來源：作者：葛云松

2、在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的。

　　民政部在《關于＜社會團體登記管理條例＞有關問題的通知》（1989年12月30日）中解釋，“相同”是指社團的名稱、性質、宗旨、任務等相同或基本相同，如“中國青年攝影家協會”與“中華青年攝影家協會”即屬于“相同”的社團：“相似”是指社團名稱雖有不同，人員構成也有差別，但實際業務活動屬于同一業務領域的，如“民間文學研究會”、“通俗文學研究會”和“大眾文學研究會”即屬于“相似”的社團。

　　這種規定的目的在于，防止“社會團體的成立過多過濫，無序發展，社團之間業務交叉，重復發展會員，會員經濟負擔沉重。同時，在對外交往中，也易出現互相攀比、盲目競爭，產生不良的社會影響。”這種審查體現了登記管理機關試圖將社會團體納入到政府確定的社會政策的軌道上的態度，是一種非常積極地干預社會的態度。

　　在登記管理機關的實際審查過程中，走得要比本項規定要遠得多。

　　在一本反映官方觀點的書籍里提到，“社團的設立，要從經濟發展與社會進步的需要出發，統籌規劃，合理設計，不能盲目設置。”因此，成立社會團體不僅不得在同一行政區域內設置相同或相似的社團，而且應當有利于社會主義物質文明和精神文明建設，同時，要適應我國改革開放政策的需要，有利于促進國家某項事業的發展進步；組建社團必須在本業務領域內有相當的代表性，即，在社會需要或者事業發展方面確有需要，其負責人或者主要成員在本領域內要有一定的權威性和代表性，比如學術性社團要有學科帶頭人和權威的專家學者參加等。社團組建只有在具備上述各項條件的情況下，才能夠批準其成立。有關實踐，比如，民政部在《關于辦理社會團體登記問題的復函》（1990年10月27日）中規定，成立聯誼性社會團體必須堅持有利于祖國統一、民族團結，有利于政治、經濟的穩定和科學、文化、教育事業的繁榮；一般不宜成立校友會、同鄉會等聯誼性社會團體：“鑒于以某一姓氏或者以某一姓氏為主體組成的宗族性社會團體和以某一地區為基礎組成的聯誼會等社團組織副作用較大，不宜批準成立。”民政部在《關于在社團清理整頓工作中對校友會問題處理的通知》（1992年4月21日）中又強調各級各類學校一般不宜成立全國性校友會，本省院校在本省成立校友會要從嚴把握，到外省成立校友會則一般不予核準。

　　3、發起人、擬任負責人正在或者曾經受到剝奪政治權利的刑事處罰，或者不具備完全民事行為能力的。

　　這是《條例》對發起人和擬任負責人的資格的要求。

　　所謂不具備完全民事行為能力的人，根據民法通則第12、13條的規定，指未成年人或者精神病人。由于結社行為是以發起人之間的合同作為基礎，而社團的負責人要代表或者代理社團從事民事法律行為，這些行為都要求行為人有完全民事行為能力，并且他們要進行大量的公法上的行為，所以禁止未成年人、精神病人擔任社團的發起人、負責人符合民法通則的規定。

　　所謂受到剝奪政治權利的刑事處罰，指根據刑法第54－58條規定所進行刑事處罰，根據刑法第54條的規定，剝奪政治權利包括剝奪結社的權利。所以，正在受到被剝奪政治權利刑罰的人不可以擔任社團發起人、負責人是刑法規定的應有之義。但是，按照《條例》第13條第3項的規定，如果一個人曾經受到被剝奪政治權利的刑事處罰，則永遠不可以再擔任社團的發起人或者負責人。這一規定，超出了刑法規定的范圍，等于延長和擴大了刑法上剝奪政治權利刑罰的時間和范圍，實質上修改了刑法上的規定。根據憲法第62條第3項、第67條第3項的規定，只有全國人大以及全國人大常委會才有權修改刑法。《條例》作為國務院頒布的行政法規，這樣規定很難說是一個恰當的、合乎刑法和憲法的規定，不符合罪刑法定主義的基本法律準則。

　　《條例》對社團負責人的要求不不止于此。

　　第14條第2款規定，社會團體的法定代表人，不得同時擔任其他社會團體的法定代表人。因此，如果在申請時所提出的擬任法定代表人的人如果已經是其他社會團體的法定代表人，應當認為申請不符合要求。另外，根據國務院的有關規定，各級黨政機關的在職縣（處）級以上領導干部，原則上不得兼任社會團體領導職務，這也是對社會團體負責人資格的限制。

　　此外，民政部門在行政管理活動中，實際上還提出了對于社團負責人政治立場的要求。比如，在民政部社團管理司于1991年3月召開的九省區社團工作會議上，該司司長提出了社團登記管理工作應當注意掌握的原則，第一條就是，要注意所有社會團體的主要負責人在政治上是否堅持四項基本原則，這是保證社團的政治方向不發生偏差的最根本的問題。民政部門以后又在不同的情況下多次強調社團的主要負責人必須在政治上堅持四項基本原則。盡管《條例》第13條第3項沒有將發起人、擬任負責人在政治上不符合政府期望作為不批準的理由，但是從民政部門的觀點看，批準是不可能的。當然，如前所述，這種情況有時可能被作為《條例》第13條第1項的情形，并被作為不予批準的理由。

　　4、在申請時弄虛作假的。

　　由于申請社團登記，要提交法律規定的各種文件，所以這一規定似乎應當確切地說是在申請文書中弄虛作假。比如提交的驗資報告、場所使用權證明是偽造的。

　　5、有法律、行政法規禁止的其他情形。

　　如果法律和其他行政法規規定了禁止社會團體成立的其他情形，則對具有該種情形的申請成立的社會團體當然不予批準。由于此處限定為“法律、行政法規”，所以除了《條例》的上述規定外，只有全國人大及其常委會所制定的法律以及國務院制定的行政法規，才可以規定禁止社團成立的理由。國務院的部委以及地方人大或者政府，都無權通過行政規章、地方性法規等形式禁止社會團體成立的事由。這一規定是1998年《條例》中的新規定，它對于限制行政權力，防止各級機關任意發布決定限制結社自由有著重大的意義。

　　由于1989年的條例中沒有相當于《條例》第13條第5項的內容，并且1989年《條例》的第31條授權民政部負責解釋該條例，所以民政部以前發布的限制社會團體成立的規定原則上應當有效。但是在1998年《條例》施行以后，很多規定的法律效力就要面臨質疑。不過，這一問題似乎還完全沒有被民政部或者其他部委所注意。

　　《條例》第12條規定，登記管理機關應當在收到全部有效申請文件后60日內作出批準或者不批準籌備的決定；不批準的，應當向發起人說明理由。根據《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，對于登記管理機關的不批準決定不服的，可以提起行政復議或者行政訴訟。

　　四、社會團體成立的程序（三）：完成籌備工作，并向登記管理機關申請成立登記

　　根據《條例》14條的規定，籌備成立的社會團體，應當在登記管理機關批準籌備之日起6個月內，召開會員大會或者會員代表大會，通過章程，產生執行機構、負責人和法定代表人。籌備期間不得進行籌備以外的活動。關于會員大會或者會員代表大會的議事規則，法律沒有規定，根據前述的《章程范本》，似乎必須依照它來進行。會員大會或會員代表大會需要進行的工作，最重要的是通過章程，并選舉產生執行機構（理事會）。由于《章程范本》規定理事長、副理事長、秘書長是由理事會或者常務理事會選舉產生，所以《條例》第14條所說的籌備工作不僅僅包括召開會員大會和會員代表大會，還包括由選舉產生的理事會召開會議，選舉產生理事長、副理事長、秘書長。

　　如果這是通過的正式章程與申請籌備登記時的章程草案的內容不同，以及正式產生的社團負責人與籌備申請時的擬任負責人不一致，并不影響籌備工作的合法性。

　　根據《條例》第14條，社會團體籌備工作完畢后，應當在上述的6個月內向登記管理機關申請成立登記。根據《條例》第16條，提交的申請文件是登記申請書及“有關文件”。對于“有關文件”，官方的解釋是，包括會員大會或者會員代表大會通過的章程，業務主管單位同意登記的文件；理事會和常務理事會的組成名單；登記管理機關認為應提交的其他文件。對于這個解釋，有兩個問題需要討論。所謂“業務主管單位同意登記的文件”，是否指籌備工作完畢后還需要經過業務主管單位審查，經其同意方可相登記管理機關申請登記？抑或僅僅是指業務主管單位的批準籌備的文件？如果是后種意思，則似乎沒有必要，因為登記管理機關已經有了這份文件。并且分析《條例》的用語及該解釋的前后文，顯然不是這個意思。所以，該解釋顯然是第一種意思，即籌備工作完畢后還需要經過業務主管單位的審查，經其同意登記后，才可以向登記管理機關申請登記。這個解釋顯然不符合《條例》的規定。第二個問題是，所謂“登記管理機關認為應當提交的文件”，在解釋上不能無限擴大，應當解釋為籌備工作的有關文件，比如會員大會的決議，理事會的決議等。

　　在收到這些文件后，登記管理機關應當如何審查，《條例》中并沒有明確規定。但是，從第16條所使用的文字：“對沒有本條例第十三條所列情形，且籌備工作符合要求、章程內容完備的社會團體，準予登記……”。可以看出，批準正式進行社會團體成立登記的條件有三個：沒有《條例》第13條所列情形；籌備工作符合要求；章程內容完備。

　　1、登記管理機關需要審查是否有《條例》第13條規定的情形。顯然登記管理機關仍然具有與審查籌備申請時相同的實質審查的權力。對于已經審查過的項目，如果登記管理機關認為必要，顯然可以再次進行審查。當然，這是審查的重點應當是籌備工作帶來的新問題。比如，正式選舉產生的社團負責人是否符合法律要求，章程與原章程草案的不同之處等。

　　2、登記管理機關需要審查籌備工作是否“符合要求”。但法律上其實對于籌備工作并沒有進行更多地規定，所以按照什么標準來審查不是很清楚。這里似乎指的是召開的會員大會或會員代表大會等程序合法，選舉結果合法。當然，由于法律上缺乏相應規定，所以實踐中還是有賴于登記管理機關的自由裁量。

　　3、登記管理機關需要審查章程是否“內容完備”。關于章程的內容問題，前文已經有所討論。僅僅包括了《條例》第15條所規定的各個事項，可能還難以被認為已經“完備”，可能還必須符合民政部制作的《章程范本》的要求，才能夠被認為“內容完備”。

　　登記管理機關應當在受到各種申請文件后的30日內完成審查工作，作出準予或者不準登記的決定。對于符合《條例》要求的社會團體，準予登記，發給《社會團體法人登記證書》。從登記之日起，社會團體取得法人資格（民法通則第50條第2款后段的規定）。登記管理機關決定不予登記時，應當將不予登記的決定通知申請人。

　　如果不符登記管理機關的不予登記的決定，可以提起行政復議或者提起行政訴訟。

　　五、簡要的評論

　　社會團體的成立，是公民或者組織行使結社自由的第一步。《條例》所確立的社會團體成立制度，與20年前高度集權體制下的狀況相比，無疑有了重大的進步。但是，這個制度也有一些明顯的缺點。

　　1、內容龐雜，了解困難，透明度低。有關法律制度，《條例》中規定得很簡略，主要組成部分是民政部以及其他部委的規定。這些規定只有極少數屬于憲法規定的“行政規章”，即符合相當嚴格的形式上的要求，向社會公開公布并且從發布之日起生效，而大多數都是行政機關內部的文件，是上級對下級機關的工作指示，但是卻大量地涉及了行政相對人的權利義務。這些規定并沒有制度化的公布渠道，在下發生效后的不定時間以后，才可能因為某種原因而公開。這種公開帶有相當的任意性，并且總有一些規定沒有公開。但是，眾所周知，正是這些行政規定是行政機關工作的最直接的根據。從法治的原則出發，這種現象應當得到改善。

　　2、程序復雜。到正式成立社會團體，需要經過業務主管單位、登記管理機關的三次審查，并且每次審查都是實質性審查。當然，《條例》規定了登記管理機關審查籌備申請以及登記申請的最長期限，這對于縮短成立時間是有利的。

　　關于社會團體成立的程序，籌備程序的設置是一個值得研究的問題。根據1989年《條例》，申請成立社會團體時，在獲得業務主管部門的批準后，即可開始進行各種籌備活動，完畢后，向登記管理機關申請成立登記，而1998年《條例》則要求在業務主管單位批準后，尚不可開始籌備活動，須向登記管理機關申請籌備，經過批準才能夠開始各種籌備活動，完畢后再申請成立登記，經核準登記才是合法成立。筆者以為，籌備程序的設置毫無必要，徒增程序的繁瑣。從與業務主管單位的審查的關系看，由于此時申請中的社會團體尚未開始籌備事務，所以兩個機關的審查范圍完全重合。從登記管理機關對籌備申請的審查與對成立登記的審查的關系看，對資金、場所、是否已有相同和相似團體存在等項目的審查互相重合；申請籌備時的擬任負責人如果在籌備中又當選，則兩個審查又是完全重合；而如果擬任負責人落選，則實際上籌備中對原擬任負責人的審查失去意義，因為即便審查失誤也沒有關系，他（們）的落選使得本不符合條件的擬任負責人失去違法擔任職務的可能性，也就是說，只有對由籌備中的社會團體確定的擬任負責人的審查才真正有意義；對章程草案的審查上，根據相同的理由，申請籌備時的審查沒有意義；而成立登記還需要對前者不可能審查的關于籌備工作的合法性問題進行審查。所以，總的來說，登記管理機關對籌備申請的審查沒有任何實質性的意義。如果說有什么影響的話，就是讓社會團體的成立需時更長，社團的活動資金積壓和場所閑置的時間更長。

　　3、對于社會團體成立的限制較多。不僅僅有《條例》中就會員人數、財產數額、發起人和擬任負責人資格等方面的限制，更有登記管理機關在行政管理中進行的更多的限制。

　　法律上的各種限制，首先是為保持社會穩定。保持社會穩定被政府作為最基礎性的工作，因此在法律上和實踐上，對于社會團體的宗旨、負責人的身份等方面有很多基于政治考慮的限制。在中國目前的社會條件下，保持社會穩定的確是政府面臨的艱巨而又極為必要的工作。但是如何在保持社會穩定與保障人民的結社自由之間保持較為合理的平衡，恐怕還是一個值得深入探討的問題。

　　政府盡管不否認社會團體是人民的實現結社自由的途徑，但另一方面又將社會團體作為實現政府各項目標的手段。所以對于社會團體設置的合理性、必要性要進行審查，不允許同一行政區內出現業務范圍相同或者相似的兩個社會團體。這里暫且不討論是否只有政府才有能力為社會指明唯一正確的道路，而禁絕民間自己探索的空間，即便就政府所追求的目標而言，這種做法恐怕很難達到其希望的效果。社會團體之間的關系一定程度上也可以類似于市場，互相之間可以有競爭，有優勝劣汰的規律，從而促使每個社會團體盡量保持較高的效率。所以，除了例如行業協會、商會等有行業自律等特殊職能的團體外，社會團體成立應當是自由的。相反，如果用行政的方法使得每一個社會團體都在本行政區內都居于“壟斷”的地位，并不利于社會團體更好地發揮其作用。

　　另外，法律上有的限制沒有什么必要。筆者這里特別討論一下1998年的新《條例》對1989年的《條例》所做的一個重大修改。根據1989年《條例》第14條的規定，社會團體可以具備法人資格，也可以不具備法人資格。而1998年《條例》第3條第2款、第17條要求社會團體必須采取法人形式，并且為此對于社團成立的條件作了嚴格得多的規定。由于《條例》第35條的規定，未經批準而成立社會團體或者以社會團體的名義活動的，都屬于違法行為，要被取締。這樣，如果有的人愿意結成沒有法人資格的社會團體（因為這種社團的條件會比較低，活動也比較靈活），這種愿望在現行法之下無法實現。《條例》規定的社團成立條件比較高，比如有人想成立一個一、二十個人的小型團體，并且只是在必要的時候開展一次活動，平時不必有固定的地點，也不必聘請專門人員，在資金上希望比較靈活，有活動的時候想辦法籌集，沒有活動的時候并不保持常備資金。現在這些社團就難以成立了。有法人資格的社會團體與沒有法人資格的社會團體從實踐上看各有利弊，各有存在的價值，分別適用于不同規模和性質的社會團體。因此，這種變化使得人們的結社自由受到了更多地限制。

　　4、從立法技術上看，《條例》中的很多規定過于模糊，這一方面造成其含義不易理解，另一方面在很多情況下使得行政機關取得了特別大的自由裁量權。

　　5、行政管理的隨意性大。我國政府實際允許民間結社的時間不長，政府也缺乏管理上的經驗，所以政府在管理中依法進行有益的探索是值得鼓勵的事情，但是如果政府因此就隨意突破法律規定的職權范圍，法制就會遭到損害。目前，有關行政機關所作出的各種規定隨意性很大，超越職權的現象并不少見，有時甚至相當嚴重。比如，浙江省民政廳強制性要求有法人資格的社會團體繳納該廳核定的“民事責任保證金”。所以，應當對于行政機關依法行政問題給予足夠的重視。

　　本文所涉及的領域，在法學界很少為人所關注。但它也許可以從一個角度，清晰地告訴我們中國已經發生的進步，以及還要走的漫漫長路。葛云松