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目前我國規制虐待兒童的主要法律法規可以分為兩類：第一類是有關虐待兒童的“禁止性規定”；第二類是有關違反禁止虐待兒童行為的“制裁性規定”。前者主要體現在未成年人保護法、預防未成年人犯罪法等有關未成年人保護的專門性法律法規中。后者具有“二次規范法”的特點，主要體現于治安管理處罰法、刑法有關虐待兒童的行政與刑事處罰條款中。值得注意的是，與很多國家單獨制定防治虐童專門性法律法規不同的是，我國目前尚無此類專門性法規。

近些年來，我國對于規制虐待兒童行為的立法爭議和討論比較集中在二次規范法的刑法層面。這一方面反映了社會對于虐待兒童行為的容忍度越來越低，希望以最嚴厲的制裁方式——刑罰嚴懲此類行為。另一方面，的確反映出我國目前刑法對虐童行為的規制仍然存在諸多需要反思的地方。

在2015年刑法修正案（九）頒布實施之前，刑法中規制虐童犯罪的主要罪名是虐待罪和故意傷害罪。但虐待罪的適用前提是“共同生活的家庭成員”，對于非共同生活的家庭成員而實際具有監護、看護職責人員的虐待行為無法適用此罪名予以懲罰。故意傷害罪的適用前提是必須造成輕傷以上后果，但絕大多數虐童行為依照傷殘鑒定標準通常無法達到輕傷的后果，無法適用此罪名予以懲罰。刑法的上述漏洞在2012年浙江溫嶺幼兒園幼師顏某某虐童案中暴露無遺。盡管該案影響很大，但最終顏某某并未受到刑事追訴。

針對刑法所存在的明顯漏洞，刑法修正案（九）增設了虐待被監護、看護人罪，將對未成年人負有監護、看護職責的人虐待兒童行為納入了刑法的規制范圍，這意味著實踐中最常見的“家庭外虐童行為”——托幼機構人員所實施的虐童行為有了刑法懲治的依據。該罪名也由此與針對“家庭內虐童行為”的虐待罪，共同構成了我國刑法懲治虐童行為的相對完整的罪名結構。

盡管如此，這并不意味著我國刑法對虐童行為的懲治已經臻于完善。無論是虐待罪還是虐待被監護、看護人罪，在司法適用中都存在如何認定“虐待行為”，以及如何界定“情節惡劣”的爭議。通常對虐待行為的理解是“肉體上的摧殘與精神上的折磨”，對情節惡劣的判斷“要從虐待的手段、持續的時間、對象、結果等方面進行綜合評價”，但具體到虐待兒童，何為肉體上的摧殘與精神上的折磨以及到什么程度才屬于情節惡劣，事實上存在很大分歧，由此導致此類案件的入罪十分困難。

以近年來社會關注度最高的托幼機構人員虐童為例，由于缺乏統一和權威的認定標準，盡管此類案件頻發，但真正被追究刑事責任的判例十分罕見。例如，對中國裁判文書網中以“《中華人民共和國刑法》第二百六十條之一”為關鍵詞進行檢索，截至2017年12月26日，共檢索出判決書14份，其中被告人為托幼機構教師的判例僅有5個。這與媒體對此類案件的頻繁披露及公眾的感受形成了強烈的反差。

造成上述結果的原因很多，但從立法層面來看，一個不容忽視的因素是對兒童特殊性的漠視。兒童是獨立的與成年人本質不同的個體是現代兒童觀的基本立場，這一兒童觀在立法上的要求是應當對兒童區別于成年人進行法律上的單獨評價。而無論是虐待罪還是虐待被監護、看護人罪，均將作為被害人的兒童與其他成年人混為一談，在是否構成虐待以及情節惡劣的認定上，也和成年人一樣采取基本一致的標準。這是造成在司法實踐中對于絕大多數虐童行為，包括常人觀念所難以容忍和接受的虐童行為均無法認定為“虐待”和“情節惡劣”予以刑事追究的關鍵原因。

在國際上，通常認為兒童虐待包括對兒童的身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視以及商業性或其他形式的剝削五種形式。針對兒童的虐待行為絕大多數無法被現有罪名所容納，尤其是會對兒童的身心健康成長造成更加嚴重甚至一生的負面影響的情感虐待、忽視等虐待行為，更無法按照現有的罪名追究刑事責任。對于虐待兒童“行為”及“危害性”的評價，應著眼于兒童本身的特殊性并基于零容忍原則采取不同于成年人的認定與評價標準。正是在這個意義上，我一直主張將虐待兒童行為從虐待罪及虐待被監護、看護人罪中分離出來，單獨設置罪名。

就虐童行為而言，違法行為與犯罪行為的界限是模糊的。在司法實踐中，往往以治安處罰為原則以刑事處罰為例外，以治安處罰替代刑事追訴的情況較為普遍地存在。造成這種狀況既有刑事立法不完善的原因，也有司法觀念滯后的因素。我認為，與其通過司法解釋等方式明確“虐待行為”與“情節惡劣”的標準（事實上，在缺乏獨立虐待兒童罪的情況下，也難以明晰），不如確立虐童“以刑事追訴為主，治安處罰為輔”的原則。這既是針對當前虐童事件高發在刑事政策上予以嚴罰的需要，也有利于司法實踐中把握打擊虐童行為的法律標準，糾正以治安處罰替代刑事追訴的偏差。

與完善刑行銜接機制同樣重要的是，應進一步完善刑民銜接機制，強化虐童行為人及托幼機構的民事賠償責任。我注意到，在被追究刑事責任的虐童案中，對被害人的賠償通常會被作為量刑的考慮因素。例如，任某、劉某某虐待被看護人一案[（2016）內0105刑初516號]中，被告人案發后賠償被害人5萬元，取得被害人父母諒解，最終法院酌情從輕處罰，判決被告人有期徒刑六個月，緩刑一年。王某某虐待被監護、看護人案[（2017）遼1322刑初101號]中，被告人分別賠償被害人2100元，取得被害人諒解，法院酌情從輕處罰判決被告人有期徒刑六個月。而在其他無賠償及獲得被害人諒解的判例中，被告人均被判處實刑及相對較重的刑罰。值得注意的是，負有重大管理失職責任的托幼機構并未承擔應有的民事賠償責任。

而在浙江溫嶺顏某某虐童案的民事訴訟中，溫嶺市法院一審判決幼兒園賠償5名幼兒精神損害撫慰金各1萬元，返還保育費各1000元，顏某某承擔連帶責任。這一判決要求幼兒園承擔精神損害賠償責任已屬不易，雖然不排除因為該案屬于影響力案件且虐童行為人顏某某未被追究刑事責任的因素。即便如此，區區5萬元的精神損害賠償金，顯然無法撫慰被害人及其監護人的精神創傷，更無法對托幼機構產生必要的懲戒作用。

就虐童事件而言，其對被害人的傷害主要體現在對于幼兒未來成長發育的持續性影響上。而我國侵權責任法、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等有關精神損害賠償的規定，象征意義大于實際意義。對此，一方面，應完善相關法律或者司法解釋，提高虐童案精神損害賠償的標準。另一方面，可以考慮引入懲罰性賠償制度強化虐童行為人及托兒所、幼兒園等相關機構的民事責任。

無論是家庭內虐童還是家庭外虐童，此類案件辦理的一個共同難題是取證難，零口供是常態。受虐兒童的被害人陳述以及其他兒童的證人證言（統稱兒童言詞證據）如何審查判斷，往往對案件事實的認定具有決定性作用。

在司法實踐中存在對兒童言詞證據認識的兩種極端性看法：一種觀點認為兒童不會說謊，兒童言詞證據真實可靠；另一種觀點認為兒童身心發育不成熟，其言詞證據不可信。這兩種極端性看法均是對兒童言詞證據某一方面特征的片面強調。盡管兒童身心發育不成熟，但是通常并不會撒謊，言詞證據的真實性較高。在虐待兒童案件的辦理過程中，應當注重完善兒童言詞證據的取證制度，在適合兒童表達的環境中獲取兒童言詞證據，同時避免對兒童造成二次傷害。在對兒童言詞證據的審查判斷中，可以借鑒國外較為成熟的“陳述有效性評估技術”，有效區分真實、誘導、謊言等言詞信息，并科學、依法采信。

在虐童案件辦理過程中，證據規則和證明標準與普通刑事案件不應當有所區別，尤其不應當有“降格性”的“變通”。但是，在證據的收集、應用上，則應充分考慮兒童的特殊性并且給予充分的尊重，而不能機械地強求與普通刑事案件的一致。

近年來，未成年人檢察實踐中探索、試行了檢醫合作等一站式取證機制。這些探索的共同特點是強調避免對兒童被害人造成二次傷害，同時通過適合兒童的取證環境提高兒童言詞證據的真實性。這些探索值得肯定、完善和推廣。與普通刑事案件不同的是，虐童案件的辦理并不僅僅是單純的司法行為，還應體現“福利性”特征，應當充分考慮未成年被害人的福利性需求，貫徹兒童最大利益原則。除了避免二次傷害外，還應探索、建立更加完善的未成年被害人保護機制。這不僅僅需要實體法和程序法對未成年刑事被害人作出特殊的保護性規定，更需要對少年司法制度進行福利化的改革，特別是建立完善的社會支持體系來承接少年司法所轉介的未成年被害人身心康復的各類需求。

就家庭外虐童的防治而言，托幼機構不僅應當承擔事后的連帶民事與行政責任，更應當擔負起預防前置的關鍵性職責。首先，應當嚴格依照法律法規，嚴格教師的聘任機制，包括設立必要的品格調查、心理測試等程序，對于沒有從業資質或者有其他不適宜的品行、心理等的人員嚴格禁入。其次，應當完善虐童風險內控機制，包括關心關愛教師、完善監控設施，引入家長、社工等利益相關者及第三方的監督與服務等。再次，教育行政部門應當加強監管，將責任督學等監督制度落到實處。對于有虐童犯罪行為的人員，應當積極適用刑法所規定的從業禁止制度，禁止其從事與兒童有關的職業。同時還應考慮進一步完善從業禁止制度，在現行刑法所規定從業禁止期限三年至五年的基礎上，探索建立終身從業禁止制度。

虐童事件的頻發，在某種程度上也是目前我國學前教育所存在問題的集中折射。推動幼教行業的專業化和規范化以防控虐童，還需要對我國學前教育進行整體的推動與改革：

其一，規范以立法為首要。迄今為止，我國尚未對學前教育進行專門立法，這是導致學前教育問題迭出的關鍵性原因。學前教育立法既是我國教育立法的重要組成部分，也是未成年人法律體系的關鍵環節，應當盡早提上議事日程。

其二，重視以投入為基礎。長期以來，我國存在學前以“家庭養育為主”的偏見，國家投入嚴重不足。在我國經濟社會發展取得舉世矚目成就的背景下，國家是兒童的最終監護人的國家親權觀念已經逐步深入人心，到了糾正學前教育（含托幼服務）觀念偏差的時候。黨的十九大報告提出必須取得“新進展”的7項民生要求中將“幼有所育”排在首位，讓孩子安全、健康成長是整個社會共同的需求和希望。當前，我國應當將學前教育納入政府公共服務與兒童福利體系的范疇予以重視和發展。

其三，嚴管以關愛為前提。虐童事件的頻發與幼師人才培養不足，幼師職業尊榮感低、壓力大、待遇差等因素密切相關。嚴管幼師等托幼從業人員，必須進一步健全幼師人才培養機制，并制定出臺相關支持政策。政府和社會均應當重視幼師等相關從業人員的職業待遇和尊榮，尊重幼師等托幼從業人員，通過建立強制薪酬標準、職業進階激勵等方式，提高這一行業從業人員的素質。