在世界歷史的進程中，12世紀對中英兩國來說，都是一個重要的歷史時期，因為正是在這個時期里，雙方的司法傳統皆有了較大的發展和突破，甚至在一定程度上提供了向現代司法轉型的機遇。然而，英國的選擇勝利了，而中國與與此機遇失之交臂，這是為什么？本文以闡釋學的方法，選擇了一個特殊的視覺，即從訟師與律師不同命運的角度對此作了回答，而由此引發的歷史警醒直到如今也仍有歷史的借鑒意義。
【關鍵詞】訟師；律師；司法傳統
所謂司法傳統，是指一個民族世代相傳、具有特色的裁判糾紛的活動和因素，如司法的理念、運作機制、訴訟制度等。為了避免論題的空疏，本文特對此論題作一下限制：首先，本文所指的司法傳統主要包括三個方面：司法的理念、運作的機制、訴訟制度；其次，西方是一個政治、地理、時代都極為廣泛的概念，若不限制，難免使討論的問題大而無當，故本文所研討的范圍以英國為限，由于英國的普通法基礎是在法國人征服者諾曼底．威廉 1066年入侵英格蘭以后形成的，故在歷史的追溯中將會偶爾涉及法國的史料；最后，本文探討的時間范圍以12世紀為中心，但訟師與律師的歷史命運不可能于此一世紀就見分曉，故于此研討時，放寬歷史的視野是不可避免的選擇，但這種歷史時間的拉長都將圍繞一個中心進行，即中英兩國官員對他們的態度及其他們在各自司法傳統中的地位與角色。本文將從以下三個方面開展研討。
一、 12世紀英國司法傳統變革中律師群體的形成
著名哲學家維特根斯坦說：“發現起點是如此困難。或者毋寧說：從起點開始是困難的。” 律師與訟師，學界以往雖與此有所研討，但對十二世紀前后的這段歷史卻一直語焉不詳， 甚至在已有的成果中還存在著一定的誤解。 故本文的研討不得不從此開始。
考察歷史，人們會發現一個有趣的歷史現象，即在中國與英國的歷史上，都曾出現過一個與司法傳統具有重要意義的時代，這就是12世紀。英國著名的法律史學家梅特蘭（Frederic william Maitland）先生說：“12世紀是一個法律的世紀。不僅如此，它是這樣的一個法律世紀，正是在這個世紀里，西方法律傳統得以形成。” 就英國而言，12至13世紀，是司法體制發生重大變革的歷史時期，在這個時期里，伴隨著王權的擴張，不僅司法體制的集權化和統一化開始出現，而且還產生了英國司法職業的群體化，其中律師又扮演著重要角色。
學界通常認為，12-13世紀英國法律制度的一個重大變化是司法審判人員的職業化以及由此導致的職業法官與職業律師的興起。 然而，在英國的歷史上，公元1066年具有重大的意義，因為正是在這一年，法國貴族諾曼底．威廉公爵征服了英格蘭，統一了英國，從此敞開了王權擴張、司法統一、普通法（又稱習慣法）產生的大門。在此之前，英國屬盎格魯、撒克遜時代，通行在這塊土地上的司法是個多元管轄的體制，主要的法院有 ：(1)領主法院（Manorial Court），（2）郡法院（County Court），（3）郡區法院（Hundred Court），（4）教會法院（Ecclesiastical Court），（5）商事法院（Court Merchant）。由于歷史的復雜性，這些多元的司法體制并沒有因威廉的政府而馬上消失。其實，在12世紀中葉以前，即亨利二世（Henry II 公元1154—1189年）司法改革之前，英國還只是一個名義上政治統一的國家，盡管此時期的王權擴張已悄悄進行，但真正的全國司法統一化和法律體系統一化并未完成，司法體制與法律體系的多元化直至12世紀初仍清晰可見， “普通法”這一詞仍然未在世俗法院的法學家那里普遍適用。
12世紀中葉以后，亨利二世登上了歷史舞臺。他不僅開啟了英國普通法的歷史車輪，而且還對英國的司法體制進行了“向前躍進”的改革， 其中最為重要者：一是巡回審判制度的建立，二是陪審團的創建。這兩項制度都與司法人員的專業化密切相關，故也就與我們研討的律師制度密閉可分。換句話說，巡回審判制度為專業法庭的建立提供了基礎，而陪審制的實行，則是英國司法傳統由落后、野蠻、分散走向先進、文明、統一的標志。之所以如此說，理由有四：其一，司法人員的專業化是在審判機構的專職化基礎上產生的，而審判機構的專職化則與巡回審判制度密切相關。舉例而言，英國最早的專職司法機構——普通巡回法庭、清審監獄巡回法庭都是巡回制度的產物。 其二，伴隨著王權擴張、司法體制統一而分別產生的英國中央三大專職司法機構，即普通民事法庭（Comm Pleas,1178年建立）、王室法庭（King’s Bench,1268）、財務法院(Court of Exchequen,1236-1237年)，雖建立時間各不相同，但它們都固定于西敏斯特，定期巡回全國。 其三，專職司法機構的建立，加速了普通法的產生，而普通法的適用需要專門的法律知識，因為普通法的救濟手段是與嚴格的令狀制度密切相關的，這樣以來，司法人員的職業化便成為客觀的需要，實際上，英國的律師制度也正是在此基礎上產生的。其四，陪審制與巡回審判制的實施帶來的不僅僅是審判機構的專職化，其背后是審判方式、審判程序、審判理念的理性化，這必然會加快司法人員職業化的步伐。 申言之，12世紀中葉以前，英國的審判方式及理念是與神示裁判分不開的，審理案件時，不僅沒有統一的法律可資利用，而且也不是依據事實。案件的判決更與邏輯推理、法理依據毫不相關，而是訴諸神靈，這里的神靈請不要誤解教會的上帝，而是擲骰子賭博一般的迷信，是簡單的訴諸于超自然的力量。 研究英國政治制度史的專家程漢大先生說：“其實，那時根本談不上審判二字，當時的英語也無（trial）審判這個詞，而只有驗證Proof, trial一詞直至布萊克頓時代才出現。” 舊審判方式的非理性不僅受到威廉二世（William II,1807-1100年）的指責和嘲笑， 就連當時的教會僧侶也對神示裁判及決斗法的野蠻嗤之以鼻。
英國法學家密爾松在其名著《普通法的歷史基礎》一文中說：“理性裁判取代神明裁判是一個漫長而復雜的過程”。 在這個過程中，巡回審判及陪審制的確立，結束了英國中世紀“野蠻”、殘酷的審判方式，開創了以理性為基礎的新型的審判方式及其制度。這個轉變具有重大的意義，它不僅加速了普通法的形成，也同時促進了專門職業法庭及司法人員職業化的形成.
在英國，律師起源于兩個系統，一為初級律師，一為高級律師。英國1873年司法改革后，高級律師（即出庭律師）統稱為“巴律師（Barrister）；”初級律師（即訴狀律師）統稱為“沙律師（Solicitor）”。其實，他們作為英國12世紀前后司法制度改革發展的歷史產物，其名稱和職能都與歷史上的司法傳統密切相關。先就初級律師而言，他們的原型在12世紀和13世紀分別用兩個詞來表達，即“responsalis”與“attorney”，雖然這兩個詞學界經常譯為“訴訟代理人”， 但據梅特蘭《英國法律史》的考證，這兩個詞之間還是有著微妙差別的，前者指代辦人，后者指代理人。 “代辦人”發展到“代理人”有著一個歷史的發展過程，正是在這個過程中，我們才看到了律師起源時英國所具有的司法特征。詳言之，在英國的歷史長河中，司法傳統就像一條流水潺潺的小溪，從古代歷史的狹縫中流淌，一直流到今天，匯成了波瀾壯闊的海洋，成為風格獨具的普通法傳統。這個傳統的最大特色是：保持歷史的連續性和漸進性。律師的早期原型“代辦人”（responsalis）的出現及職能的變化也與這個傳統密不可分。就歷史而言，“responsalis”的開始職能是充當訴訟當事人的替身，而不是代理他訴訟。英國法律史學者梅特蘭先生說：“古老的法律程序非常嚴格，當程序的每一步推進都依賴于當事人確切的話語時，那么當事人不出庭，而由熟悉辯論技巧的內行能手代理出庭，這在當時會被認為是不合時宜的。” 也就是說，這時的attorney與responsalis相似，作為第三者只是依當事人“替身”（alter ego）的資格完成出庭的義務，而不必然具有辯護的職能。之所以如此，在于國王法院中訴訟程序的嚴格要求。“這就是：國王法院的審判并沒有缺席判決的制度，訴訟當事人必須親自到庭。因此，要到交通不便的遠方法院出庭，這對訴訟當事人來說原是一件非差痛苦的事。特別是對那些同時是數件訴訟的當事人來說，為了到法院出庭就必須從一個地方到另一個地方進行遠途旅行，這不僅花費很多的費用和時間，而且還是個人能力各所不能及的事情。為了解決這種不合理的現象，就要求有一個可以使他人作為自己得‘替身’來出庭的制度。” 其實，在那時當事人不能出庭的理由遠不止上述內容，另外還有諸如：當事人在家生病、出庭途中病倒、海外經商、因去圣地巡禮、因避同村人仇嫌等。 當事人因故不能出庭，而古老的訴訟程序又要求必須出庭，否則他將喪失有關權利，這就不得不尋求第三者幫助，“代辦人”（responsalis）就是應此急需而產生的。但這里需要強調的是：當事人因故不能出庭而由代辦人代替，這是國王恩惠當事人的權利，因此，他必須通過購買去獲得由國王頒發的令狀。因此，律師這個職業的產生一開始便與英國司法傳統中德“令狀制度”緊密相連。梅特蘭、布洛克指出：“更重要的是，這種權利（即指派代辦人——引者）必須有王室令狀才能行使。當事人必須有相應的令狀才能指派代辦人參加其將要進行的訴訟活動。 ”
“代理人”（attorney）取代“代辦人”（responsalis）的時間不可能是一個確定的界限，二者的差別也是細微的。一般說來，大致在13世紀中葉代理人（attorney）普遍出現，由于代理人只是以當事人“替身”的資格完成出庭之義務，故在其起始之日并無專門的辯論知識和技巧，這是他和辯護律師的最大不同之處。所以，當初的代理人多由親友擔任，如妻子對丈夫、教士對主教、僧侶對修道院院長、管家或騎士對主人，只要具有合法的身份都可充當代理人。 根據布洛克及梅特蘭的研究，代理人成為一種職業，是在愛德華一世時期（公元1272—1307年）。 這時其職能和身份也發生了重要變化。就其職能而言，代理人的主要任務是在法庭出庭、提交及收領文書、購買令狀、交納訴訟手續費用、代制法律文書、這收地租等，除此之外，在專門律師壟斷辯護權以前，他有時也在王座法院承擔辯論任務。 故此時的代理人多由親友以外的人擔任了，其中成為選任對象的大多數是與訴訟程序密切相關的法院官吏，如警官、執行官等。 發生上述變化的主要原因有四：其一，是訴訟增多；其二，當時的令狀和訴訟紀錄依慣例皆用拉丁文書寫，而識字的人除了牧師外就是法庭里的書吏和職員；其三，任命代理人的條件放寬；其四，法院可以對代理人實行監督。
可見，初級律師在由代辦演變為代理人，由非職業化向職業化的演進過程中，一開始便與英國12世紀中葉前后的司法傳統密切相關。在司法由野蠻向文明的演進中，初級律師也伴隨著陪審制、巡回審判制、令狀制而走向職業化、知識化、理性化。只不過它的職能在一開始便與法院及其訴訟程序的嚴格要求結下了不解之緣。強烈的事務性色彩是他與高級律師的最大區別。
高級律師起源于愛德華一世在位期間(1272-1307)。其早期的原型大約有四種不同的稱呼： （1）辯護律師（pleader），（2）陳述士或申訴人（narrator），（3）抗辯人（Counteurs），高級律師（Serjeant-Counteurs）。這四種人之間的差別和產生的原因途徑等，我們現在因史料的缺乏而無法進行詳細的討論。但有一點可以肯定，即辯護律師的特長是運用辯論技術和法律知識來幫助別人，并以代理人的身份代為他人辯護。因此，辯護律師可以說是受一方訴訟當事人的委托在法庭上為他人進行辯護的人。辯護律師的出現，同樣是12世紀中葉之后英國司法傳統變革的產物。具體說來，其原因有二：一是在英國，法庭審判原本就是一項古老的原則，即沒有能力陳述自己主張的人可以代他的親友或“顧問”（counsel）出庭，并讓他們為自己陳述。 但是促使辯護律師出現的更為根本的原因則是當時訴訟程序上的一種特殊原則，該原則規定：當事人必須在法庭上口頭陳述自己的主張，且陳述后不準撤回。若當事人因緊張或其他原因說錯或想錯，就會敗訴，其權益便無法保障。為了解決司法上的這種不合理現象，由辯護律師代為陳述的制度便應運而生。 梅特蘭先生說：“專職律師（professional pleader）在法庭上的初始功能并非是以當事人代理人的身份說話，而是站在當事人一邊代為陳述。對其陳述，可以采納，也可以更改，甚至可以否認。在當事人未明確或默認之前，辯護律師的陳述并不必然對當事人具有約束力。也許，這時辯護人的主要作用在于為當事人提供再一次行使自己權利的機會。” 由此看來，辯護律師的初始職能在其形成時，便與保護當事人權益，增強法庭審理中的控辯機能有著不可分割的聯系。二是由于亨利二世（1154—1189）實行司法改革后，“令狀”和“陪審制度”的推行，使得審判程序復雜化，因此律師的辯護的技巧和專業知識便成為不可或缺的內容。恰如吉川精一先生所言：“亨利二世雖然創設了通過陪審進行事實審理的制度，和以‘令狀’作為訴訟開始起因的制度，但由于這些制度使審判程序復雜化，因此需要種種的技巧和知識，這就是使為他人進行辯護的‘辯護律師’形成為一種職業的原因”。
通過上述的考察，大體可以得出以下幾點結論：第一，在英國律師的早期歷史中，盡管初級律師與高級律師的稱呼不同，如“代辦人”（responsalis）、“代理人”（attorney）陳述人或申訴人（narrator）、法律顧問（counsellor）、辯護律師（pleader）、高級律師（sergeant-at-law）等；職能不同，初級律師與辯護律師的最大不同在于，前者具有強烈的法律事務性色彩，后者則主要依據法律專業知識和訴訟技巧當事人辯護；起源的目的不同：前者主要是代事人出庭，后者主要是為當事人贏得第二次于法庭上陳述自己權利的機會，等等。但他們畢竟有一點是相同的，即他們都是在12世紀前后英國司法傳統的變革中產生的，故他們的產生與英國的司法傳統的形成，便是一個問題的兩個方面：即一方面，英國司法傳統的變革促使了他們的產生；另一方面，他們的產生又改鑄著英國的司法傳統。二者互為作用的合力使英國的司法傳統具有了現代性的因素，抗辯制模式由此產生。第二，二者與令狀制及訴訟程序方面的緊密聯系，鑄造了英國司法傳統中“重知識、重技巧、重訴訟程序”的機能；第三，二者雖在法律實務與辯論職能方面有著明顯的差異，但他們在與采用陪審制及巡回審判制的專門法庭及職業法官的聯系上都有著明顯的差異，但他們與法官之間都有著“兄弟關系”。由此形成了英國司法中“律師與法官一元化”體制的傳統，律師成為法官的后備隊伍，司法職業化于此初露端倪。質言之，12世紀后期，隨著中央司法體制的確立及專門法庭的出現，普通法適用中的專業知識性需求越來越強，陪審制的建立及令狀制度的施行又從另一個方面強化了法庭辯論功能，法庭對案件的審理需要專業的法律知識和辯論技巧，當事人欲保護自己的權益必須購買令狀、熟悉訴訟程序，這在當時對于一個普通的當事人來說，已很難勝任。更何況當時的法庭紀錄及令狀大多是用拉丁語書寫的。于是乎一個以幫人訴訟為職業的群體應運而生了。恰如程漢大先生而言，在英國司法傳統的變革中，“與法官專業化互為因果，同步發展的律師階層的出現。 ”
二、訟師與宋代司法傳統的轉型
12世紀中葉，當英國的司法傳統發生變革，律師職業蔚然而生時，中國的宋代也發生了司法傳統的轉型，由漢唐以來的人倫理性向知識理性轉變，伴隨著私有制的發展及商品經濟的繁榮，民間的“好訟”之風宛如一股洶涌澎湃的浪潮猛烈地拍打著以人倫道德為基礎的司法防線，與之相應，一種專門教人打官司的學問與職業也在民間應運而生了，這就是訟學和訟師。所謂“訟學”，即是教人詞訟之學，也就是專門教人如何打官司的學問。有了這樣的學問，就會有專門從事這類活動并以此為生業的人，這就是“訟師”。這里，讓我們先說前者，然后再去論述訟師與司法傳統的轉型。
訟學大體來說，產生于北宋仁宗年間（公元1023-1056年）。生活在北宋中期的沈括在所著《夢溪筆談》中稱：“世傳江西人好訟，有一書名《鄧思賢》者，皆訟牒法也（即打官司的方法）。其始則教以侮文（教人舞文弄墨寫訴狀），侮文不可得（歪曲法律條文不能達到目的），則欺誣以取之（即通過欺詐和誣陷取勝）；欺誣不可得，則求其罪以劫之（欺詐和誣陷也不能達到目的，就去尋求對方的罪名來進行威脅）。鄧思賢，人名也，人傳其術，遂之以名書，村校中往往以授生徒。” 宋室南渡后，江南的訟學更是霞飛云涌，蔚然成風。《袁州府志》卷十三稱：江西一帶，“編戶之內，學訟成風；鄉校之中，校律為業。”隨著訟學成為民間的時尚，江西還出現了教人詞訟的專門機構——“訟學業觜社”。周密《癸辛雜識．續集》上稱：“江西人好訟，是以有簪筆之譏，往往有開訟學以教人者，如金科之法，出甲乙對答及嘩之語，蓋專門于此，從之者常數百人，此亦可怪。又聞括（即沈括——引者）之松陽（今浙江省）有所謂觜社者，亦專以辯捷給利口為能，如昔日張槐應，以社中之錚錚者焉。” 這條史料有幾點需要特別注意，首先，“訟學”一詞在此處首先出現，并且它明確指出這是專門教人訴訟的學問，其方式是有問有答，或者是一人出題，數人詰難，然后再進行詳加解說，如同《唐律疏議》對法律的解釋，故文中稱“如金科之法”，金科在古代漢語中未法律、法令的別稱；其次，學習訴訟的人數達數百人，說明民間對打官司的學問十分喜愛。其實，教授學習訴訟的對象不僅僅局限在成人，而且還擴及到兒童。史稱：“江西州縣有舍席為教書夫子者，聚集兒童授予非圣之書，有四言雜字，名類非一，方言俚鄙，皆詞訴語。” 最后，沈括記載的浙江松陽一帶的“業觜社”其主旨在于訓練人的訴訟技能，即讓參加學訟的人變得口齒伶俐，其中名叫張槐應的人，就是學訟之人中的佼佼者。
訟學的興起為訟師的產生提供了肥沃的土壤，其形成中的各種稱謂大部與其職業習性密切相關，見諸于史籍的大約是如下幾種：
第一，“珥筆之民”。“珥筆”即腦后插筆的意思。原指古代史官、諫官上朝，常插筆冠側，以便紀錄，謂之珥筆。到了宋朝，“珥筆之民”成了幫人代寫詞狀、招攬訴訟的代名詞，這在當時的江南廣為流傳，江西諺語稱：“瑞、袁、虔、吉，頭上插筆。” 瑞、袁、虔、吉即今江西省高安、宜春、贛州、廬陵一帶，可見當時訴訟之風的盛行，以至于黃庭堅、應俊向社會發出了要“移教訟之筆”而“傳問孝之章”的呼聲。
第二，“傭筆之人”。即不在官府登記，專在民間代寫詞狀，招攬訴訟的人。
第三，“茶食人”。宋代人有關茶食人的材料，現在能夠看到的僅見于《名公書判清明集》及《朱文公文集》的《約束榜》，其名稱由來及確切含義均無史料以資詳考。但“茶食人”這個名稱對于那些活動于民間、不食官方俸祿、而靠收取訴訟費用而得以討得生計的訟師來說，倒是一個十分貼切的稱謂。據史料的記載，“茶食人”是宋代民間機構——書鋪里專門負責雕刻訴訟的人員之一，由于出身寒微，生活無計，便也經常以其職業的方便而從事訴訟活動且從中收取訴訟費用以充生活之資。《朱文公文集．約束榜》謂：“人戶陳狀，本州給印字，面付茶食人開雕，并經茶食人保識，方聽下狀，若人戶里涉虛妄，其犯人并書鋪、茶食人一例科罪。”這里的“印字”就是官府發給告狀人的專門用于開印訴狀的憑證，由茶食人收納，并對告狀人所告事情的真實負有擔保責任，這是宋代官方對“茶食人”這種職業的較為客觀的記載。
其四，“健訟之民”。宋代假托陳襄之名而編寫《州縣提綱》一書在卷二和卷三中寫道：“健訟之民朝出入官府，詞熟而語順，雖即（形容爭辯的聲音）獨辯庭下，走吏莫敢誰何？”。這說明號稱“健訟之民”的訟師，一是熟諳官場，二是口齒伶俐，三是爭辯之雄姿足以讓那些刁鉆的胥吏也得讓他三分。
其五，“訟師官鬼”與“嘩魁訟師”。這兩個名字分別見于《名公書判清明集》卷十二與卷十三。二者的差別大體有：其一，身份不同。前者的身份是士人或“假儒衣冠”、“假手文解”。所謂士人即是有功名或讀書識字的人，“假儒衣冠”、“假手文解”，大概是指那些與宗室略有牽連、識文斷字而冒充有功名的人。這些人就是相間的士紳，宋又稱之為“朝奉”。 后者的身份多是些有劣跡的吏人子弟，或干人、罷吏等，這些人具有極大的反社會性及嗜利性；其二，活動的方式略有差異。前者的特點多是利用其知識、錢資、身份及地域上的優勢，控制所在州縣的吏員或低級官員，從而于訴訟中獲利。就此意義而言，宋代士大夫在判詞中隊稱此類人為“把持之人”。其實，二者在串通胥吏、把持訴訟上又是相同的。為了避免引史料的繁蕪，現把《清明集》一書卷12-13所記載的訟師的身份、名稱、發案地點、手段等匯表如下，這對我們全面認識“訟師”這種職業及其與宋代司法傳統的關系都是富有啟發意義的。
訟師名稱類別 身份 地點 手段 判詞作者 史料出處
種類 姓名 不詳 江南東路 以錢借公吏，壟斷訴訟。“壟斷小人，囂訟成風，實則以錢借公吏，為把持公事之計，幾所求不滿，則有越經上司，為劫持立威之謀。何等訟師官鬼乃敢如此。” 概括而言，訟師與訟學對司法傳統的影響有四：第一，通過其在民間的活動，增強了訴訟當事人追求財產的個體意識，從而形成時尚，沖擊著司法傳統中的道德形成；第二，促使了司法傳統由漢唐以來的人倫理性向知識理性的變遷，如刑事審判中“鞠分司制”（即審于判分離）；民事訴訟中的當事人“斷由”或“定奪因依”（即判決理由），允許民事當事人越訴等；第三，促使宋代的司法判決更多的關注當事人的財產權益，如宋代第一次頒布了禁止翻刻書籍的法令，保護了著者的合法權益； 第四，使宋代的司法實踐知識更趨成熟，如世界上第一部法醫學著作即宋慈的《洗冤集錄》在宋代問世。 二、 訟師與律師的不同命運和意義 12世紀無論是對中國還是對英國都是一個重要的歷史時期，因為在這個時期里，不僅中國的司法傳統通過訟師、訟學的影響折射出了知識性理性之光，沖擊著漢唐以來的人倫道德防線，甚至在一定程度上還提供了向近代司法傳統轉型的契機，與此同時，英國的司法傳統也在此時期發生了重大的變革，并為其后司法傳統的近代化提供了豐厚的歷史資源，其中，律師的形成和興起就扮演著舉足輕重的角色。問題是：以人倫理性為基礎的中國古典司法傳統曾經一度領先于英國及其當時西歐各國，且在宋代獲得了向近代轉型的機遇。然而，為什么這個機遇稍縱即逝，甚至在其后的歷史進程中完全落后于起點較低的英國？這不能說是一個沉重而又讓人覺得十分有趣的問題。也許，我們不能從律師與訟師的差異及其不同的歷史命運中尋求到其答案。那么，訟師與律師在各自不同的司法傳統中有著那些重大的區別呢？ 第一，文化背景不同，價值觀念迥異。律師和訟師，雖僅一字之差，卻貌合神離，其所依存的價值觀念也是大異其趣的。其中，人們如何看待秩序，如何評價法律及如何看待他們在訴訟活動中的作用，將直接涉及到他們在各自司法傳統中的價值和地位，是一個首先需要辨明的問題。 秩序以什么為基礎，法律在秩序中的地位如何。12世紀前后的中英兩國，雖在司法傳統變革這一點上有相似之處，但二者對上述問題的回答仍然有著較大的差異。在中國古老的文化傳統中，自孔孟以來，中國人都認為秩序應該建立在“仁、義、禮、智、信”的人倫道德基礎之上。這是因為，在中國人看來，人與禽獸的最大區別在于人有禮義，而動物卻與此茫然不知。因此，人的生活與秩序應以道德為基礎，法律雖然重要，但與道德相較，畢竟是第二位的東西。因為法律無論如何重要，它只不過是約束人們行為、調控社會關系的外部規范，而理想和諧的社會秩序只能靠日積月累的道德修養來完成，無法以法律為根本。研究中世紀文化及法學的著名學者A．古列維奇先生說：“中世紀的中國人對待法律的態度完全不同于歐洲人。他們對待法律的態度卻是可以從本質上表現出一種中國式的認識事物的方式，法沒有被解釋為社會結構的基礎。” 到了宋代，如果說私有制深化下的商品經濟意識及功利主義思想曾經在很大程度上沖擊過上述傳統的人倫道德觀念，并在一定程度上是人們對秩序期待及法律觀念都有所改觀的話，那么，這種沖擊并沒有從根本上動搖社會的道德防線，訟師在人們的心目中仍是道德敗壞的小人。南宋著名的司法官員蔡九軒在判詞說：“嘩徒（訟師的一種）張夢高，乃吏任金眉之子，冒姓張氏，承吏奸之姑習，轉移嘩奸欺詐為生。” 當代著名學者費孝通先生也說：“在鄉土社會，一說起‘訟師’，大家會聯想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會歷史是沒有地位的。可是在都市里，律師之上還要加個大字，報紙的封面可能全幅市律師的題名錄。” 英國則有所不同，盡管11世紀以前的英國，在秩序和方面并沒有多少令同時代的中國敬佩的業績，但12世紀中葉以后，伴隨著中央司法權的統一及王權與教權的斗爭，世俗社會以法律為基礎的觀念已深深植根于英國人的心目之中。人們利用法律去贏得權力不僅是普遍的價值觀念，也是英國歷史上的真實行動與社會實踐，1215年《英國大憲章》的頒布就是最好說明。A．古列維奇說：“法律是人類社會的基礎，國家以法律為基礎建立起來，如果沒有法律，國家就要滅亡。” 法律既然是人們生活的基礎，當然社會秩序就必須以法律為根本。這樣以來，以法律知識為專業從事各類訴訟活動的律師，也就成了人們生活中維護正當、合法權益的知心人，由此而受到人們的尊重則是包括英國人在內所有的西歐人的共同觀念。羅馬皇帝列奧和安德米的話是此種觀念的典型表達，他們在伊利克拉蒂的信中說：“那些消解訴訟中產生的疑問并以其常在公共和私人事務中進行辯護幫助他人避免錯誤、幫助疲憊者恢復精力的律師，為人類提供的幫助不亞于那些以戰斗和負傷拯救祖國和父母的人。因此，對于我們的帝國來說，我們不僅把身披盔甲、手持劍盾好戰的人視為戰士，同樣認為律師也是戰士。因為那些受捍衛榮耀之聲，保護憂慮者的希望，生活和后代的訴訟辯護人是在戰斗！” 第二，置身的訴訟權力結構不同。所謂權力結構是指在一個國家的訴訟模式中，哪些人在訴訟的活動中享有主體權利的地位。就中英兩國的歷史而言，訟師與律師雖同時參與訴訟活動，但他們在各自司法傳統中的地位卻不可同日而語。就中國而言，12世紀前后的訟師雖然在民間生活中十分活躍，但宋代的法令和官府始終沒有正式承認他們的合法地位，訟師不但不能堂堂正正地走進審判公堂，而且在宋代訴訟的體制中，他們也不具有主體的資格，沒有法定的權利。因為在當時的訴訟程序中，代理與辯護并不是其中的法定環節，訟師始終生活在社會的陰暗面，無法成為從事審判活動的主體——士大夫們的后備力量。訟師對當事人的幫助只是中國古典司法傳統中的一種助訴活動，并非是司法程序中必不可少的要素。 律師則不同。產生于12世紀中葉之后的英國律師，雖在初始之時，其主體地位也沒有明確的法律規定，但由于律師于形成之初便與從事審判的法官及專門法庭有著千絲萬縷的聯系，故他們在訴訟中的主體資格很快得到了法律的認可，律師也由此走向了“律師——法官”一體化的道路，成為了法官的后備隊伍，辯護成為英國司法傳統不可或缺的法定環節。西方學者泰格．利維說：“律師這一專業，從其為一群又受管制而又受過正式訓練的從業人員這個意義來說，是在13世紀晚期出現的。英、法兩國的君主都曾為這個職業立法，限定只有經司法官員批準方可從事法律工作。這種方法——英國是在1292年，法官是在1274和1278年。” 第三，訴訟機制不同。在中國的宋代，雖然商品經濟沖擊下的司法模式正在悄悄的發生著變革，但士大夫作為斷案的官員，其在訴訟中的中心地位仍是不可動搖的，刑事審判，訴訟的運作機制皆以懲治犯罪、控制社會為中心，因此辯護不能成為刑案中的環節自不必待言；就是民事訴訟，由于訟師為當事人提供的服務只是一種助訟活動，且無正當合法地位，故其助訟也就必然改變不了“糾問式”審判下法官的職權主義傳統，這種機制下的訴訟活動自然不會為訟師的成長、發展及其才能的發揮提供多么廣闊的空間。 英國則不同，律師的成長發展是伴隨著訴訟模式中的抗辯機制而走向未來的。在英國的歷史上，無論是初級律師或者是高級律師，其職能的發揮（如代替代事人出庭、處理法律事務；代為辯護等），都離不開知識性、技術性極強的令狀制度，故“程序優先于權利”不僅僅是12世紀中葉以來英國司法的古老格言，也同時是英國律師生活的實踐。律師在訴訟活動中的一個最大功能便是保護當事人的權益而辯護。無論是刑事案件還是民事案件，當律師運用其知識和才華為訴訟的雙方竭力辯護時，抗衡機制的由弱到強便成為英國司法史上的一道靚麗風景。根據英國法律史學家密爾松的研究，英國歷史上老早就存在著一種抗辯職能，當原告向被告提出訴請：要求被告歸還這塊非法占有的土地。被告只需說，這塊土地不是非法占有，而只是來自被告父親的贈與，這就足夠了。至于是否真實，在早先的年代只有交給神去裁盤或由鄰人作證。12世紀中葉后，情況發生了變化，審判要求以理性的方式和原則進行。抗辯機能亟需強化，律師也就在其間發揮著更為重要的作用。在上述同一個例子中，假若被告抗辯時說，他占有此塊土地是來自原告父親的贈與。但事實是，原告的父親當時是一個精神病人，他的贈與能有效力嗎？ 原告針對被告的抗辯還需要進行進一步的答辯，這就需要律師的幫助。其實，英國的抗辯職能正是在律師的辯護中逐步發展起來的。當然，抗辯機制充分發揮效能的英國司法傳統也為律師的發展提供了遠比中國廣闊的前景。 第四，歷史命運不同。一個國家的司法制度采用怎樣的訴訟模式固然與其文化傳統、政治制度、地理環境、社會結構密切相關，但同時不可忽視的是：法律職業群體能否在訴訟的權力結構中占有一席之地，尤其是在訴訟的運作機制中是否承認那些具有一定法律知識、熟悉訴訟技能之人的合法地位，也會對一個民族的司法傳統產生舉足輕重的作用。大體說來，在英國的歷史上，由于律師與法官走向了一元化道路，律師如同中國的訟師一樣也曾因嗜利而受到過社會的道德譴責，但13世紀后英國通過立法及法官的指令規范了律師的職責、紀律與資格，又通過四大律師學院的教育， 陶冶了他們的情操，好的律師不僅在社會上享有殊榮，他們同時也是法官隊伍的后備力量。律師作為一個職業群體，不僅在具體的案件中，幫助當事人尋求最合適的令狀形式以維護當事人的合法權益，而且他還作為一種抗衡機制，參與訴訟活動，從而使法官尋求法、發現法、宣示法具有更大的權威性，從而在社會上筑起一道調解社會矛盾、緩和沖突的巨大防線，在民眾的心目中，筑起一塊公正、權威的豐碑。 在中國，宋代的訟學和訟師初興之時，它與上述其他因素共同構成了中國古典司法傳統走向近代轉型的機制，當時的中國古代司法既領先于西歐諸國，也在歷史的轉型中獲得了與英國起點大致相同的機遇，若宋代以后的元、明、清諸朝抓著此一機遇，沿著宋代開拓的方向前進，中國的古典司法傳統該早已完成了向近代的轉換。但歷史不能預設，在宋代以后的歷史進程中，隨著理學地位的確立，專制主義的強化，明清的訟師歲讓人刮目相看的專業知識及辯論技巧，但他們始終生活在社會的陰暗面，得不到法律的認可和官方的確認，其資格和收入也無法通過正當途徑獲得批準。因此，他們在訴訟活動中始終處于一個較為尷尬的地位。一方面，當事人在復雜的刑事案件及多元的利益糾紛中需要其專業知識的幫助，這就是明清時期訟師仍然活躍于民間的最為主要的原因，甚至個別有見識的士大夫也大力喚呼松是不當禁止； 但另一方面，他們又始終在道德和法律兩個方面受到官方的譴責。其中受人們譴責最大口實是訟師的嗜利行為。訟師于訴訟活動收取一定的費用本是正當之舉，但中國古代的官府始終于此無法律規定，也無具體操作的機制，這使得訟師收費何為正當，何為敲詐沒有一個固定的標準，好的訟師為此而蒙冤，道德敗壞的訟師更是有恃無恐。這種收入的灰色性是訟師這個群體無法擺脫士大夫職責的最大羈絆。訟師的地位的不到社會、法律的正當評價，也就必然無法堂堂正正地走向司法正途，訟師只能成為士大夫的對立面，而無法成為其后備隊伍，因此司法職業化的途徑因訟師命運的而被中斷，宋代出現的由古典走向近代的轉機，因訟師命運的多而很快淹沒在明清理學及專制主義的深泥污潭之中，歷史的差距于此拉大，歷史的機遇于此喪失！ 通過上述分析，我們可以這樣設問：原本先進的中國古典司法雖然與歷史進程中的英國獲得過同樣的發展契機，但失之交臂，喪失了發展的動力，這是為什么？也許我們可以通過訟師與律師的不同命運及中英兩國司法傳統的差異尋求到些答案。歷史的警示告訴我們：中國法制的現代化與司法改革若不接受中國歷史上訟師命運的教訓，不承認法律職業的合法性、歷史性，我們還將繼續落后于別人！ 片斷：中國法制史淵遠流長，博大精深，在世界法制史上占有重要位置。中華民族是一個偉大的民族，依靠著金石并用的工具和黃河灌溉之便，早在四千多年以前便跨人了階級社會的門檻，成為世界著名的東方四大文明古國之一。具體講，在公元前21世紀禹傳位于啟，啟開始稱王時起，中國原始社會便進入了階級社會，同時也產生了最初的奴隸制法律制度。其后經過商、周時期，特別是西周時期的建設，奴隸社會的法制建設積累了豐富的經驗，不僅厘定了中國古代法律的基本模式，也成為中華法系的重要淵源期。公元前475年中國進入封建社會。封建法律制度有了重大發展，同奴隸制法律制度相比，無論從體系到內容，從原則到實施都有重大變化。一般說，中華法系即指中國封建社會法律制度。其中，戰國、秦、漢封建法律制度的確立，標志中華法系進入了形成時期；魏、晉、隋、唐時期封建法律制度的完備與定型，標志中華法系進入了成熟時期；宋、元、明、清時期的封建法律制度，同隋唐相比，發生了重大變更，標志著中華法系進入了演化時期，同隋唐相比，禮的影響逐漸減弱，刑事鎮壓相對加強。中國歷代封建法律制度具有依次更替的同質繼承關系，但同時不同發展階段的封建法律制度又具有明顯的差異。由上可見，中國古代法律制度經過螺旋式的發展，形成了兩個高潮時期。第一，以西周代表的奴隸社會的法律制度。西周時期提出的“明德慎罰”，禮刑并用的指導思想，“親親”、“尊尊”的宗法等級原則，以及“禮樂刑政”綜合為治的治國模式，對后世封建王朝產生了極為深遠的影響，被奉為“治國之大本”，加以變通實行。第二，是以唐律為代表的封建法律制度。唐律是中華法系的代表作。誠如日本學者說：“7世紀的唐律和13世紀的西歐卡羅林納法典相比，有過之而無不及；和17世紀的德意志法典相比毫無遜色之處。”從一定意義來講唐律具有封建法典的典型特征，它和羅馬法、拿破侖民法典是并駕齊驅的三部世界意義的重要法典。唐律的產生標志中華文明，特別是法制文明走向成熟。研究唐律有以下重要價值：第一，唐朝的治國不是靠人治而是靠法制。有人說：與其肯定唐太宗，不如肯定唐太宗制定的制度，這一觀點是很有道理的，唐之所以延續二三百年，很重要的原因就是實現了制度化，武周變亂時期、韋后之亂、太平公主之亂都沒有影響唐朝發展，之后又出現了開元盛世，盡管天寶年間出現了安史之亂，但唐朝仍延續了很長時期。《唐史·刑法志》有一句話很有道理：終唐之世，“惟太祖、太宗之法謹守而存。”古人還講：人存政舉，人亡政息。單純的人治有局限性，不可能長治久安，實現長治久安的關鍵在于法律化、制度化。這是一個很值得借鑒的經驗。第二，依法行政和依法治吏。依法行政其核心就是依法治吏。在治吏方面唐朝積累了豐富的經驗。唐太宗多次強調這樣一個思想：官吏違法犯罪，不能有所姑息，而應一斷于律，如果違法就應堅決給予制裁。唐太宗的叔叔李道宗曾有貪污行為，被唐太宗削爵，貶為庶民。可見依法治吏的關鍵在于統治階級要有意識地進行自我約束。唐太宗及后代強調德本刑用的思想，即“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。其中一個很重要的內容就是用本階級的倫理道德去約束統治集團，特別是上層。它強調統治集團要自上而下地貫徹執行。第三，唐朝重視不斷地修訂法律、完善法律。 作者簡介 ： 郭成偉，中國政法大學教授、博士生導師、校學術委員會委員、科研處處長，兼任中國法律史學會常務理事、中國法制史專業委員會副會長、北京市法學會常務理事等，獨立承后擔多項國家級、省部科研項目。 被國務院評為享受政府特別津貼的專家。相繼赴澳大利亞等國以及香港、澳門等地區訪問講學，多次組織國院研討會，參加學術交流。
