害的案件時，會產生與物上請求權相競合的問題，法官在判決說理時應予以注意。　　
    請求方主張適用消除危險的，一般應舉證證明相對方的行為對其人身和財產安全造成威脅，或存在侵害其人身或財產現實可能性的要件事實。請求方主張適用排除妨害的，一般應舉證證明相對方的行為妨害其合法權益之正常行使的要件事實。　

    第二十五條（請求適用返還財產、恢復原狀責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔返還財產、恢復原狀責任的，應舉證證明符合法律規定的請求方合法權益不能正常行使的要件事實。
    [說明]　　返還財產、恢復原狀均為民法通則已經規定的民事責任方式。在侵權行為法中，返還財產是指判令非法侵占他人財產的加害人等將侵占的財產返還給權利人的一種民事責任方式。恢復原狀是指判令毀損他人財產的加害人等通過修理等手段使受到損壞的他人財產恢復到受損壞前狀況的一種民事責任方式。　　
    請求適用返還財產責任的實務中應注意：(1)、標的物能夠返還的，就應適用返還財產責任。因為具體的財產對于所有權人而言，還不僅僅是一個財產價值的問題，還具有財產本身的價值和意義問題。侵占財產，只有返還財產即返還原物，才能夠保障受害人收受到損害的權利的全部恢復。(2)、修理屬于恢復原狀的一種方式。如果修理無法達到受損壞前的價值，除了盡力修復和恢復原狀外，相對方還應當對減損的價值予以賠償。如果通過修理的方式恢復原狀使得財產的價值顯著超過受損壞前的價值，則可以判決受害人予以適當補償（損益相抵規則的適用）。如果侵占的財產已經不存在或者進行修復已經沒有經濟上的合理性，則不應適用返還財產、恢復原狀的民事責任方式。　

    第二十六條（請求適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的，應舉證證明侵權行為造成請求方非財產損害的要件事實。消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的方式及內容由人民法院決定。
    [說明]　　賠禮道歉、消除影響、恢復名譽責任的適用，貫徹了民事責任方式與侵權行為（或損害）的性質相對應的司法政策。人民法院對于姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權以和受公共利益及社會公德保護的隱私及其它人格利益等受到侵害的，應強調賠禮道歉、消除影響、恢復名譽為不可或缺的民事責任方式。　　
    主張適用上述責任的當事人一般僅須證明存在符合法律規定的侵權行為的要件事實，至于其因此所致之非財產損害的范圍和程度等，可由人民法院依法推知。　　
    賠禮道歉適用于姓名權、肖像權、人格尊嚴權、人身自由權等受到侵害的情況。賠禮道歉可以公開進行，也可以不公開進行，上述責任具體如何適用由法官依據個案的具體情況確定。消除影響、恢復名譽的民事責任方式主要適用于侵害名譽權、榮譽權的情況，一般不適用于侵害隱私的情況。因為消除影響、恢復名譽應當是公開進行的，而這種公開消除影響和恢復名譽又可能進一步披露受害人的隱私，造成進一步的損害。

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