爽死你个荡货h,又色又爽又黄又粗暴的小说 ,黑人与AIRJORDAN重口

“中德法學(xué)方法論研究的現(xiàn)狀與展望”學(xué)術(shù)研討會(huì)

Symposium zum Thema“ Stand und Perspektiven der Forschung zur juristischen Methodologie in China und Deutschland“ und

Feier zur fünften deutschen Ausgabe und ersten chinesischen Ausgabe der” Juristischen Methodenlehre“ von Prof. Thomas M. J. M?llers

一、開幕式致辭

申柳華：尊敬的默勒斯（Thomas M. J. M?llers）教授，雷磊教授，樸法眼（Knut Benjamin Pi?ler）教授，李昊教授，劉志陽教授和楊旭博士，尊敬的各位參會(huì)嘉賓們：

[德]托馬斯·M.J·默勒斯：《法學(xué)方法論》

杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版

熱烈歡迎大家今天來參加 “中德法學(xué)方法論研究的現(xiàn)狀與展望”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨默勒斯教授《法學(xué)方法論》德文第五版與中文首版發(fā)行慶祝會(huì)。

德文版第五版

我是今天的主持人申柳華，我深感榮幸今天能夠在這里陪伴大家度過這個(gè)特別的盛會(huì)。我們的高級(jí)演講嘉賓包括默勒斯教授和雷磊教授。評(píng)議嘉賓是樸法眼教授、李昊教授、劉志陽教授和楊旭博士。今天我們齊聚于此是為了研討中國與德國法學(xué)方法論研究的現(xiàn)狀和前景。這個(gè)研討會(huì)旨在更進(jìn)一步地促進(jìn)中德法學(xué)領(lǐng)域尤其是法學(xué)方法論領(lǐng)域的學(xué)術(shù)交流與合作。

默勒斯教授的法學(xué)方法論出版后一直都備受關(guān)注。該書德文版的首版在2017年出版時(shí)，貝克（Beck）出版社以為很久才會(huì)銷售完，結(jié)果僅五個(gè)月時(shí)間，這本書需要加印，第二年就推出了第2版。從第1版開始我們就計(jì)劃翻譯成中文，等2022年中文版交稿時(shí)，德文版已經(jīng)是第4版了。2022年七月底，北京大學(xué)出版社首次出版了該書的中文版，也就是德文的第4版。中文版出版后不久，它在中國國內(nèi)引起了極大的反響。在一個(gè)月之內(nèi)，首印的5000冊(cè)就銷售一空，隨即啟動(dòng)了二印和三印。這樣的銷售量對(duì)于一本純理論性的教科書而言是非常驚人的。去年七月，北京大學(xué)江溯教授牽頭，舉辦了周泰書聲讀書活動(dòng)。今天的主講人之一雷磊教授、評(píng)論人李昊教授和我都參加了這次一共有10萬法律人在線參加的讀書活動(dòng)。此后，我們一直在策劃想要舉辦一次中國和德國的法學(xué)方法論學(xué)者的高端對(duì)談活動(dòng)，以默勒斯教授的《法學(xué)方法論》為討論基礎(chǔ)，研討中德法學(xué)方法論的發(fā)展?fàn)顩r與目前存在的問題。今天，我們非常高興地看到這個(gè)計(jì)劃得以實(shí)現(xiàn)。此次研討會(huì)正值默勒斯教授的《法學(xué)方法論》德文第5版的出版，因此，我們將研討會(huì)與《法學(xué)方法論》德文第5版以及中文首版的發(fā)行慶祝會(huì)聯(lián)系在一起舉辦。借此也慶祝再次也祝賀默勒斯教授的《法學(xué)方法論》取得的學(xué)術(shù)成功。

我在這里也要感謝本次活動(dòng)的組織者以及合作伙伴和媒體支持。特別感謝中國政法大學(xué)《法理》雜志及其官方微信公眾號(hào)“法理雜志”、北京大學(xué)出版社及其官方微信公眾號(hào)“燕大元照”、“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”微信公眾號(hào)等為本次活動(dòng)提供的支持。

我祝愿今天研討會(huì)成功地舉辦，大家能滿載而歸，希望本次活動(dòng)能夠促進(jìn)中國和德國在法學(xué)方法論領(lǐng)域的學(xué)術(shù)交流與合作。

現(xiàn)在我介紹一下研討會(huì)的與會(huì)嘉賓。首先要介紹的是開幕式發(fā)言人和主旨發(fā)言人之一：托馬斯·默勒斯教授是德國奧格斯堡大學(xué)法學(xué)院民法、經(jīng)濟(jì)法、歐盟法、國際私法和比較法教席教授、博士生導(dǎo)師，歐盟“讓·莫內(nèi)”終身講席教授；奧格斯堡大學(xué)法學(xué)院國際事務(wù)院長、歐中法律研究與創(chuàng)新中心（RICE）主任。默勒斯教授也是中國政法大學(xué)的客座教授。

尊敬的默勒斯教授是這本《法學(xué)方法論》的作者。他在民商法、資本市場法、歐盟法和法學(xué)方法論等領(lǐng)域筆耕不輟，一共發(fā)表了四百余篇文章、書評(píng)和案件評(píng)論，寫作和主編了六十余本書、論文集和法律評(píng)注。目前翻譯成中文的主要有三本書：《法學(xué)方法論》、《法律研習(xí)的方法：作業(yè)、考試和論文寫作》和《歐洲資本市場法的新發(fā)展——從德國的觀察視角》。

[德]托馬斯·M.J·默勒斯

《法律研習(xí)的方法：作業(yè)、考試和論文寫作》

馬強(qiáng)偉譯，北京大學(xué)出版社2019年版

[德]托馬斯·M.J·默勒斯

《歐洲資本市場法的新發(fā)展：從德國的視角觀察》

申柳華等譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版

這里有一句非常適合的中國成語來形容默勒斯教授——著作等身；請(qǐng)注意這個(gè)等身的身高是默勒斯教授近兩米高的個(gè)子，再次向默勒斯教授的勤勉致敬。今天默勒斯教授給我們帶來的主題報(bào)告是：法律技能、法學(xué)方法論和法律診所。

下面我將向大家隆重介紹第二位尊敬的主題報(bào)告人，雷磊教授。今天他將給我們帶來的主題報(bào)告題目是“法學(xué)方法論研究在中國：歷程、論題與特征”。雷磊教授是中國研究法學(xué)方法論領(lǐng)域非常著名的學(xué)者。他的研究涉及法學(xué)方法論、法理論、法哲學(xué)與法律邏輯學(xué)等領(lǐng)域。雷老師雖然很年輕，但是著述頗豐，先后在中國核心的法學(xué)期刊（例如《中國社會(huì)科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》等）發(fā)表論文118篇；專著和編著11本。同時(shí)，雷磊教授還以譯促學(xué)，翻譯了拉德布魯赫、凱爾森、克魯格等法哲學(xué)家的經(jīng)典作品15本。同時(shí)，他還主持了“法哲學(xué)與法理論口袋書”和“法律科學(xué)經(jīng)典譯從”兩個(gè)翻譯系列，共主持翻譯了11部法理學(xué)經(jīng)典著作，為法理學(xué)的初學(xué)者與研習(xí)者提供了經(jīng)典的學(xué)習(xí)素材。

我再向大家隆重介紹我們的四位評(píng)論員：第一位評(píng)論人嘉賓皮斯勒教授，也許我們更熟悉他的中文名字樸法眼。樸法眼教授是漢學(xué)碩士，是馬克斯-普朗克比較法和國際私法研究所的教授和哥廷根大學(xué)的教授；他的研究重點(diǎn)是比較法、中國和韓國民法，特別是銀行和資本市場法、合同法、房地產(chǎn)法以及非營利組織（NPO）法，皮斯勒教授是最知名的中德比較法專家。我們還非常榮幸地邀請(qǐng)到以下三位方法論領(lǐng)域的中國教授和專家作為評(píng)論員，他們分別是：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院李昊教授，他是默勒斯教授《法學(xué)方法論》著作的校對(duì)人之一，同時(shí)是我們奧格斯堡大學(xué)法學(xué)院歐中法律研究與創(chuàng)新中心的客座教授，李昊教授主持了“法律人進(jìn)階譯叢”的翻譯工作，目前引進(jìn)翻譯了24本德國法學(xué)著作，其中，默勒斯教授的《法律研習(xí)方法》是第一本；評(píng)論人江蘇大學(xué)法學(xué)院特聘教授劉志陽博士，他是慕尼黑大學(xué)畢業(yè)的法學(xué)博士，他翻譯了一本呂克特（Joachim Rückert）教授主編的關(guān)于法學(xué)方法論的論文集，名字是“民法的方法論——從薩維尼到托依布納”，這本書將于這個(gè)月在中國出版，默勒斯教授后面的演講中也會(huì)提到這本書；楊旭博士是清華大學(xué)法學(xué)博士和博士后，現(xiàn)為北京師范大學(xué)法學(xué)院講師，主要研究方向?yàn)槊穹▽W(xué)、法學(xué)方法論與計(jì)算法學(xué)，重點(diǎn)關(guān)注德國法學(xué)方法論及其中國化運(yùn)用，現(xiàn)階段主要研究漏洞理論、類型方法、權(quán)衡理論等議題。

最后介紹在奧格斯堡大學(xué)現(xiàn)場參加會(huì)議的是來自德國各地（柏林、漢堡、基爾、海德堡、哥廷根、維爾茲堡、紐倫堡、慕尼黑等共十五個(gè)地方）的中國籍法學(xué)博士研究生、聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生和訪問學(xué)者。值得一提的是，這些參會(huì)的博士生、老師們來自不同二級(jí)學(xué)科，不僅有法學(xué)理論的，還有憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)的。聯(lián)合培養(yǎng)的博士研究生也來自國內(nèi)不同的知名大學(xué)，包括清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國人民大學(xué)、北京師范大學(xué)、武漢大學(xué)、南京大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、山東大學(xué)、江蘇大學(xué)等（排名不分先后）。

這里著重介紹一下五位現(xiàn)場參會(huì)人員，其他參會(huì)人員自由討論環(huán)節(jié)還能有介紹和發(fā)言機(jī)會(huì)，這里先不介紹。山東大學(xué)的李本燦教授，目前在基爾大學(xué)訪學(xué)；譚淦博士是西南政法大學(xué)的教師，目前在奧格斯堡大學(xué)訪學(xué)；北京大學(xué)國際法學(xué)院博士后李藝；還有最遠(yuǎn)趕來參會(huì)的吳國邦同學(xué)，他來自維也納大學(xué)，代表法理雜志與中國政法大學(xué)法學(xué)院為這個(gè)研討會(huì)的組織和策劃貢獻(xiàn)頗多；最后是中方會(huì)場的關(guān)依琳編輯，她代表北京大學(xué)出版社參加本次會(huì)議。

親愛的女士們、先生們，現(xiàn)在我已經(jīng)向大家介紹了我們所有尊敬的嘉賓。我們現(xiàn)在開始研討會(huì)的流程。現(xiàn)在讓我們以熱烈的掌聲歡迎默勒斯教授，他將為我們致辭和做主題演講。教授的演講將配有同聲傳譯。

二、主題報(bào)告

（一）默勒斯：法律技能、法學(xué)方法論和法律診所

默勒斯：首先我在此對(duì)申博士為大會(huì)所作的工作表示由衷的感謝。我欣喜地得知有很多來自德國和中國的杰出法學(xué)者們參加了此次大會(huì)。我已經(jīng)見到了樸法眼先生，李先生和雷磊先生。我期待著聆聽諸位學(xué)者的報(bào)告以及與大家進(jìn)行學(xué)術(shù)討論。在此我特別歡迎從德國各地趕來的來自中國的年輕的訪問學(xué)者們。很高興看到你們?cè)谝黄穑芨吲d你們對(duì)這個(gè)活動(dòng)感興趣。

下面，我將進(jìn)行主題演講。讓我感到吃驚的是，法學(xué)方法論不僅在德國取得了成功，在中國也同樣如此。這就是我們今天參加這個(gè)活動(dòng)的原因。德國法律體系和德國的法律不如英美法律那么影響廣泛——超過20億人所在的國家的法律屬于英美法系。因此，如果德國法律能夠?qū)ζ渌麌液偷貐^(qū)產(chǎn)生影響，我們會(huì)很高興。我認(rèn)為德國法律之所以在中國有一個(gè)相對(duì)良好的地位，也許是因?yàn)橹袊艘彩褂贸晌姆ǎ皇莾H僅用判例法，他們?cè)诰幾敕ǖ鋾r(shí)也是如此。德國民法典（Zivilgesetzbuch）于20世紀(jì)30年代在德國生效，最新版的民法典是德國民法典和《聯(lián)合國買賣法》（UN-Kaufrecht）的結(jié)合體。這也許是人們對(duì)德國法律、對(duì)研究德國法律有如此大的興趣的原因之一。從德國的角度來看，我們對(duì)此很高興。

我的演講涉及的問題是：當(dāng)法律規(guī)范表述不清晰，定義不明確的時(shí)候，我們應(yīng)該怎樣做？我們?nèi)绾文軐?duì)這些法律規(guī)范作出解釋或?qū)⑦@些規(guī)范具體化？我將我的演講內(nèi)容分為六個(gè)小章節(jié)，同時(shí)指出中德法律之間或中德法律發(fā)展之間的平行關(guān)系。

1.后現(xiàn)代方法論的危機(jī)

在20世紀(jì)80年代和90年代，德國也曾遇到過方法論的危機(jī)，因?yàn)槲覀儾恢婪椒ㄕ撌欠裼行АＳ幸粋€(gè)神奇的詞叫做決斷論（Dezisionismus），這是卡爾·施密特（Carl Schmidt）早在20世紀(jì)30年代提出的概念。該概念認(rèn)為，法官作出判決是憑借其權(quán)威，而且在有疑問的情況下沒有義務(wù)為判決作出說明。法官應(yīng)該但不是必須對(duì)他所作的判決作出說明，他作出判決只是因?yàn)樗袡?quán)作出判決。20年前，魏德士（Bernd Rüthers）指出：“德國將是一個(gè)由法官統(tǒng)治的國家，法官將憑借其權(quán)威作出判決。這樣的判決在很大程度上是不可接受的，因?yàn)榉ü贂?huì)越過所被允許的法律續(xù)造（Rechtsfortbildung）的邊界。”因此德國一方面產(chǎn)生了后現(xiàn)代方法論的危機(jī)，另一方面，近年來又出現(xiàn)了方法論的復(fù)興。

2. 法學(xué)方法論的復(fù)興

近年來有大量關(guān)于方法論的作品出版，大量的不同篇幅的教科書、教師資格畢業(yè)論文和許多著作都涉及方法論。因?yàn)槿藗円呀?jīng)認(rèn)識(shí)到，做虛假的論證或放棄論證是不夠的，判決必須是有理由的，且必須對(duì)判決的理由作出論證。文獻(xiàn)資料中也有介紹法律史的作品，有涉及歐洲法律和方法論的作品，還有大量與德國及英美法律有關(guān)的作品。人們難不禁會(huì)問，為什么如今有這樣一個(gè)方法論的復(fù)興，為什么我的作品在法律界、學(xué)生和同事中如此受歡迎？我認(rèn)為原因之一就在于，人們意識(shí)到，法律人必須進(jìn)行論證和說明理由，我的《法學(xué)方法論》（Juristische Metamethodenlehre）一書是第一本詳細(xì)列出法律論證模型并追溯其根源的書。這是一本用于實(shí)踐的書，在書中我介紹了許多論證模型。我還在書中添加了很多腳注，以期為我的同事們的研究工作提供參考。

3. 德國法學(xué)方法論的歷史

要探究法學(xué)方法論的根源，就不得不提到施羅德（Schr?der）先生的一部著名的作品，他在這部書中描述了近代以來方法論的發(fā)展。但事實(shí)上我們有很多論證模型的歷史明顯更為久遠(yuǎn)。如果它們被使用了幾千年，那么在某種程度上也說明了它們的正確性。我在這本書的第五版中介紹了如何用“由大到小”（舉重明輕，Argumentum a maiore ad minus）的方式得出法律結(jié)論。這是一個(gè)很好的例子，我們可以從兩個(gè)方向得出結(jié)論。

布萊恩（Brian）勛爵是一位曾就讀于牛津大學(xué)的英國著名法學(xué)家，他想要參觀圖書館。圖書館門前有一個(gè)標(biāo)志，上面寫著：“禁止帶狗進(jìn)入”，這是進(jìn)入圖書館的規(guī)則。有一天，布萊恩勛爵來到圖書館，并帶來了他的熊，他有一只會(huì)跳舞的熊。問題是，他能否把這只會(huì)跳舞的熊帶進(jìn)圖書館？雖然根據(jù)該規(guī)定的語義，只有狗是被禁止入內(nèi)的，問題是我們是否可以用由從小到大和由大到小的方式作出當(dāng)然論證（Erst-recht-Schluss）呢？法學(xué)者可以認(rèn)為，如果狗被禁止入內(nèi)，那么會(huì)跳舞的熊也應(yīng)該被禁止入內(nèi)。為此我們必須探究法規(guī)的立法本意和目的。如果狗可能對(duì)圖書館里的人造成干擾，或者如果狗是危險(xiǎn)的，狗妨礙了人們?cè)趫D書館閱讀和學(xué)習(xí)，那么會(huì)跳舞的熊也同樣可能造成這些不利影響。就這一問題，我認(rèn)為這種用由小到大的的方式得出的結(jié)論是比較具有說服力的。反過來說，也有用由大到小的方式得出的結(jié)論。

在《法學(xué)方法論》第五版出版編輯時(shí)，我參閱了亞里士多德（Aristotele）和西塞羅（Cicero）的一些文章。亞里士多德說：“如果諸神不能知道一切，人們又怎么能知道呢？”諸神是大者，人們是小者。歷史法學(xué)家齊默爾曼（Zimmermann）在過去的30年里致力于研究古典法，證明了法律史、法律歷史人物對(duì)當(dāng)前法律的重要性。我試圖整理歷史上的方法論的論證模型。為此，我介紹了各種思潮，并試圖證明它們時(shí)至今日對(duì)法理學(xué)仍有價(jià)值。在19世紀(jì)，歷史學(xué)派具有重要地位。如今，概念法學(xué)（Begriffs-Jurisprudenz）被人詬病。然而概念法學(xué)追求明確的定義和清晰的術(shù)語，因此，我不想不加思索地譴責(zé)它，相反，它為《德國民法典》的誕生和其中的術(shù)語作出了巨大的貢獻(xiàn)。利益法學(xué)（Interessen-Jurisprudenz）基本上是由魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering）創(chuàng)立的，后來黑克（Heck）成為了這一學(xué)派的杰出代表。在我對(duì)規(guī)范解釋方面的研究過程中，利益法學(xué)的理論發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用。從這個(gè)意義上來說，法律史至今對(duì)我來說仍極為重要。

4.現(xiàn)代方法論的要求——關(guān)于法律論證的合理性

最后一個(gè)重要的問題是法理學(xué)是否有價(jià)值。在我看來，法理學(xué)不是沒有價(jià)值的。我們可以且必須從法律史中學(xué)習(xí)。如果我們知道在德國第三帝國時(shí)期，一般條款被用來進(jìn)行了不公正的宣判，那么我們今天就不能認(rèn)為法律方法論是無價(jià)值的，即使在很多法律文獻(xiàn)中還可以看到相反觀點(diǎn)。我們可以且必須用基本法第1條一般條款和第79條第3款一般條款，即用永恒條款來證明，我們的德國法律是由德國憲法、人類尊嚴(yán)和法治以及第20條一般條款的其他原則所確定的，這對(duì)德國法律來說這是不可改變的。如果這些價(jià)值和原則在德國法律中是永恒的，那么方法論就不是沒有價(jià)值的。我認(rèn)為，近幾年來，人們通過反思認(rèn)識(shí)到，先入為主，即主觀獲得的概念、決斷論以及虛假的論證是不夠的，要想成為一名成功的法學(xué)者，我們必須要使自己的觀點(diǎn)具有說服力，因此法學(xué)者必須要進(jìn)行論證。

我總是對(duì)其他學(xué)科的朋友們說，我們法學(xué)者對(duì)法學(xué)的爭吵文化（Streitkultur）感到自豪。“爭吵文化”，這一詞由兩個(gè)相互矛盾的詞構(gòu)成，“爭吵”是貶義的，“文化”是褒義的。但總的來說，當(dāng)我們說到爭吵文化時(shí)，我們指的是其積極意義。我們也可以將之稱為辯論的文化。之所以爭吵或辯論，是因?yàn)樵诜ㄍド想p方總是有不同意見，否則他們就不會(huì)去法庭。也就是說，在法庭上總是有對(duì)立的雙方。這就是過去2000年的文化成果的一部分。我們不互相敲打?qū)Ψ降哪X袋，我們不允許強(qiáng)權(quán)的力量，而是通過司法程序和平地達(dá)成解決方案。法官作為獨(dú)立的第三方必須做出裁決，他不能偏袒任何一方，也不能追隨強(qiáng)者，而必須找到正確的、更好的解決方案。因此，他必須傾聽所有的論據(jù)，對(duì)它們做出權(quán)衡并作出合理的論證。時(shí)至今日，這仍然是法官的任務(wù)，不僅是在德國，在全世界都是如此。法官作出裁決的過程可以分成以下三部分：一，拒絕明顯違背法律和權(quán)利的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。二，盡可能多地作出各種備選決定。三，必須作出最令人信服的裁決，從質(zhì)量上提出最好、也許也是從數(shù)量上提出最多的論據(jù)，說明為什么該決定是最佳決定，這就是所謂的合理的可理解的裁決。

5.發(fā)展一種法律元方法論

從《法學(xué)方法論》第二版以來，我試圖在書中進(jìn)行深入探討，但還沒有形成完整理念的課題是，是否有一個(gè)所謂的元方法論（Metamethodik）。在該書中我提出了150個(gè)論證模型，其中可能有100個(gè)左右是適用于全世界的，另外一些只適用于歐洲或某些國家。由此產(chǎn)生的問題是，這100個(gè)論證模型之間的關(guān)系如何以及人們?cè)鯓舆\(yùn)用它們。元方法論試圖為方法論提供結(jié)構(gòu)，以防法律適用者在面對(duì)100個(gè)論證模型時(shí)不知所措。

（1）積累法學(xué)?法論的義務(wù)

第一個(gè)想法或步驟是要致力于論證的積累，這意味著我們要假設(shè)自己是審理案件的法官。

第一步，必須聽取和收集所有的論據(jù)。與之相反的方法論模型和觀點(diǎn)，在法律文獻(xiàn)中也有體現(xiàn)，那就是所謂的方法論多元主義（Methodenpluralismus），這意味著我們只能挑出個(gè)別的論據(jù)。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)對(duì)可能獲得的論據(jù)施加了一種令人難以接受的限制。至于獲得論據(jù)的途徑，在21世紀(jì)的今天遠(yuǎn)比上世紀(jì)60年代或80年代有更多的可能性。我們有歐洲法和比較法，因此我們可以借鑒其他國家的案例，例如我們可以從中國或美國的案例中了解其他國家是如何解決類似問題的。我們可以從比較法、法律的經(jīng)濟(jì)分析、法律哲學(xué)及從法律理論中收集論據(jù)，這也是我在對(duì)法律史進(jìn)行研究時(shí)或?qū)Ψ勺鞒龌诶娴年U釋時(shí)采用的方法。

另外一個(gè)問題是，是否存在正義？當(dāng)然我們要追求正義，這是一種為了尋找解決方案和論據(jù)的法律哲學(xué)。我的學(xué)術(shù)研究中的一個(gè)重要部分是以后果為導(dǎo)向作出的法律闡釋，這對(duì)作出合理性論證非常重要。在這一理念的指引下，我提出了盡可能收集法律論據(jù)的要求，以便在論證時(shí)不遺漏任何論據(jù)。我們可以從比較法中學(xué)習(xí)。在美國，有很多政策論據(jù)（Policy Argumente）。對(duì)此我們提出的問題是，它們是否也可以被結(jié)構(gòu)化和使用？

（2）論證模型的檢驗(yàn)步驟

元方法論的第二步是必須將各種論證模型納入一個(gè)體系，即納入這樣一個(gè)審查的程序：從法律文本的措辭開始，探究立法者的意圖。顯然，找到法律文本或查閱法律史并不是一件困難的事情。對(duì)這一步驟有更高要求的法學(xué)者可能還會(huì)注意法律的系統(tǒng)性，并查閱相關(guān)文本的前后段落或章節(jié)，以期更深入地理解該文本。以上是經(jīng)典的薩維尼（Savigny）解釋法則，這一理論不僅在德國影響深遠(yuǎn)，在歐盟法院、在其他一些國家和歐盟成員國也得到了應(yīng)用。

在我的《法學(xué)方法論》中有4個(gè)章節(jié)是關(guān)于法律的具體化的內(nèi)容。法律的具體化是致力于研究基本權(quán)利和不確定法律概念（unbestimmter Rechtsbegriff）的公法學(xué)者們所熟悉的概念。許多民法學(xué)者仍然相信狹義上的事實(shí)構(gòu)成特征（Tatbestandsmerkmale），希望得到解決方案。如果與我討論《德國民法典》第138、242或826條等《德國民法典》的一般條款，我可以讓任何德國法律系的學(xué)生陷入窘境。因?yàn)閱慰催@些條款的措辭，學(xué)生們會(huì)感到它們有些不知所云。

與英美法系不同的是，在德國許多法學(xué)者很難采用比較案例的方法。順便一提，多層次體系在很大程度上可以用來解釋德國和歐洲的法學(xué)者為什么在尋找法律方面會(huì)有困難。只要涉及到歐盟法律，許多法學(xué)者就不能做出清晰的判斷，因?yàn)樗麄儾恢罋W盟指令（EU-Richtlinien）的效力有多強(qiáng)，其中有多少是完全協(xié)調(diào)原則（Vollharmonisierung）或最低限度協(xié)調(diào)原則（Mindestharmonisierung），他們不知道歐盟指令是否具有優(yōu)先權(quán)，還是說因?yàn)樗鼈儽葒曳捎懈鼜?qiáng)的效力，所以我們只能作出符合歐盟指令的解釋？又因?yàn)閼椃ㄒ部梢詢?yōu)先于普通法律，多層次的體系也變得復(fù)雜。

最后要提到的是法律的續(xù)造。在我看來，法律續(xù)造的過程從來都不是一個(gè)簡單的是非問題，而是要把許多標(biāo)準(zhǔn)疊加起來，以便在權(quán)衡過程中最終確定法律的續(xù)造是否可行。這讓我想到了元方法論的第三步。

（3）論證模型的權(quán)衡

在第一步中，我們必須收集論據(jù)，在第二步中，我們必須遵循一個(gè)審查順序，以便在第三步中追問它們有多強(qiáng)？它們是否為普遍認(rèn)同的優(yōu)先規(guī)則？我們中間有不少刑法學(xué)者。在刑法中，“法無明文規(guī)定不為罪”的規(guī)則就是這樣一個(gè)優(yōu)先規(guī)則。我不能以犧牲肇事者的利益來做類比。今天早上我和我妻子談起了對(duì)唐納德·特朗普（Donald Trump ）的強(qiáng)奸指控以及昨天的判決。我告訴我妻子，在紐約，法律被追溯性地改變了，即訴訟時(shí)效被改變了，這可能違反了“法無明文不為罪”的原則。在歐盟基礎(chǔ)法（Prim?rrecht）中還有一個(gè)強(qiáng)有力的優(yōu)先規(guī)則，它優(yōu)先于國家法律，否則我們必須探究法律文本的措辭是否足夠清晰，具體來說，即一個(gè)法律或另一個(gè)法律的效力有多強(qiáng)。

目前，我試圖在兩篇紀(jì)念集文章中更深入地探討公正性和合理性的檢查相關(guān)的問題。事實(shí)證明，在不同的法律體系中公正的含義可能是不同的。例如德國是一個(gè)相對(duì)強(qiáng)大的福利國家，因此其在《租賃法》（Mietrecht）、《勞動(dòng)法》（Arbeitsrecht），甚至在《民法》中都對(duì)價(jià)格管控做出了嚴(yán)格規(guī)定。如果德國人對(duì)美國人說，我不能把租金提高到15%以上，美國人只會(huì)搖頭。美國人堅(jiān)信，應(yīng)該由自由市場做出正確的決定，而不是法官。因此在許多決定中，比較法絕不能試圖將自己認(rèn)為的公正觀念移植到另一種法律文化中。相反，在涉及到對(duì)公正的理解時(shí)，必須接受不同的價(jià)值和價(jià)值觀的存在。

（4）結(jié)論：法律思維

在我的概括總結(jié)中，最后一步，即第四步是塑造法律思維。

如果想要作出理性的決定，那么首先必須收集所有的論證并使其透明化。必須公開我們的論據(jù)，必須清楚地論證哪些論據(jù)為什么支持了某一觀點(diǎn)或立場。其次，也許需要遵守我剛才提出的順序，即累積所有的論據(jù)，把論據(jù)放在一個(gè)審查程序中，并在第三步中對(duì)它們進(jìn)行權(quán)衡。最后是第四步，我可以以這樣一種方式作出決定，在有疑問的情況下，證明為什么在兩三個(gè)不同的觀點(diǎn)中，我的觀點(diǎn)是最有說服力的。

我的方法論不僅僅是試圖在理論上建立一個(gè)模型，我還在這部書中列出了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過100個(gè)判例，以顯示法學(xué)者和法院在哪些方面的論證令人信服或不令人信服。在德國，有一個(gè)非常有爭議的判決是聯(lián)邦憲法法院對(duì)PSPP的裁決（BVerfGE 154， 17 - PSPP -Programm der EZB BVerfGE），其中德國聯(lián)邦憲法法院再次指責(zé)了歐洲法院做出的不合理裁決，因此人們不應(yīng)該遵循歐洲法院的決定。這個(gè)判決在德國也受到了很大的攻擊，因?yàn)樗旧聿⒉痪哂姓f服力，歐洲法院曾令人信服地論證了為什么歐洲央行的決定是合理的。這個(gè)例子也許是一個(gè)負(fù)面的例子，人們可以說聯(lián)邦憲法法院的判決沒有被遵循。事實(shí)上，聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)在隨后的一系列判決中做出了改變，不再支持這種越權(quán)理論，即不再支持歐洲法律的非約束性的理論。

6.第五版《法學(xué)方法論》的例?

我已在第五版《法學(xué)方法論》的“舉重明輕原則”（西塞羅，亞里士多德）中舉了兩個(gè)三個(gè)例子，也可以用法源理論很容易地證明這個(gè)論證模型已經(jīng)存在。

第二個(gè)判例是去年在美國引起轟動(dòng)墮胎案的判決。在過去30年里墮胎在美國一直是合法的。而現(xiàn)在，最高法院中占多數(shù)的保守派已經(jīng)推翻了合法墮胎的裁決。在美國，這就是所謂的推翻（overruling），推翻以前的裁決。在美國遵循先例（stare decisis）的原則意味著裁決具有法律效力，法院必須論證以前的裁決是錯(cuò)誤的。這就是最高法院在對(duì)“多布斯訴杰克遜女性健康組織案”（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）裁決時(shí)試圖做的事情。但在我看來這一裁決并沒有真正地做到令人信服。法官將所謂的主觀意圖作為論證模型，強(qiáng)調(diào)立法機(jī)構(gòu)在18世紀(jì)起草法律文本時(shí)的意圖。他們的論據(jù)是，在18世紀(jì)的憲法中找不到任何關(guān)于墮胎的內(nèi)容，因此墮胎在18世紀(jì)是不被允許的。因?yàn)閴櫶ピ?8世紀(jì)不被允許，所以今天仍然不被允許。簡單地說，這就是最高法院的推理。但是人們知道，一百年來，不僅是德國，許多國家都根據(jù)當(dāng)今的時(shí)代背景對(duì)規(guī)范做出了客觀的、權(quán)威的解釋。很遺憾，美國最高法院沒有真正做到這一點(diǎn)。18世紀(jì)的美國憲法只規(guī)定了男性的權(quán)利，而沒有規(guī)定女性的權(quán)利，那么，主觀解釋即18世紀(jì)的解釋在當(dāng)今背景下是否仍具有現(xiàn)實(shí)意義，是否應(yīng)對(duì)規(guī)范作出客觀解釋？

第三個(gè)例子是武器的使用。值得質(zhì)疑的是，在當(dāng)今社會(huì)，允許每個(gè)人攜帶武器是否仍然有意義，其正當(dāng)?shù)囊罁?jù)難道僅僅因?yàn)槊绹鴳椃ㄖ幸?guī)定了武器的使用嗎？如果在許多州不僅允許攜帶武器，而且還允許使用武器，那么濫用武器的情況很快就會(huì)發(fā)生，對(duì)此我們已經(jīng)知道足夠多的例子了。最后一個(gè)例子是《魔鬼的審判》（Teufelsprozess），這是一本500年前在奧格斯堡出版的書。我們明年將在那里組織一次會(huì)議。有趣的是，即使在中世紀(jì)，也在教導(dǎo)法學(xué)者如何處理爭論，如何通過虛構(gòu)的審判來陳述正反意見和進(jìn)行類比等等。

我的演講結(jié)束了，感謝你們的關(guān)注，我期待著大家的討論。

（二）雷磊：法學(xué)方法論研究在中國：歷程、論題與特征

雷磊：法學(xué)方法論在中國的發(fā)展，可以被概括為“兩波熱潮”“八個(gè)論題”和“三大特征”。

1.兩波熱潮

法學(xué)方法論在中國依然屬于較新的研究領(lǐng)域。與動(dòng)輒可以追溯至二百多年前的薩維尼時(shí)代不同，法學(xué)方法論研究在中國迄今為止只有短短三十年時(shí)間。從嚴(yán)格意義上說，中國大陸地區(qū)公認(rèn)的最早的方法論作品是梁慧星教授于1995年出版的專著——《民法解釋學(xué)》。

梁慧星：《民法解釋學(xué)》

中國政法大學(xué)出版社1995年版

直到2000年前后，法學(xué)方法論研究在中國才開始成為一門顯學(xué)。在這近三十年的時(shí)間里，法學(xué)方法論研究在中國大體經(jīng)歷了兩波熱潮。

第一波研究熱潮大體發(fā)生于二十一世紀(jì)的第一個(gè)十年，其標(biāo)志性學(xué)術(shù)活動(dòng)是2006年在北京召開的全國首屆法學(xué)方法論大會(huì)。舒國瀅教授在這次大會(huì)上做了一個(gè)基調(diào)性發(fā)言，題目為“我們時(shí)代的法學(xué)為什么需要重視方法”。他提出了當(dāng)時(shí)中國法學(xué)研究的三個(gè)轉(zhuǎn)向，即法學(xué)之利益-興趣的轉(zhuǎn)向（由政策定向的法學(xué)，經(jīng)立法定向的法學(xué)轉(zhuǎn)向司法定向的法學(xué)），法學(xué)視角的轉(zhuǎn)向（返觀實(shí)在法），法學(xué)方法的轉(zhuǎn)向（方法的回歸）。在這一階段，各位學(xué)者處理的大多都是非常一般性的主題，包括一些基礎(chǔ)性的知識(shí)，比如法律解釋的方法以及適用順序、法律續(xù)造的方法（漏洞填補(bǔ)、法內(nèi)續(xù)造和法外的續(xù)造），也包括更為基礎(chǔ)性的問題，比如法學(xué)方法論的概念、意義、功能等等。這個(gè)階段是中國法學(xué)方法論研究的“建基時(shí)代”。

近四、五年來，中國學(xué)界正在興起法學(xué)方法論研究的第二波浪潮。這里可能有三個(gè)非常重要的促成因素：一是近年來案例研究的興起。比之于二十年前，案例研究（大樣本案例分析、也包括個(gè)案研究）已經(jīng)成為了今天法學(xué)研究的一個(gè)常態(tài)。尤其是第二個(gè)五年司法改革正式推出案例指導(dǎo)制度以來，包括指導(dǎo)性案例在內(nèi)的典型案例和熱點(diǎn)案件都刺激了中國的案例研究。而案例研究的強(qiáng)化勢必帶來與之結(jié)合緊密的方法論研究的趨熱。在課堂上，開設(shè)“案例研習(xí)課”的青年教師們也開始有意識(shí)地將法律解釋、續(xù)造的方法運(yùn)用于個(gè)案分析。

二是鑒定式方法的興起。鑒定式教學(xué)法一開始為有德國留學(xué)背景的民法學(xué)者，以及一批從德國留學(xué)歸國的年輕民法學(xué)者們所大力倡導(dǎo)，之后波及到刑法學(xué)和部門法學(xué)等學(xué)科。部門法學(xué)者們通過課堂、暑期班、訓(xùn)練營和案例分析大賽等多種形式擴(kuò)大鑒定式方法的影響力。最典型的鑒定式方法是民法中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維訓(xùn)練的基本程式是，在給定小前提（案件事實(shí)）的框架下，通過請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的搜索鎖定大前提（法律規(guī)范），從而運(yùn)用司法三段論得出適用結(jié)論。鑒定式的核心就是涵攝技術(shù)，當(dāng)然在涵攝之外也要輔之以其他的解釋和續(xù)造方法。

三是法教義學(xué)研究的自覺。無論是案例研究和鑒定式的推廣，背后都是法教義學(xué)的興起。隨著中國法學(xué)專業(yè)化程度的不斷增強(qiáng)，法學(xué)的教義化程度也不斷強(qiáng)化。不僅是民法學(xué)和刑法學(xué)等傳統(tǒng)教義學(xué)科，甚至連一向以政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)結(jié)合部自居的憲法學(xué)也開始不斷教義學(xué)化。這必然使得法學(xué)方法論成為法律人的“看家本領(lǐng)”。這個(gè)階段是中國法學(xué)方法論研究的“常態(tài)化時(shí)代”。

2.八個(gè)論題

三十年來的法學(xué)方法論討論雖然涉及的話題眾多，但主要論題可以被歸納為八個(gè)。其中有的是學(xué)者們著力較多的研究主題，有的則表現(xiàn)為學(xué)者之間的學(xué)術(shù)爭論。

（1）學(xué)科概念之辨：法學(xué)方法抑或法律方法？

在德國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，并不著意區(qū)分“法學(xué)方法”（Methoden der Rechtswisseschaft）與“法律（的）方法”（Methoden des Rechts），有時(shí)會(huì)采用可同時(shí)涵蓋法學(xué)與法律的juritische Methodenlehre（法學(xué)/法律方法論）這樣的稱呼。對(duì)于“法學(xué)方法論”中所謂的“法學(xué)”，學(xué)界有相對(duì)一致的共識(shí)，也即它指的就是“法教義學(xué)”（Rechtsdogmatik）。所以大家都明白，拉倫茨的《法學(xué)方法論》和菲肯切爾的《法的方法》其實(shí)指向的是同一種研究。

但是在中國，傳統(tǒng)上“法學(xué)方法”主要指的是法學(xué)研究的方法，也就是研究法律和法律應(yīng)用的方法，比如分析方法、批判方法、綜合方法、詮釋方法、建構(gòu)方法等。所以多數(shù)學(xué)者主張將“法學(xué)方法”和“法律方法”區(qū)分使用，用后者來指代德語中的juritische Methodenlehre，也即法律適用的方法或司法裁判的方法。這成為一種主流性的看法。而我所在的高校，是主張不作區(qū)分的少數(shù)說的代表。我們之所以堅(jiān)持“法學(xué)方法”的稱謂，而不以“法律方法”呼之，是因?yàn)橹袊鴽]有法教義學(xué)的傳統(tǒng)。事實(shí)上，從整個(gè)法學(xué)看，法教義學(xué)應(yīng)稱為“狹義法學(xué)”，而其他法學(xué)學(xué)科如法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法史學(xué)、甚至法哲學(xué)都是一種交叉或邊緣學(xué)科。用“法律方法”的稱謂雖然更加直觀地反映出了法學(xué)方法論的研究場合——法律適用，但卻缺失了理想色彩：對(duì)以法教義學(xué)為代表的法律科學(xué)的追求，從而更多成為一種技藝性作業(yè)。這種學(xué)科的“正名”之爭的背后，反映的是中德兩國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的差異，以及對(duì)法學(xué)方法論這門學(xué)科定位的不同。

（2）傳統(tǒng)方法學(xué)說：法律解釋與規(guī)范理論

中國學(xué)者對(duì)于傳統(tǒng)方法學(xué)說領(lǐng)域、尤其是法律解釋學(xué)領(lǐng)域，投入了大量精力。早期研究者致力于撰寫一般性和體系化的論著，比如張志銘教授的《法律解釋的操作分析》，謝暉、陳金釗教授的《法律解釋學(xué)》是這方面最早的系統(tǒng)研究作品。這幾位學(xué)者也產(chǎn)出了較多的學(xué)術(shù)成果，可以說是中國方法論研究的啟蒙作者，其作品也是中國方法論研究的啟蒙作品。后續(xù)的研究開始轉(zhuǎn)向?qū)μ囟ǖ慕忉尫椒ǖ难芯浚缥牧x解釋、歷史解析、體系解釋、目的解釋。研究者更著意于具體解釋方法的內(nèi)涵、運(yùn)用及其界分問題。有的研究也關(guān)注到了解釋理論中的“元問題”——解釋方法的順序。除法律解釋外，漏洞填補(bǔ)和法律修正也是中國學(xué)者偏好的主題，誕生了一些有分量的著述。在實(shí)務(wù)界，也有一些法官出版了大部頭的著作。在研究方法上，則從最早單純的理論闡釋開始發(fā)展為實(shí)證研究，如對(duì)法院判決的歸納分析。尤其是指導(dǎo)性案例制度建立后，對(duì)指導(dǎo)性案例運(yùn)用方法的分析成為一時(shí)之選。

由于一系列實(shí)務(wù)案例（如“張學(xué)英訴蔣倫芳案”）的刺激，中國學(xué)者在一段時(shí)期內(nèi)迅速掀起了對(duì)法律原則理論研究的熱潮，聚焦于規(guī)則與原則的區(qū)分以及原則的適用方式等問題。相關(guān)討論主要繼受了美國學(xué)者德沃金和德國學(xué)者阿列克西等人的理論，學(xué)者們還結(jié)合自己的理解作了一些闡發(fā)。與此相關(guān)，“比例原則”成為橫跨憲法、行政法、民法等領(lǐng)域的關(guān)注焦點(diǎn)，這也引發(fā)了對(duì)該原則的正當(dāng)性、適用領(lǐng)域和地域的普遍性以及具體構(gòu)成等問題的討論。法律規(guī)范領(lǐng)域的另一個(gè)主題聚焦于法律規(guī)則的性質(zhì)（作為行動(dòng)理由的特性），近來亦有學(xué)者對(duì)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)重新進(jìn)行了思考。

（3）法律論證理論：程序、修辭與邏輯

2002年翻譯出版的德國學(xué)者阿列克西的《法律論證理論》、2005年翻譯出版的荷蘭學(xué)者菲特麗絲（Eveline T. Feteris）的《法律論證原理》開啟了中國方法論研究的“論證轉(zhuǎn)向”。焦寶乾教授的《法律論證導(dǎo)論》是這一領(lǐng)域中國學(xué)者自己最早的體系化研究。

[德]羅伯特·阿列克西

《法律論證理論》

舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版

[荷蘭] 菲特麗絲：《法律論證原理》

張其山譯，商務(wù)印書館2005年版

焦寶乾：《法律論證導(dǎo)論》

山東人民出版社2006年版

論證理論研究主題豐富、進(jìn)路頗多，其中比較成規(guī)模的有三脈：一脈是程序性進(jìn)路（商談理論），主要以哈貝馬斯（Jürgen Habermas）和阿列克西（Robert Alexy）的理論為基點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)法律論證的形式與規(guī)則的重要性。有論者將這一理論引入對(duì)具體論證模式（如類比論證）的研究，亦有學(xué)者將其運(yùn)用于部門法領(lǐng)域。二是論題-修辭學(xué)進(jìn)路，主要以亞里士多德-西塞羅-維科-菲韋格的脈絡(luò)為傳統(tǒng)，探尋法學(xué)與論題學(xué)、修辭學(xué)、決疑術(shù)之間的關(guān)聯(lián)。以《尋訪法學(xué)的問題立場》一文為開端，舒國瀅教授在這一知識(shí)論傳統(tǒng)中浸染了十?dāng)?shù)年，并取得了豐碩成果。近年來，這種研究進(jìn)路亦引起了其他方法論研究者的廣泛關(guān)注，并促成了全國法律修辭學(xué)會(huì)議的召開（截止2023年4月已舉辦十四屆）。三是邏輯學(xué)進(jìn)路。在這一方向上，法學(xué)者與邏輯學(xué)者形成了聯(lián)合：經(jīng)年以來，一些對(duì)法律問題感興趣的邏輯學(xué)者和經(jīng)過系統(tǒng)邏輯訓(xùn)練的法學(xué)者，從不同的研究起點(diǎn)出發(fā)“合眾為一”，對(duì)法律論證、規(guī)范邏輯、司法證明等主題展開了長期對(duì)話。中國邏輯學(xué)會(huì)法律邏輯專業(yè)委員會(huì)已成為這一對(duì)話的重要平臺(tái)，而2015年開始出版的“西方法律邏輯經(jīng)典譯叢”（熊明輝、丁利主編）也極大地促進(jìn)了這一脈絡(luò)的發(fā)展。最初的研究側(cè)重于一般邏輯對(duì)于法律領(lǐng)域的應(yīng)用，現(xiàn)在則慢慢開始轉(zhuǎn)向法律邏輯自身的特殊問題。

（4）方法論學(xué)說史：從概念法學(xué)到評(píng)價(jià)法學(xué)

中國學(xué)者對(duì)于方法論學(xué)說史的研究并不多見，這恐怕與法學(xué)方法論研究為時(shí)尚短和學(xué)者們實(shí)踐導(dǎo)向的認(rèn)知興趣有關(guān)。在為數(shù)不多的專論中，“通史”方面的代表作當(dāng)屬舒國瀅教授出版于2020年的幾近1800頁的皇皇巨著《法學(xué)的知識(shí)譜系》。

舒國瀅：《法學(xué)的知識(shí)譜系》

商務(wù)印刷館2020年版

該書上溯古希臘羅馬的修辭學(xué)、辯證術(shù)、爭點(diǎn)論、決疑術(shù)，中接歐陸中世紀(jì)與近代法學(xué)流變中的方法論因素，下探近代自然科學(xué)推進(jìn)的方法論范式變革和20世紀(jì)法學(xué)知識(shí)與方法的轉(zhuǎn)型，為中國學(xué)界全方位呈現(xiàn)了歐陸法學(xué)知識(shí)和方法的譜系流變。但它的理論旨趣并不限于展示方法論的歷史，而可以被看做是以歷史主義的方式去探究“法學(xué)的科學(xué)性”問題的典范。在“片段史”方面，首屈一指的則是吳從周的專著《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)》。它以耶林（Rudolf von Jhering）和黑克（Philipp Heck）兩位學(xué)者為中心，描述和剖析了從概念法學(xué)到評(píng)價(jià)法學(xué)的方法論轉(zhuǎn)變的理論邏輯，是迄今為止對(duì)這段歷史研究最深的中文論著。另一部論述近代德國方法論學(xué)說史的專著是顧祝軒的《制造拉倫茨神話：德國法學(xué)方法論史》。該書上部簡要梳理了從概念法學(xué)到戰(zhàn)后評(píng)價(jià)法學(xué)的發(fā)展歷程，下部則著重對(duì)拉倫茨（Karl Larenz）方法論思想的形成進(jìn)行了個(gè)案分析。

中國學(xué)者研習(xí)法學(xué)方法論學(xué)說史的重要途徑在于翻譯。目前的譯著集中于歷史法學(xué)、目的法學(xué)與自由法運(yùn)動(dòng)三個(gè)領(lǐng)域，聚焦于薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）、耶林、康特洛維茨（Hermann Kantorowicz）等人物。這固然與譯者的個(gè)人興趣相關(guān)，同時(shí)也因?yàn)榈聡?9世紀(jì)末、20世紀(jì)初方法轉(zhuǎn)折時(shí)期的學(xué)派和作品與中國語境的契合性較強(qiáng)。

（5）法律科學(xué)之爭：法教義學(xué)vs.社科法學(xué)

在中國，法教義學(xué)研究之“實(shí)”出現(xiàn)得要比其“名”更早。為了回應(yīng)歷史學(xué)界提出的“法學(xué)幼稚病”之譏，刑法學(xué)者陳興良在上個(gè)世紀(jì)90年代提出“深挖專業(yè)槽”的口號(hào)，倡導(dǎo)返歸現(xiàn)行實(shí)在法，在既有法條及其司法適用的基礎(chǔ)上構(gòu)造出更為精致化和體系化的法學(xué)知識(shí)。但大體在同一時(shí)期，從美國學(xué)成歸國的蘇力教授就迅速在國內(nèi)掀起了一股法社會(huì)學(xué)研究的風(fēng)潮，并提出了“詮釋法學(xué)”（法教義學(xué)）和“社會(huì)學(xué)派”（社科法學(xué)）的區(qū)分。隨后有越來越多的青年學(xué)者開始從事法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法人類學(xué)，乃至法律與認(rèn)知科學(xué)的研究，形成了實(shí)證研究的跨界格局和“無形學(xué)院”。而作為其主要對(duì)立面的法教義學(xué)在此過程中被打上了“法條主義”“形式主義”和“概念法學(xué)”的烙印。所以，法教義學(xué)研究的自覺很大程度上是由它的批評(píng)者催生出來的。

法教義學(xué)與社科法學(xué)作為對(duì)立學(xué)派的標(biāo)志性事件，是2014年5月中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院召開的“社科法學(xué)與法教義學(xué)的對(duì)話”學(xué)術(shù)研討會(huì)。彼時(shí)，來自全國高校和科研機(jī)構(gòu)的五十余位部門法學(xué)和法理學(xué)者展開了激烈交辯。會(huì)后，一些期刊組織了專題論文，將討論引向深化，但也使得陣營分化趨勢加強(qiáng)。總的來說，社科法學(xué)主張法學(xué)向其他社會(huì)科學(xué)、乃至自然科學(xué)開放，倡導(dǎo)“法與社會(huì)科學(xué)”的研究格局，而法教義學(xué)主張法學(xué)的自治性與獨(dú)特性，倡導(dǎo)法學(xué)在認(rèn)知開放的同時(shí)保持運(yùn)作封閉。兩者體現(xiàn)了不同的法律科學(xué)觀。

（6）法律（人）思維之爭：規(guī)則導(dǎo)向vs.后果考量

從二十世紀(jì)九十年代開始，法律職業(yè)化成為學(xué)界的主流聲音，而與法律職業(yè)化相應(yīng)的是對(duì)“法律（人）思維”的倡導(dǎo)。學(xué)者們紛紛撰文討論法律（人）思維的特點(diǎn)和準(zhǔn)則何在。但在2013年，蘇力教授對(duì)這一觀點(diǎn)提出挑戰(zhàn)，認(rèn)為“像法律人那樣思考”并不意味著法律人有什么獨(dú)一無二的思維，其本意僅在于鼓勵(lì)法學(xué)院新生盡快熟悉實(shí)踐中的制度環(huán)境與法律技術(shù)。“存在獨(dú)特的法律（人）思維”只是中國法律人的一廂情愿或者是職業(yè)利益使然。隨后，孫笑俠教授作出回應(yīng)，指出不能夸大“超越法律”的功能和意義，更不應(yīng)否定法教義學(xué)上法律人特有的思維方法。發(fā)生在十年前的這場論戰(zhàn)的背后，存在著“規(guī)則導(dǎo)向”（法律人所獨(dú)有）與“后果考量”（法律人與民眾所共享）之間的思維對(duì)立。

這種對(duì)立其實(shí)是法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭的一條側(cè)線。社科法學(xué)高舉“后果為錨”的旗幟，試圖證明任何教義的背后都存在更為“現(xiàn)實(shí)的”底層邏輯（經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的或人類學(xué)的），因此主張打破“概念黑箱”，直接進(jìn)行現(xiàn)實(shí)分析。而法教義學(xué)則主張“規(guī)則導(dǎo)向”（依法裁判）的重要意義，否認(rèn)后果主義的元方法地位，力圖在既有方法論的框架內(nèi)來定位后果考量方法（目的論證）。

（7）法源概念之爭：表現(xiàn)形式vs.裁判依據(jù)

“法的淵源”是迄今為止法理論中最復(fù)雜的概念之一。中國傳統(tǒng)主流學(xué)說簡單地將法源界定為“法的表現(xiàn)形式”，但卻無法證明法源概念的必要性：為什么在“法”的概念之外，還要有“法源”的概念。方法論研究興起后，越來越多的學(xué)者開始從法的適用的視角出發(fā)，將法的淵源視為“法官發(fā)現(xiàn)法律的場所”。這一學(xué)說的擁護(hù)者一般持有“多元法源觀”，反對(duì)立法中心主義和制定法實(shí)證主義，認(rèn)為在進(jìn)行司法裁判時(shí)，可資憑借者除了以制定法的形式存在的“法”，還有許多以其他形式存在的規(guī)范。進(jìn)言之，法源的要義是在司法語境中，把制定法外的其他社會(huì)規(guī)范擬制為法。這種做法雖然解決了“法”與“法源”的區(qū)分問題，卻沒能解決另一個(gè)問題：司法裁判中如何區(qū)分法源與非法源的規(guī)范材料？為此，有學(xué)者引入北歐學(xué)者佩策尼克（Aleksander Peczenik）和阿爾尼奧（Aulis Aarnio）關(guān)于“必須的淵源”“應(yīng)當(dāng)?shù)臏Y源”和“可以的淵源”的分類，也有學(xué)者在將法源限定為“法律適用過程中裁判依據(jù)的來源”的基礎(chǔ)上，區(qū)分了法的效力淵源與認(rèn)知淵源。由于當(dāng)下中國法律實(shí)踐中存在的規(guī)范多元的現(xiàn)狀（除正式立法外，還存在黨內(nèi)法規(guī)、規(guī)范性司法解釋、“紅頭文件”、指導(dǎo)性案例等），以及合憲性審查工作的逐次展開，關(guān)于法源的討論日漸顯露出其現(xiàn)實(shí)意義。

（8）同案同判的性質(zhì)之爭：道德要求vs.法律義務(wù)

近年來，由于司法實(shí)踐中案例，尤其是指導(dǎo)性案例越來越受重視，學(xué)界關(guān)于“同案同判”的討論也一度成為熱點(diǎn)。方法論的討論除了聚焦于同案的判斷標(biāo)準(zhǔn)、案例適用的方法（類推）等傳統(tǒng)議題外，還涉及到了“同案同判在司法裁判中扮演何種角色”這一問題。有學(xué)者認(rèn)為，同案同判僅是司法裁判中可被凌駕的道德要求，并非具有終局意義的法律義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為，同案同判是司法裁判中不可放棄的司法義務(wù)（法律義務(wù)），對(duì)于司法裁判具有構(gòu)成性，甚至在邏輯上優(yōu)于“依法裁判”的義務(wù)。更有學(xué)者認(rèn)為，同案同判作為道德義務(wù)與它之于司法裁判的構(gòu)成性并不矛盾，因?yàn)樗且婪ú门械难苌粤x務(wù)和表征性價(jià)值。這一爭議其實(shí)反映了學(xué)者們對(duì)于“司法裁判之性質(zhì)和目標(biāo)”的不同理解。

3.三大特征

縱觀法學(xué)方法論研究在中國的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)三大特征。

（1）主體：從法理學(xué)者到部門法學(xué)者

中國法學(xué)方法論研究第一波熱潮的主角是法理學(xué)者，而第二波熱潮的主體已變成部門法學(xué)者。這不是說現(xiàn)在法理學(xué)者已不關(guān)注這一領(lǐng)域，而是說法理學(xué)的研究旨趣和研究方式——一般層面上的理論探討——已然達(dá)到了一個(gè)節(jié)點(diǎn)。在這個(gè)節(jié)點(diǎn)之后，更加親近部門法（條文），親近個(gè)案，親近司法實(shí)踐，儼然將成為法學(xué)方法論未來發(fā)展的方向。因?yàn)榉椒ㄕ摬皇窍鹌D章和屠龍之術(shù)，它的生命在于運(yùn)用，在于“在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實(shí)現(xiàn)'更多的正義’”（拉倫茨語）。此方面走在前列的依然是民法學(xué)者。民法學(xué)從所謂“立法論”到“解釋論”的轉(zhuǎn)向，代表著民法教義學(xué)的自覺，尤其也預(yù)示著后民法典時(shí)代方法論研究的興盛。

這里也體現(xiàn)出中德兩國的不同：一方面，在中國，法理學(xué)與部門法學(xué)的隔閡是長久以來被詬病的問題，而在德國則大體不存在這一問題。中國法學(xué)學(xué)科中有單獨(dú)的法理學(xué)二級(jí)學(xué)科，高校的法理學(xué)專業(yè)教師通常不研究部門法學(xué)的問題，也不講授部門法學(xué)的課程。長久以來中國法理學(xué)者習(xí)慣于宏大敘事和價(jià)值宣示，與部門法學(xué)所關(guān)注的問題相去甚遠(yuǎn)，對(duì)部門法學(xué)的知識(shí)輸出不足。而在德國，大學(xué)教席即便包括法哲學(xué)，也通常會(huì)與一到兩門部門法學(xué)相聯(lián)結(jié)。法哲學(xué)家首先必然是至少一門部門法學(xué)的資深研究者。這也體現(xiàn)為中德兩國方法論著作內(nèi)容上的差異：盡管拉倫茨教授與您（默勒斯教授）的《法學(xué)方法論》的定位并不相同，但作為民法學(xué)者，書中都會(huì)列舉大量的案例，每種方法都會(huì)有例證和案例分析。但中國法理學(xué)者所寫的方法論著作可以是純粹的理論論述，而沒有任何案例。所以，未來法理學(xué)與部門法學(xué)更為緊密的結(jié)合必須成為一個(gè)趨勢。

另一方面，在中國，法教義學(xué)和方法論研究經(jīng)常被認(rèn)為與實(shí)務(wù)聯(lián)系不夠緊密，而在德國則恰好相反。在中國，法教義學(xué)和方法論研究最大的局限性通常被認(rèn)為在于只關(guān)心法律條文的表述和承諾，而不關(guān)心法律實(shí)踐。但在德國，學(xué)者們卻認(rèn)為既有的法教義學(xué)研究與實(shí)務(wù)界距離不夠，影響了學(xué)術(shù)界對(duì)于司法實(shí)踐批判功能的發(fā)揮（“法院實(shí)證主義”）。所以，德國學(xué)術(shù)界必須思考的是，是否需要與實(shí)務(wù)界保持更大距離，而在中國，實(shí)務(wù)與學(xué)術(shù)的長期隔閡使得二者彼此靠攏成為一種必要。

（2）姿態(tài)：從“引介者”到“參與者”

毋庸諱言，在法學(xué)方法論領(lǐng)域，中國依然處于繼受國的地位。一個(gè)突出的表現(xiàn)，就是譯著的傳播在中國法學(xué)方法論研究的進(jìn)程中扮演著重要角色。我曾在數(shù)年前撰文梳理了截止2015年1月底之前歐陸方法論論著在大陸傳播的情況，其中德國學(xué)者的方法論作品被譯介的數(shù)量最多。中國的方法論學(xué)者創(chuàng)辦了一系列的專業(yè)刊物，如《法律方法》（謝暉、陳金釗主編）、《法律方法與法律思維》（葛洪義主編）、《法學(xué)方法論論叢》（舒國瀅主編，從第4卷開始更名為《法理》），這些刊物成為刊發(fā)譯文的主要平臺(tái)。另外，一些規(guī)模比較大的譯叢（如“西方法哲學(xué)文庫”“德國法學(xué)名著譯叢”）也納入了不少方法論的譯著。

第一波研究熱潮中的代表性譯著無疑是拉倫茨的《法學(xué)方法論》。該書不僅引進(jìn)的時(shí)間早，書中的許多觀點(diǎn)一度被中國學(xué)者奉為圭臬，而且該書的基本結(jié)構(gòu)安排深刻地影響到了中國學(xué)者相關(guān)方法論專著的篇章安排以及法學(xué)院的課程安排。而在第二波研究熱潮中，若容我做個(gè)大膽預(yù)測的話，那么我認(rèn)為您（默勒斯教授）的《法學(xué)方法論》很可能會(huì)成為這個(gè)時(shí)代對(duì)中國學(xué)者發(fā)生重要影響力的作品。如果說拉倫茨的書更多像是一本學(xué)術(shù)著作或者是專著型教科書的話，那么您（默勒斯教授）的書更多像是一本實(shí)用全書。它既是方法論的“百科全書”，又是“實(shí)戰(zhàn)指南”，還是“操作手冊(cè)”。它既回應(yīng)了方法論的歐洲之問（歐盟法和國際法對(duì)于德國法學(xué)方法論的影響），也回應(yīng)了方法論的時(shí)代之問（處理了法的經(jīng)濟(jì)分析等傳統(tǒng)方法論沒有涉及的主題），與強(qiáng)調(diào)方法運(yùn)用的第二波熱潮的契合度較高。

雖然德國方法論譯著的影響是持續(xù)性的，但一個(gè)新的趨勢已經(jīng)出現(xiàn)：中國的研究者已經(jīng)不滿足于當(dāng)?shù)聡椒ㄕ摰摹耙檎摺保粷M足于僅僅將德國方法論與中國案例進(jìn)行簡單結(jié)合，或者說開辟德國方法論的“中國戰(zhàn)場”，而是開始有意識(shí)地基于中國實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)提煉和建構(gòu)方法理論。例如，基于中國司法實(shí)踐中對(duì)“社會(huì)效果”的強(qiáng)調(diào)，而賦予后果考量更為突出的地位。再如，前面提到過的基于多元規(guī)范的實(shí)踐狀況，在法理論上對(duì)法源提出新的分類。這種趨勢盡管還比較微弱，但也表征著未來中國的方法論研究者將更多以“參與者”的姿態(tài)介入對(duì)一般理論的探討之中，為方法論的原創(chuàng)性研究做出更多貢獻(xiàn)。

（3）進(jìn)路：分析性進(jìn)路日益受到重視

德國法學(xué)方法論的發(fā)展有其內(nèi)在次序，即從傳統(tǒng)進(jìn)路發(fā)展到詮釋學(xué)進(jìn)路和分析性進(jìn)路，再到解構(gòu)主義進(jìn)路的反思。處于繼受國地位的中國，面臨的一大困境是：在短短幾十年的時(shí)間里涌入西方數(shù)百年的時(shí)間里發(fā)展出的各種學(xué)說（傳統(tǒng)的與現(xiàn)代的、古典的與后現(xiàn)代的），這往往使得中國學(xué)者面對(duì)西方文獻(xiàn)時(shí)要么茫然失措，要么浮光掠影。早期的中國方法論研究者并沒有研究進(jìn)路和方法的自覺，往往秉持一種“六經(jīng)注我”的拿來主義心態(tài)。經(jīng)過三十年的發(fā)展，中青年一代的學(xué)者開始逐漸了解各種進(jìn)路的差別，他們倡導(dǎo)“走出方法的雜糅主義”，更為有意識(shí)地從自身服膺的某種進(jìn)路出發(fā)來研究方法問題。

較早的進(jìn)路自覺來自詮釋學(xué)進(jìn)路的代表考夫曼的影響（如《類推與事物本質(zhì)》）。受到法律詮釋學(xué)的激發(fā)，當(dāng)時(shí)有法理學(xué)者、民法學(xué)者和刑法學(xué)者都強(qiáng)調(diào)規(guī)范與事實(shí)的不對(duì)稱，主張法律適用的等置模式和類型思維。但這種進(jìn)路與其說是方法論的，還不如說是認(rèn)識(shí)論的。因而對(duì)于更需要建構(gòu)清晰方法模型和操作規(guī)則的中國司法實(shí)踐而言，它并不太適合。當(dāng)下中國的方法論研究者越來越偏重于一種分析的風(fēng)格。他們認(rèn)為每種法律適用理論都至少潛在地以某種特定的意義概念為前提，因而更多使用邏輯的方法，運(yùn)用語言哲學(xué)和分析哲學(xué)的成果。他們?cè)噲D厘清各種裁判方法的概念內(nèi)涵、論證結(jié)構(gòu)和運(yùn)用規(guī)則，對(duì)法律推理與解釋的精確化做出貢獻(xiàn)。相信這一進(jìn)路在未來能產(chǎn)生更多成果。

中國先秦道家學(xué)派代表人物莊子曾創(chuàng)作過《庖丁解牛》的故事。廚師丁宰牛技藝嫻熟，但他認(rèn)為自己之所以技藝超群，是因?yàn)椴⒉秽笥凇凹肌保窃谧非蟆暗馈保ā暗酪玻M(jìn)乎技矣”）。清代學(xué)者魏源也說過“技可進(jìn)乎道，藝可通乎神”。法學(xué)方法論絕非只是法律人的手藝活，而且也是達(dá)致“善良和衡平”的技藝。技進(jìn)于道、藝神雙通，應(yīng)成為未來中國法學(xué)方法論研究的提升方向。

三、嘉賓評(píng)議

（一）樸法眼評(píng)議

樸法眼：首先，我再次祝賀默勒斯先生的作品被譯成中文出版。默勒斯先生和我對(duì)民法的發(fā)展也有過密切的交流。我記得在2017年或2018年，民法的總則部分通過的時(shí)候，在奧格斯堡（Augsburg）舉行了一個(gè)會(huì)議，會(huì)議內(nèi)容被結(jié)集成冊(cè)出版，這本會(huì)議手冊(cè)的德譯本是我和馬克斯-普朗克研究所（Max-Planck-Institut）的同事們共同翻譯的。我和默勒斯先生也就民法典（Zivilgesetzbuch）相關(guān)問題進(jìn)行了深入的交流。因此我今天很高興來到這里，參加這一盛會(huì)，慶祝該書的中譯本出版。不久前，我于漢堡（Hamburg）收到了默勒斯先生寄來的這本書，現(xiàn)在這本書也被馬克斯-普朗克研究所收錄在一系列關(guān)于方法論的書籍中。為了準(zhǔn)備這個(gè)報(bào)告，我找到了王利明先生所著的這本關(guān)于方法論的書（王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版）。

王利明：《法學(xué)方法論》

中國人民大學(xué)出版社2012年版

如果我沒記錯(cuò)的話，這本書是2012年出版的。有趣的是，這本書的名字和默勒斯先生的書的中譯本名字完全一樣。最近，姚輝先生的關(guān)于方法論的書也出版了（正在展示姚輝：《民法學(xué)方法論研究》，中國人民大學(xué)出版社2020年版）。

姚輝:《民法學(xué)方法論研究》

中國人民大學(xué)出版社 2020 年版

這是這兩本書，可惜不是由政法大學(xué)出版的，而是由人民大學(xué)出版的。我不知道是否政法大學(xué)也出版過關(guān)于方法論的書。我查看了這兩本書是否受到了默勒斯先生的這本著作的影響。當(dāng)然，默勒斯先生的著作的中譯本剛剛出版，但是也要看一下姚輝先生的書，看看他是否至少參考了該書的德文版。在默勒斯先生的著作中譯本出版之際，我承諾了要做一件事，就是把這本中譯本重新翻譯成德文，默勒斯先生將此書寄給我，這正合我意。

我很想知道，一部德國作品是否能夠被成功地譯成中文。在我擔(dān)任馬克斯-普朗克研究所中國事務(wù)負(fù)責(zé)人的20年里，我不止一次有過這樣的想法。畢竟我多次與德國的教授們打交道時(shí)，他們都告訴我他們的一本書或是一篇論文已經(jīng)被翻譯成了中文。例如，齊默爾曼（Zimmermann）教授的《債權(quán)法》（The Law of Obligations）一書也被翻譯成了中文。原書中很多內(nèi)容都是用拉丁文表述的，所以對(duì)翻譯的要求非常高。我很想看看默勒斯教授的這本書的中譯本的翻譯情況，所以我真的把它翻譯回了德語。從屏幕上顯示的內(nèi)容你們也能看出，我確實(shí)花費(fèi)了很大精力去做這件事，我也把這份文件發(fā)給了默勒斯先生。如果你們有興趣，我很樂意把這份文件也發(fā)給你們。表格中的一欄是默勒斯先生作品的中譯本，旁邊的一欄是我的譯文，也就是根據(jù)中文版翻譯回德文，最右邊的一欄是德語原文。通過這個(gè)表格，我們可以將默勒斯先生作品的中譯本與原版進(jìn)行比較。經(jīng)過比較，我們的確可以說，譯者杜志浩先生的工作做得非常好。為了得出這個(gè)結(jié)論，我們從德文版的書中抽出了第583至604頁作為樣本進(jìn)行翻譯對(duì)比，杜志浩先生的中譯本中與德文版對(duì)應(yīng)的是第395至410頁。但該對(duì)比工作不包括腳注，我們沒有把腳注考慮在內(nèi)。這個(gè)表格一共有38頁，從中我們可以看出，中譯本的翻譯非常忠于原文。當(dāng)然，從德語翻譯成中文總是非常困難的。我也對(duì)個(gè)別術(shù)語的翻譯方式很感興趣。從德國法律的角度來研究中國法律，這會(huì)對(duì)你很有幫助。

這項(xiàng)工作現(xiàn)在的意義是什么呢？中國當(dāng)然也需要方法論。在我看來，方法論可以應(yīng)用到很多領(lǐng)域。正如前面的發(fā)言人所提到的，它對(duì)提高法院判決的透明度有很大的意義，將方法論應(yīng)用于法庭判決的做法，會(huì)在中國得到推廣。這是因?yàn)樵诂F(xiàn)在的中國，大部分法院的判決都可以查閱。與21世紀(jì)初相比，這是一個(gè)很大的進(jìn)步，與上世紀(jì)90年代相比更是如此。判決可以自由查閱，能鼓勵(lì)法官們進(jìn)行論證。這意味著，法官必須公開法律論證。這也使得法官也可以應(yīng)用例如被普遍接受的解釋方法，這一點(diǎn)當(dāng)然很重要。

最后，我認(rèn)同雷教授指出的方法論與實(shí)踐相聯(lián)系的重要性是。在我看來，法理學(xué)與司法，即與法官之間的交流也是非常重要的事情。如果默勒斯教授的這部著作能夠在司法界得到關(guān)注，例如最高人民法院的司法意見涉及到方法論時(shí)對(duì)此加以采用，那將是非常理想的。最高人民法院之前在部分意見中就考慮到了一些德國法學(xué)著作的譯本，可是我還沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院對(duì)此作出的解釋，至少在有關(guān)民法的司法意見中還沒有看到。不過最高法院不總是在司法意見中作出腳注，所以我們不清楚其采用的方法的來源。我的簡單評(píng)論就到此結(jié)束了。謝謝大家。

（二）李昊評(píng)議

李昊：感謝柳華教授的介紹。我是中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的教授李昊，非常榮幸能參加本次論壇，我對(duì)默勒斯（Thomas M.J.M?llers）教授的《法學(xué)方法論》德文第五版的出版表示熱烈祝賀！

我將用英文來表達(dá)我對(duì)法學(xué)方法與鑒定式技術(shù)（Gutachten skill）之間關(guān)系的看法。默勒斯教授和雷磊教授也在他們前面的發(fā)言中都提到了鑒定式案例分析法（Gutachtenstil），我對(duì)這個(gè)有趣的領(lǐng)域進(jìn)行過初步的研究，因此，我將結(jié)合鑒定式案例分析法在中國的實(shí)踐來展開我的分析。

首先，鑒定式案例分析與法學(xué)方法有著非常密切的聯(lián)系。鑒定式案例分析法被英譯作step by step method，其作為一種循序漸進(jìn)的方法用以分析法律案件。在這樣一種分析法律案件的方法中，培養(yǎng)學(xué)生的法律推理能力是其首要任務(wù)，尤其是要求學(xué)生建立體系化的法律思維，同時(shí)運(yùn)用法學(xué)方法對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分析，并將其運(yùn)用于具體案例中。

其次，法學(xué)方法和鑒定式案例分析有助于學(xué)生加深對(duì)法律規(guī)則的理解。在進(jìn)行鑒定式案例分析時(shí)，我們首先必須理解法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)（Aufbau）以及法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)。尤其是請(qǐng)求（Anspruch）和抗辯規(guī)范（Einwendungen）之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。默勒斯教授的新書對(duì)如何使用法學(xué)方法來分析法律案件提供了很多啟示。

鑒定式案例分析的第三個(gè)功能是將法學(xué)理論和法律實(shí)踐結(jié)合起來。鑒定式案例分析所涉及的案例源自法律實(shí)踐。通過這種方法，我們可以結(jié)合法院判決和學(xué)理爭論，建立起適合中國語境的通說。

鑒定式案例分析最后一個(gè)功能在于，其對(duì)培養(yǎng)中國的完全法律人（Volljuristen）來說是必不可少的。在德國，如果法科學(xué)生想成為一名完全法律人，要通過兩次國家考試，德國的國家考試以鑒定式案例分析為中心，因此，對(duì)法學(xué)方法的掌握是通過考試的必要條件。但我國的國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試并沒有這樣的要求，學(xué)生僅需要通過客觀題考試和主觀題考試，而主觀題考試并不要求像鑒定式案例分析方法那樣一步一步地來分析案例。對(duì)于給定的題目，學(xué)生只要找到相應(yīng)的法律規(guī)范大多就可以直接解決問題，這并不利于學(xué)生法律思維的養(yǎng)成。所以，我認(rèn)為需要引入鑒定式案例分析方法為中國培養(yǎng)出真正的完全法律人。

目前，我們已經(jīng)有機(jī)會(huì)在中國去推進(jìn)鑒定式案例分析方法的應(yīng)用，特別是在2020年我們通過了新中國第一部法典——《中華人民共和國民法典》，為鑒定式案例分析的開展提供了體系性的規(guī)范基礎(chǔ)。剛才雷磊教授也提到，中國有越來越多的受過德國法學(xué)教育訓(xùn)練青年學(xué)者在研究和教授法教義學(xué)（Rechtsdogmatik），他們可以向?qū)W生傳授鑒定式案例分析法，尤其是在民法和刑法領(lǐng)域。

然而，在中國推廣鑒定式案例分析方法仍面臨一些困難。

第一，雖然我們已經(jīng)有了《民法典》，但我們?cè)诜色@取（Rechtsgewinnung）方面仍然存在很多不足。中國《民法典》只有1260條，而《德國民法典》超過2300條，在規(guī)范的充足性上，中國《民法典》還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，很多民法案件往往找不到確切的法律規(guī)范。

第二，中國的法學(xué)教育與國家法律職業(yè)資格考試缺乏有效銜接。目前，中國法律教育的目標(biāo)并不在于培養(yǎng)學(xué)生具備成為完全法律人的能力，這也是推廣鑒定式案例分析法的一大障礙。

第三是師資問題。中國的青年學(xué)者可能對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的鑒定式案例分析思維沒有那么強(qiáng)烈的興趣，因?yàn)樗麄冇邪l(fā)表學(xué)術(shù)論文的沉重負(fù)擔(dān)，教學(xué)并不是他們首要的工作任務(wù)。

第四，法律實(shí)踐是否接受鑒定式案例分析方法也是一個(gè)問題。我們知道，如果要分析真實(shí)案例，需要結(jié)合舉證責(zé)任。日本為此創(chuàng)造了要件事實(shí)理論（Tatbestandsmerkmale），這與德國的法庭報(bào)告技術(shù)（Relationstechnik）相似，重在實(shí)戰(zhàn)運(yùn)用。我們也希望下一步能將這些方法引入中國。因此，我們正在努力將鑒定式案例分析方法引入到更多的中國的律所中。

這幾年，我們組織了三個(gè)關(guān)于鑒定式案例分析方法的全國法律論壇。2020年，首屆全國民法鑒定式案例研習(xí)論壇在中國政法大學(xué)舉辦；2021年，第二屆論壇在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)舉辦；同年，我們還在武漢大學(xué)舉辦了關(guān)于鑒定式案例分析方法的全國性論壇，覆蓋民法、憲法、行政法、刑法和訴訟法等多個(gè)部門法領(lǐng)域。我們還在中國出版了一批有關(guān)鑒定式案例分析方法的著作，例如我國臺(tái)灣地區(qū)的王澤鑒教授就寫了一本關(guān)于民法中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（Anpruchgundlage）方法的專著。

王澤鑒

《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》

北京大學(xué)出版社2022年版

中國政法大學(xué)的吳香香教授也出版了兩本關(guān)于鑒定式案例分析方法的書。

吳香香：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：方法、體系與實(shí)例》

北京大學(xué)出版社2021年版

吳香香：《民法典請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索手冊(cè)》

中國法制出版社2021年版

迪特爾·梅迪庫斯（Dieter Medicus）教授關(guān)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法的兩本書也先后被引入中國（〔德〕梅迪庫斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》（第8版），陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，另一本《民法》也即將由中國法制出版社出版）；GIZ（德國國際合作機(jī)構(gòu)）和中國國家法官學(xué)院（Chinese Academy of Judges）合作也對(duì)中國法官開展了鑒定式和法庭報(bào)告技術(shù)的培訓(xùn)，并出版社了“法律使用方法”系列叢書。

[德]梅迪庫斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》

陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版

我目前也在組織一系列關(guān)于德國鑒定式案例分析教程的中文翻譯，其中包括默勒斯教授的Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten（《法律研習(xí)方法》）；羅蘭德·史梅爾（Roland Schimmel）的Juristische Klausuren und Hausarbeiten richtig formulieren（《如何解答法律題》）；羅爾夫·旺克（Rolf Wank）教授的Die Auslegung von Gesetzen（《法律解釋》），羅爾夫·旺克教授的這本小冊(cè)子是關(guān)于鑒定式案例分析所運(yùn)用的法律方法的非常簡潔但很全面的書；以及尤科·弗里茨舍（J?rg Fritzsche）教授數(shù)本關(guān)于民法鑒定式案例分析（i.e. Falll?sung）的教材。另外還有朱曉喆教授組織的關(guān)于德國民商法鑒定式案例分析的系列譯著。我們將原汁原味的德國鑒定式案例分析教程引入中國，最終還是旨在推進(jìn)基于中國的現(xiàn)行法編寫自己的鑒定式案例分析教科書。最后，我還組織出版了一本法律教學(xué)期刊《燕大法學(xué)教室》，類似于德國法學(xué)教育中的JuS、JURA等雜志，來推廣“鑒定式”的案例分析方法，以培養(yǎng)中國學(xué)生的法律思維，并改革中國的法學(xué)教育，雷磊教授也是編委會(huì)成員之一。

默勒斯教授的《法學(xué)方法論》和《法律研習(xí)方法》兩本書為我們培養(yǎng)學(xué)生提供許多有價(jià)值的啟示，我也希望新版的《法學(xué)方法論》能盡快翻譯成中文。

以上就是我的全部評(píng)論，感謝大家的聆聽！

（三）劉志陽評(píng)議

劉志陽：《法學(xué)方法論》中的亮點(diǎn)之一，是這本書中有約140頁介紹歐盟法律方法，這可能是中國介紹歐盟法方法最多的方法論著作。這使得我們能夠去認(rèn)識(shí)在主權(quán)國家之上的國際組織沖擊下的方法論問題，主要涉及歐盟最高法院的判決方法、判決理由對(duì)成員國的影響問題。

對(duì)論證法學(xué)，我的問題是：論證法學(xué)可以被當(dāng)作理論來看待嗎？還是被當(dāng)作教義學(xué)、政策或者方法論等來看待。論證法學(xué)將法律方法縮減為論證，即程序規(guī)則。它將拘束力構(gòu)建于闡述中的論證規(guī)則和立法者決定中的歷史主觀論證的優(yōu)先性上。我認(rèn)為這實(shí)際上是以規(guī)則為導(dǎo)向，而非以真理為導(dǎo)向。

關(guān)于社會(huì)學(xué)法學(xué)，今天社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上的描述和法學(xué)、法政策上的結(jié)論之間的張力影響了所有關(guān)于社會(huì)學(xué)法學(xué)的討論，因?yàn)檫@些討論本身也涉及大量的政策問題。在方法的主線上，不僅僅涉及實(shí)然認(rèn)知和認(rèn)識(shí)論上的區(qū)分，還同時(shí)涉及規(guī)范性的問題，在這里需要確認(rèn)以哪種程序和哪種權(quán)限去確認(rèn)并界定法的正確性問題。

（四）楊旭評(píng)議：法學(xué)方法論發(fā)展的三大趨勢

楊旭：本次會(huì)議的主題為“中德法學(xué)方法論研究的現(xiàn)狀與展望”，重點(diǎn)關(guān)注默勒斯教授的著作《法學(xué)方法論》一書。鑒于此，我主要結(jié)合兩位主題報(bào)告人和前面幾位評(píng)議人的精彩發(fā)言，以“德國法學(xué)方法論發(fā)展的三大趨勢”為題，簡要談一談個(gè)人學(xué)習(xí)法學(xué)方法論的心得體會(huì)。

在浩如煙海的德國法學(xué)方法論著作中，我梳理和參考了一些自己學(xué)習(xí)過的具有代表性的作品，大致歸納出“普遍化”“制度化”和“操作化”這三大方法論研究的發(fā)展趨勢，而默勒斯教授的《法學(xué)方法論》則是體現(xiàn)了這三大特點(diǎn)的集大成之作。

1.普遍化：從“部門法方法論”到“普遍性方法論”

（1）部門法方法論

在默勒斯教授的《法學(xué)方法論》出版前，許多方法論著作由于作者的學(xué)科背景而具有鮮明的部門法烙印。以兩部民法學(xué)者的作品為例：

卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）于1960年出版的《法學(xué)方法論》第一版的“前言”部分第一段：“對(duì)于本書的標(biāo)題，必須從幾個(gè)方向上加以限制……對(duì)方法論的闡釋，即便不僅僅取向于民法也主要取向于民法。這當(dāng)然和作者的專業(yè)方向有關(guān)，但是并非沒有實(shí)質(zhì)意義。如果我沒弄錯(cuò)的話，如今方法論運(yùn)動(dòng)在民法領(lǐng)域最為激烈……”

沙普（Jan Schapp）于1998年出版的《民法方法論》（Methodenlehre des Zivilrechts）[請(qǐng)求權(quán)方法]的“前言”部分第二段指出：“本書限于民法方法論，這意味著什么？由此才能更加接近研究對(duì)象，才能獲得所要之結(jié)論。法的方法論并不接納具體法領(lǐng)域的重要結(jié)構(gòu)，也不會(huì)因此扼殺掉具體法領(lǐng)域的主題中一些好的部分。對(duì)讀者來說，由此出發(fā)在公法和刑法中發(fā)展出相應(yīng)的方法，從而培養(yǎng)起解決相關(guān)問題的能力，也不算太難。”

（2）普遍性方法論

與此不同，默勒斯教授的《法學(xué)方法論》已全面顧及各個(gè)部門法。以該書第十章“建構(gòu)意義上的衡量（Abw?gung/權(quán)衡）”為例，具體分為“公法中的衡量”“基本權(quán)利的衡量”“歐盟法上基本權(quán)利和基本自由的衡量”和“民法中沖突原則的衡量”四個(gè)小節(jié)展開，充分體現(xiàn)了對(duì)不同部門法領(lǐng)域的包容性。

我不禁要思考：各個(gè)部門法領(lǐng)域的權(quán)衡有無共通的理性結(jié)構(gòu)（“公因式”）？申言之，普遍性方法論是否存在民法典式的“總分結(jié)構(gòu)”？

2.制度化：從“純理論方法論”到“制度性方法論”

羅歇爾德斯（Dirk Looschelders）和羅特（Wolfgang Roth）兩位學(xué)者于1996年出版的《法適用過程中的法學(xué)方法論》（von Dirk Looschelders und Wolfgang Roth）（第2-3頁）對(duì)法學(xué)方法論的研究路徑作有如下區(qū)分，我分別稱之為“純理論方法論”和“制度性方法論”。

（1）純理論方法論

傳統(tǒng)方法論“以普遍法哲學(xué)與詮釋學(xué)的考慮為基礎(chǔ)發(fā)展法學(xué)方法論，對(duì)所有時(shí)間和法律共同體均有適用”，其弱點(diǎn)在于“很難從一般且模糊的原則中，推導(dǎo)出適用于某一具體法秩序中的法學(xué)方法論的特殊規(guī)定”。

（2）制度性方法論 —— 依托于具體的法（憲法）秩序

兩位作者所追求的方法論“將其理解為一種實(shí)現(xiàn)法秩序尤其是憲法秩序所預(yù)定之目標(biāo)的工具”，那么“法適用的方法論就必須主要由各個(gè)法和憲法上的關(guān)系所塑造，而制定法適用則根植于此”。這一路徑盡管會(huì)導(dǎo)致方法論的相對(duì)化，但“以此為基礎(chǔ)卻可能清晰地回答一系列方法上的疑難問題，或者至少為解決這些問題提出方向性準(zhǔn)則”。

在我看來，方法論的制度化包括兩個(gè)主要方面：

其一，探尋憲法基礎(chǔ)。黑克（Pillip Heck）早已指出，“方法論問題是憲法問題”。德國諸多學(xué)者已圍繞德國《基本法》第20條第3款（法官受“制定法和法”約束）展開豐富的方法論思考。

在此方面，默勒斯教授的《法學(xué)方法論》的特點(diǎn)尤其突出。例如，該書第一章第二節(jié)“作為正當(dāng)化學(xué)說的方法論”就討論了“憲法對(duì)法官裁判的要求”“對(duì)法官權(quán)力的限制”等；第十一章“作為上位法的憲法”也討論了“憲法導(dǎo)向的解釋”“合憲解釋”等。

其二，融入程序法規(guī)則。在此方面，我個(gè)人尤其關(guān)注的問題是：

傳統(tǒng)方法論并不特別關(guān)注事實(shí)認(rèn)定問題。那么，能否在證據(jù)法的“證明評(píng)價(jià) - 證明責(zé)任”的框架下詳細(xì)探討案件事實(shí)認(rèn)定問題，并將其作為法學(xué)方法論的重要組成部分？

法律論證理論將法律適用從邏輯上區(qū)分為“發(fā)現(xiàn)”和“證立”兩個(gè)層次，并以后者作為研究重點(diǎn)，那么能否依托訴訟程序規(guī)則，將“發(fā)現(xiàn)”層次也納入方法論的研究對(duì)象？

3.操作化：從“法律論證理論”到“操作性方法論”

（1）法律論證理論

作為一種有別于傳統(tǒng)方法論的新路徑，近年來法律論證理論在我國也逐漸興起。影響較大的代表性作品主要有：阿列克西（Robert Alexy）的《法律論證理論》（舒國瀅翻譯）、阿爾尼奧（Aulis Aarnio）的《作為合理性的理性》、佩策尼克（Aleksander Peczenik）的《論法律與理性》、諾伊曼（Ulfrid Neumann）的《法律論證學(xué)》、科赫（Koch）和呂斯曼（Rü?mann）的《法律論證理論》（Juristische Begründungslehre）（未被翻譯，但雷磊教授引介）。

這些研究的共通之處在于，借助分析哲學(xué)、現(xiàn)代邏輯、商談理論等對(duì)法律適用過程予以精細(xì)化構(gòu)造，從而追尋合乎理性的司法判決。這種精細(xì)化在適當(dāng)?shù)亍皠h繁就簡”后，便可以大大提升法學(xué)方法論的可操作性。

（2）操作性方法論

默勒斯教授的《法學(xué)方法論》積極吸收了法律論證理論的研究成果，因此較傳統(tǒng)法學(xué)方法論呈現(xiàn)出更高的精細(xì)化與可操作性。例如，該書第一章第3節(jié)“作為論辯學(xué)說的法學(xué)方法論”就重點(diǎn)探討了“論證理論的目的”“法學(xué)的論證模型”等。尤其值得注意的是，整部著作給出了一百多個(gè)論證模型，堪稱法律人的“百寶箱”。

說到“操作性”，尤其需要注意的是，我國實(shí)務(wù)界經(jīng)常出現(xiàn)一種批評(píng)的聲音，認(rèn)為某種理論或者某個(gè)制度“缺乏可操作性”或者“無法落地”。這當(dāng)然是法學(xué)研究要著力解決的問題。但是，絕不能為追求所謂的“操作性”而拋棄理論根基。恰恰相反，德國法學(xué)方法論的發(fā)展歷史告訴我們，“操作性”必須建立在深厚的學(xué)術(shù)積淀之上，默勒斯教授的著作也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。正所謂“深入才能淺出”，方法論研究并無捷徑可走。

4.小結(jié)

以上三大發(fā)展趨勢，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋問題的全部。德國法學(xué)方法論的“歐盟化”是另一個(gè)重要的發(fā)展趨勢，默勒斯教授的《法學(xué)方法論》對(duì)此也格外關(guān)注。相對(duì)來說，尤其就中國的國內(nèi)法之解釋和續(xù)造而言，“普遍化”“制度化”“操作化”這三大趨勢更為重要，這也是我個(gè)人在學(xué)習(xí)默勒斯教授的《法學(xué)方法論》的過程中收獲最大之處。

（五）默勒斯教授回應(yīng)評(píng)議

默勒斯：您剛才把我的書擺放的前面，讓他們一眼就能看出，我們有同樣的書。我也把我的書放在前面，讓他們看到它。我非常高興，您認(rèn)真地閱讀了我的書，并敏銳且詳盡地指出了我書中的哪幾處引起了您的特別關(guān)注。我很高興我們能在這里進(jìn)行如此深入且愉快的討論。我想用幾句話按順序回應(yīng)你們的4條評(píng)論。

1.回應(yīng)楊旭評(píng)議

我想從楊先生的評(píng)論開始，他確實(shí)提出了非常棒的重要觀點(diǎn)。當(dāng)我剛才談到元方法論的時(shí)候，我提到，總結(jié)和收集所有能找到的論據(jù)是非常重要的。我強(qiáng)烈反對(duì)那些認(rèn)為刑法有獨(dú)立的方法論、民法有獨(dú)立的方法論、公司法有獨(dú)立的方法論的觀點(diǎn)。有些人持有這一觀點(diǎn)，而我的意見恰恰相反。這也是我書中的方法，我把民法、公法和刑法、歐洲法、比較法結(jié)合起來，甚至認(rèn)為有一個(gè)普遍的、放之四海而皆準(zhǔn)的方法論。當(dāng)然，這并不意味著所有150個(gè)論證模型都要被同樣程度地適用。恰恰相反，它們有其各自的特殊性，如刑法中的措辭限制。但我認(rèn)為，80%的論證模型都有一個(gè)共同的核心，法學(xué)家可以將其適用于不同的法律領(lǐng)域和不同的法律體系（如將其適用于美國、中國、南美和非洲）。法律規(guī)范的措辭、歷史和體系之間總是具有相關(guān)性的。

2.回應(yīng)李昊評(píng)議

李先生問道，《法學(xué)方法論》是否只是一個(gè)論證的學(xué)說？不是的，論證的學(xué)說很重要，但我們需要兩只腳，兩個(gè)支柱。第二個(gè)支柱是正當(dāng)性學(xué)說（Legitimationslehre），這一點(diǎn)提得很對(duì)。正當(dāng)性學(xué)說意味著，一方面，我需要知道我可以適用什么法律。這就是法律淵源的概念很重要的原因。例如，最高法院的解釋原則是法律淵源嗎？它們有約束力嗎？軟法（soft-law）或合同是法律淵源嗎？這些是我們必須討論的問題。為此我也發(fā)展了自己的理論，不僅發(fā)展了硬法和軟法理論，還發(fā)展了半約束性的法律淵源學(xué)說。第二個(gè)正當(dāng)性問題是，法院有什么作用？在何種程度上允許法官制定法律？還是說，制定法律是議會(huì)的任務(wù)？

3.總體回應(yīng)李昊、樸法眼、雷磊評(píng)議

下面我想對(duì)李先生和樸法眼先生，特別是雷磊先生的問題作出回應(yīng)。

（1）實(shí)踐中需要法學(xué)方法論嗎？

一個(gè)重要的問題是，在法律實(shí)踐中是否需要這些方法？在法學(xué)教育中需要它嗎？我認(rèn)為這兩個(gè)問題已經(jīng)被很好地闡述過了。不僅在德國，而且在中國、法國和英國有很多關(guān)于法律理論的書籍，書中以非常抽象的方式對(duì)方法論進(jìn)行了思考，這導(dǎo)致人們并不真正了解在具體案件中需要何種方法論。我研究出的方法恰好相反。我曾說過，我們需要實(shí)踐的方法論。這意味著，一旦出現(xiàn)爭論，法學(xué)者就需要作出論證，所以我提出并闡釋了論證，以便使論證理論成為一種論證的工具。

我認(rèn)為，在法學(xué)教育中學(xué)習(xí)這一點(diǎn)很重要。德國的法學(xué)教科書中，如刑法教科書和民法教科書中總是有不同意見的爭論。學(xué)生們應(yīng)該學(xué)會(huì)如何論證不同的觀點(diǎn)；他們必須論證為什么會(huì)有不同的意見以及分辨哪些是更好的論證。因此辯證法和論證都是法律思維的一部分。法學(xué)中沒有數(shù)學(xué)的邏輯，數(shù)學(xué)能夠提供令人信服的證據(jù)，而法學(xué)往往是對(duì)不同關(guān)注點(diǎn)的權(quán)衡，權(quán)衡在具體的案例中哪些論據(jù)更有說服力。這就是我們必須學(xué)習(xí)和實(shí)踐的內(nèi)容，這也是我和李先生持有的相同觀點(diǎn)，即必須在法學(xué)教育中進(jìn)行培訓(xùn)和實(shí)踐。我經(jīng)常對(duì)我的學(xué)生們說，如果法律很簡單，就不需要法學(xué)者了，每個(gè)人都可以翻開法典說，這就是解決方案，每個(gè)人都知道自己是否正確。我對(duì)他們說，你們都想以后能夠得到一份體面的工作，所以法律必須復(fù)雜，所以我們需要漏洞，所以我們必須解釋法律，所以我們必須說我們是專家，我們會(huì)告訴你該怎么辦。更嚴(yán)肅一些的說法是：立法者永遠(yuǎn)不可能對(duì)所有的情況都作出規(guī)定；從這個(gè)意義上來說，成文法只能始終保持不完整。

（2）讀者應(yīng)該如何閱讀這本書？

現(xiàn)在回到雷磊先生的問題。讀者們應(yīng)該怎樣閱讀這本書？首先，我認(rèn)為他們應(yīng)該將書中的內(nèi)容與中國的特殊情況相結(jié)合。我們也許可以從中國歷史上發(fā)掘出某些論證模型。中國有3000年的悠久歷史，有著道家、老子等諸多思想體系的思想家，人們當(dāng)然可以找到某些論證模型，很多思想在今天仍然有效，我很期待這些發(fā)現(xiàn)。

德國有自己的特殊性，如拉德布魯赫公式（Radbruch'sche Formel），這是在第二次世界大戰(zhàn)后為抨擊國家社會(huì)主義（Nationalsozialismus）而提出的。與德國的特殊性有關(guān)的論證模型可能不適用于中國，因?yàn)橹袊凶陨淼纳鐣?huì)及歷史特點(diǎn)。我的另一個(gè)愿望當(dāng)然是進(jìn)行對(duì)話和討論，《法學(xué)方法論》中包含的的很多思想，我們也許可以在明年進(jìn)行討論。書中有很多德國、歐洲和英國的案例。如果能找到具有可比性的中國案例，那就太好了。今天我們已經(jīng)聽到了雷磊先生介紹的非婚同居的遺產(chǎn)案。我希望你們能夠繼續(xù)尋找中國的案例，并對(duì)這些案例做出正反兩方面的論證，這是我的第二個(gè)愿望。

第三個(gè)愿望是將這本書與法律實(shí)踐聯(lián)系起來，也就是與法院聯(lián)系起來。德國法學(xué)界有一個(gè)非常好的特點(diǎn)，即德國法院經(jīng)常引用法學(xué)教授的話。我們有許多德國教授和法官共同交流和討論的會(huì)議，這反過來又在實(shí)踐和學(xué)術(shù)界之間創(chuàng)造了一種辯論的文化。我們今天會(huì)聽到這樣的說法：我們不知道最高法院的某些思想是從哪里來的。學(xué)術(shù)界和與司法實(shí)踐保持有效的交流和溝通大大有助于增強(qiáng)法律的確定性和透明度，因?yàn)殡p方都會(huì)知道論據(jù)從何而來。在德國一個(gè)法學(xué)者發(fā)表某些作品，例如軟法，讀者們可以選擇相信或不相信其中的內(nèi)容。但如果一個(gè)教授的觀點(diǎn)被法院引用，那么該觀點(diǎn)就會(huì)更具有說服力，它就會(huì)成為一個(gè)次要的法律淵源。即假設(shè)它是正確的，有一個(gè)推定作用（Vermutungswirkung），與它不同要進(jìn)行反駁論證。這將是我的一個(gè)重要的愿望！樸法眼先生說，在發(fā)展法教義學(xué)說和制定法律時(shí)，應(yīng)該與法院進(jìn)行交流并將這一做法常態(tài)化。在美國，學(xué)術(shù)界和法院之間往往缺乏交流。在德國的情況正好相反，二者有非常密切的交流，法學(xué)者的觀點(diǎn)經(jīng)常被法院引用。為了法律的確定性和透明度，首先我希望法院能公布判決書。其次，希望法院引用學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)。第三，應(yīng)該在科學(xué)和實(shí)踐之間進(jìn)行有效交流，因?yàn)檫@樣可以增加法律的確定性。

四、自由問答

（一）徐輝提問

徐輝：我們?cè)撊绾卫斫夥ㄖ刃虻慕y(tǒng)一性，特別是存在規(guī)范沖突的時(shí)候？請(qǐng)雷老師幫忙解答一下這個(gè)問題。

雷磊：徐輝同學(xué)提問的問題是本體論相關(guān)的問題，法哲學(xué)的統(tǒng)一性最近一段時(shí)間在國內(nèi)討論得很熱烈，參與討論的主要是一些部門法的學(xué)者，比如刑法學(xué)者、民法學(xué)者。其實(shí)我也看過德國的凱爾恩教授也有過相關(guān)方面的論述。

在我個(gè)人看來，法哲學(xué)的理論統(tǒng)一性是由法學(xué)理論建構(gòu)出來的問題，而不是秩序本身存在一個(gè)統(tǒng)一性的問題。徐輝同學(xué)剛才提到的規(guī)范沖突問題，往大了說，從法哲學(xué)的角度來說它會(huì)影響統(tǒng)一性。它在法律方面的獨(dú)特之處就是拉茲教授所說的它的來源。來源是一個(gè)事實(shí)，會(huì)給統(tǒng)一性帶來很多挑戰(zhàn)。其挑戰(zhàn)的第一點(diǎn)就是法哲學(xué)的統(tǒng)一性，所以法哲學(xué)的統(tǒng)一性可能只是法學(xué)理論的一種建構(gòu)，而不是秩序本身存在的實(shí)然狀態(tài)。

第二，法哲學(xué)的統(tǒng)一性作為法學(xué)理論的建構(gòu)，可能要完成兩個(gè)方面的任務(wù)，第一個(gè)方面是實(shí)現(xiàn)外部的一致性，或者說連貫性的要求。我們可能需要預(yù)設(shè)第三方準(zhǔn)則，或者說事后的一些準(zhǔn)則來解決一些規(guī)則沖突的問題。第二個(gè)方面的任務(wù)涉及內(nèi)部秩序的關(guān)系問題，我們不僅要初步的解決這一問題，還要實(shí)現(xiàn)內(nèi)部價(jià)值的相互支持，尤其是楊旭博士剛才提到的方法論制度化的面向的問題。在一個(gè)國家內(nèi)部，內(nèi)部秩序中價(jià)值支持的融貫性的可能性首先就在于憲法秩序。把憲法秩序作為整個(gè)秩序的統(tǒng)攝，那么它肯定要在此之上達(dá)成一致性。

第三，一致性、統(tǒng)一性不代表絕對(duì)意義上的完全的相同，因?yàn)楦鱾€(gè)部門法都有自己的特點(diǎn)，也有自己價(jià)值的訴求。比如刑法部門，它的基本原則和價(jià)值與民法部門的價(jià)值、原則是不一樣的。這種不同也可能體現(xiàn)在方法上，所以就楊旭博士剛在提到的普遍化，我覺得要辯證地看這個(gè)問題。

當(dāng)然，我們有很多方法是普遍的。從發(fā)生學(xué)的角度來說，原則和價(jià)值往往產(chǎn)生于民法領(lǐng)域，從民法領(lǐng)域上升為普遍化的原則和價(jià)值。但是在這個(gè)過程中，各個(gè)部門法還有一些自己的特點(diǎn)，包括方法論的特點(diǎn)。比如刑法講究的罪刑法定，所以刑法基本不存在法的續(xù)造問題；而行政法的法律解釋則可能是一個(gè)二次解釋。因?yàn)樵谛姓梢?guī)范的運(yùn)行過程中首先是執(zhí)法部門的一次解釋，然后才是法官的二次解釋，這與刑法、民法是不同的。默勒斯教授的書里面也提到刑法的根基是方法，比如刑法特別注重的是對(duì)日常含義的說明，而不是對(duì)法律人的專業(yè)涵義的說明，因?yàn)樾谭ㄌ貏e強(qiáng)調(diào)法倫理性，它會(huì)涉及到對(duì)人的刑罰問題，輕則沒收財(cái)產(chǎn)，重則剝奪生命。所以刑法條文的制定會(huì)特別要考慮到普通民眾對(duì)刑法條款含義的理解難度。對(duì)比來看，刑法的一些條文的來源性非常高，所以它會(huì)有一些特點(diǎn)。

因此，我覺得法秩序的統(tǒng)一性可能是更高層次的統(tǒng)一性，而不是千篇一律的相同，它最終體現(xiàn)在憲制的秩序中，進(jìn)入到憲法層面，在充分容納各個(gè)部門法的不同到同時(shí)，共存于一個(gè)國家特定的歷史文化傳統(tǒng)中。

（二）呂思遠(yuǎn)提問

呂思遠(yuǎn)：如果用本體論的觀點(diǎn)來分析各種方法的話，那么各種不同的法律解釋方法究竟是一種帶有明確行為要求的規(guī)則，還是作為最佳化命令的原則呢？請(qǐng)雷老師回答一下這個(gè)問題。

雷磊：這里面有幾個(gè)不同的層次。首先，我們所說的方法論的方法是一個(gè)比較宏觀的理論，它比較寬泛。其中可能會(huì)包含不同層次的東西，比如第一個(gè)是arguement form（論證模型），就是一個(gè)論證的形式。所以我們會(huì)說目的論解釋有一個(gè)什么樣的arguement form（論證模型），是指它是用一種形式化的方式來幫助我們進(jìn)行理性說理的這樣一種論據(jù)。任何方法都不可能代替法官的實(shí)質(zhì)說理，我們并不能保證直接運(yùn)用這套方法，就可以得到一個(gè)唯一正確的答案，它只能幫我們進(jìn)行一些說理。理性說理的第一個(gè)方面，就是arguement form（論證模型），再往上升的話就是默勒斯教授所說的這個(gè)norm（規(guī)范）。第二個(gè)方面是本身具有規(guī)則屬性的具體要求，比如例外不能做從寬解釋，或者從羅馬法諺開始的一系列論證規(guī)則。當(dāng)然，規(guī)則也有例外，但這是另一個(gè)問題，它本身包含了一些具有規(guī)則屬性的一些要求。第三，說到你這個(gè)問題，就可能就涉及到元方法。在這里，它會(huì)把各種方法本身的要求，比如文義解釋要遵從日常語言或者專業(yè)含義，發(fā)生學(xué)學(xué)者要通讀歷史的材料，如果要對(duì)這些要求進(jìn)行優(yōu)位比較的話，就得把它們看作原則，因?yàn)橹挥性瓌t才會(huì)有相對(duì)的優(yōu)位性問題，才有meta-methord（元方法）的問題。綜上，我認(rèn)為要區(qū)分不同層次來看待你的問題。

（三）李藝提問

李藝：應(yīng)該如何去理解“法律元方法”？它指向的是所有法律論證模型的總和？還是說它僅僅指向的是某些特定的法律論證模型？什么樣的法律論證模型可以被作為“法律元方法”？

默勒斯：半小時(shí)前，我發(fā)表了關(guān)于元方法論的演講，并提到了為什么我認(rèn)為它對(duì)于理性推理至關(guān)重要。如果我給你一本包含一百多個(gè)論證模型（argument figures）的書，那么你很可能只選擇你喜歡的論證而忽略其他論證。我認(rèn)為這是非理性的。理性是正反兩面都要考慮的，同樣也要考慮針對(duì)你的觀點(diǎn)的駁論是什么，以及如何找到更好的論證，然后再說：“好吧，這就是你的觀點(diǎn)，這些是你的有力論證，但我還有更好的論證。”

黑格爾在300年前就談到了正題、反題、合題。如果我真的是在和你爭論，如果我認(rèn)真對(duì)待你的觀點(diǎn)，我就必須考慮你的論證，并尋找更有力、更好的論證。

因?yàn)樵谀侵竽惚仨毟钊耄╯tronger）地思考并找到更好的論證來反駁那些與你對(duì)立的觀點(diǎn)，所以元方法論宣稱：“你有義務(wù)去收集你能找到的所有論證，不論你喜不喜歡它們。”你應(yīng)該嘗試找到盡可能多的論證，所以我不僅考慮到了民法，還考慮到了刑法等公法和比較法，然后才會(huì)得到能夠提出的最好觀點(diǎn)。

在德國和歐洲，我們有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“我有權(quán)選擇我喜歡的論證，并可以忽略其他論證”。我覺得這并不合理。我不能忽視我不喜歡的論證，我必須認(rèn)真對(duì)待所有論證，并且必須找到更好的論證。

那么，如果你是在尋找論證方式，尋找查找法律的方式，你可以從易到難，再到更難。有一些相當(dāng)簡單的論證模式（argumentation figures），例如歷史論證或體系論證。但如果你繼續(xù)下去，我用具體的方式描述這一點(diǎn)，我必須尋找所有的案例。我必須比較是否可以采用一個(gè)不完全相同但相似的舊案例，然后我還必須論證舊案例不完全相同但相似。我必須考慮原因和論證。因此，你必須逐步用更簡單的找到法律的方法繼續(xù)走得更遠(yuǎn)。

第一步，解釋；第二步，具體化；第三步是建構(gòu)（developing），建構(gòu)新的原則。然后你必須問：我是否有權(quán)建構(gòu)新原則，還是由立法者決定？作為一名法官、一名律師，我是否有權(quán)說存在裂縫（gap），我可以填補(bǔ)這個(gè)裂縫，或者我是否必須說，對(duì)不起，必須由議會(huì)填補(bǔ)這個(gè)裂縫。因此，解釋、具體化和建構(gòu)新原則是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。首先，收集所有論證；其次，嘗試將它們放入一個(gè)結(jié)構(gòu)中；最后，平衡論證。

有些論證非常有力，例如在刑法中，根據(jù)《德國憲法》第103條第2款規(guī)定，法無明文規(guī)定則不處罰。所以這是優(yōu)先項(xiàng)，這是一個(gè)非常有力的論證，你無法反駁。有一些強(qiáng)有力的論證并能導(dǎo)出某種假設(shè)。在德國，有規(guī)定是只有滿40歲才能成為總統(tǒng)。如果你只有20歲，有人可能會(huì)說：“抱歉，法律文本很清楚，你沒有機(jī)會(huì)。再等20年，你就可以申請(qǐng)了。”因此，這一文本論證可以非常有力。但該論證也可以非常模糊。假設(shè)您39歲，兩天后就是您的生日。你可以申請(qǐng)當(dāng)總統(tǒng)嗎？如果你是一個(gè)滿了39歲過300天的候選人，但選舉是在你40歲生日之后，那時(shí)你會(huì)說：“這文本還不夠清楚”；如果規(guī)定了總統(tǒng)必須年滿40歲，這并沒有告訴你，是當(dāng)你成為候選人時(shí)還是當(dāng)選時(shí)是否必須年滿40歲。

因此，我們必須開始論證，為第一種立場或第二種立場尋找論證。但接下來就由你來論證，找出該規(guī)則的理由并找出正反論證。第一，收集所有你能找到的論證，不僅從比較的角度還要從歷史的角度去尋找論證。我還鼓勵(lì)你去尋找中國的論證模式（argumentation figures），也許你可以在過去2000年的歷史中找到它們；第二，把它們放在一個(gè)結(jié)構(gòu)中；第三，看看在具體的案例中，這些論證的說服力如何。有些是非常清楚的，但有些則需要進(jìn)一步審查。以成為德國總統(tǒng)為例，如果你20歲，我會(huì)說你很難當(dāng)選，你可能還要再等20年。如果你已經(jīng)39歲了，而你只需要幾天時(shí)間，那么這是一個(gè)懸而未決的問題，你必須為這兩種立場找到論證。

（四）孫鴻亮提問

孫鴻亮：拉倫茨教授的《法學(xué)方法論》中沒有涉及具體的倫理學(xué)的判斷，他將有關(guān)這些判斷在其另一部著作——《正確法》中詳細(xì)展開。這本經(jīng)典著作已經(jīng)由雷磊教授翻譯成中文。請(qǐng)問默勒斯教授，您覺得法學(xué)方法論與法倫理學(xué)之間是什么關(guān)系呢？在您的著作中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“法學(xué)方法論不是價(jià)值中立的”是否與此有關(guān)？

默勒斯：你的問題是，一方面你要如何平衡法學(xué)方法論和正義、法哲學(xué)？或者說這兩者之間的關(guān)系是什么？另一方面，你是否需要區(qū)分它們，或者說法學(xué)方法論僅僅是技巧和工具而并不包含價(jià)值、正義在其中，所以你就可以使用我提到的論證模型并且隨意采用論證結(jié)果。

這個(gè)問題不是一個(gè)理論問題。從德國人的角度來看這是一個(gè)很新的問題??，因?yàn)槲覀冊(cè)谏蟼€(gè)世紀(jì)經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)。??德國發(fā)動(dòng)了世界大戰(zhàn)，納粹主義和希特勒的存在使得??猶太人的問題格外突出——在希特勒統(tǒng)治德國的這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，民法典、法院、法官都認(rèn)為猶太人沒有權(quán)利。我們可以從猶太人那里拿走財(cái)產(chǎn)，他們沒有任何權(quán)利。適用民法典的時(shí)候，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為法學(xué)方法是探尋民法典恰當(dāng)角色的材料。但是作為一個(gè)法官，在定義對(duì)錯(cuò)的時(shí)候，如果認(rèn)為少數(shù)群體沒有權(quán)利，濫用法律材料，并且只是通過技術(shù)手段就可以說你沒有權(quán)利的時(shí)候，這意味著我使用有小聰明的法律論據(jù)最終得到的決定是不正確的。

直到現(xiàn)在都還有這樣的假設(shè)，比如另一位寫下與法學(xué)理論相關(guān)的書的著名學(xué)者魏德士，也有這樣的假設(shè)。他說法學(xué)方法是一種不會(huì)賦予價(jià)值的技術(shù)。并且在我的書的第一章，我反駁他。我認(rèn)為有第二種觀點(diǎn)，魏德士的說法是一個(gè)新的想法，但是這是錯(cuò)誤的、不正確的。我的觀點(diǎn)是，如你所知，我們德國的憲法對(duì)人權(quán)有規(guī)定，這是第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)，我認(rèn)為，《憲法》第79條第三款的內(nèi)容是不可以修改的。在接下來的2000年里面，你沒有權(quán)利改變?nèi)说淖饑?yán)。人權(quán)尊嚴(yán)作為憲法第一條，是不可能被改變的。他們一開始所宣揚(yáng)的法治，比如說我們有法院，這都是不能被忽視的。如今的你們也是一樣的，經(jīng)歷了二戰(zhàn)之后，在我們已經(jīng)有了德國憲法之后，我們的法學(xué)方法已經(jīng)法學(xué)方法與二戰(zhàn)前的法學(xué)方法有所不同了，因?yàn)槲覀兘裉煊辛藨椃ā牡聡慕嵌葋砜矗覀儽仨氄J(rèn)真對(duì)待自己的憲法，必須以人的尊嚴(yán)來解釋我們所有的規(guī)則。那么我就不能說猶太人沒有任何權(quán)利，因?yàn)檫@會(huì)違反我們憲法的第一條。我之所以認(rèn)為現(xiàn)在的法學(xué)方法是有價(jià)值的，也是基于這樣的想法。

在本書（《法學(xué)方法論》）第三章的第二個(gè)觀點(diǎn)中，我會(huì)討論到自然法。自然法是這樣的法律：每個(gè)人不會(huì)被你的國家限制，不會(huì)被你的政府限制，只是因?yàn)槟闶且粋€(gè)自然人。并且如果你認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)是正確的，那么，法學(xué)方法的運(yùn)用必須考慮到自然權(quán)利。

我激烈地討論這個(gè)問題，你會(huì)積極地定義它，還是消極地定義它？這是一個(gè)非常復(fù)雜的討論，但是我的思考比較消極。我們可以說這里有個(gè)人是殺人犯，他正在殺人。以刑法的視角來看，我認(rèn)為很容易判斷誰開始了這場戰(zhàn)爭，誰是在自我防衛(wèi)，誰是侵略者誰是防衛(wèi)者，然后你就會(huì)說，如果有人被殺害、有兒童被殺害，就應(yīng)該阻止這次侵略。我認(rèn)為這些都是很簡單的問題。

因此，最后一點(diǎn)是，法學(xué)方法在第一種狀態(tài)下?lián)碛袃r(jià)值，其必須考慮到自然法。如果你看到在非常靠后的第十四章的清單，我也會(huì)在最后一章問，你的提議會(huì)是不公平的嗎？你會(huì)說這是不公正的嗎？所以說這也是一個(gè)仁者見仁智者見智的問題。某種程度上，你坐在這里，會(huì)傷害到某人嗎？你會(huì)無償拿走一些東西嗎？然后你就應(yīng)該反思自己的觀點(diǎn)，并且可能會(huì)重新審視目前為止的所有觀點(diǎn)。

法學(xué)方法論

〔德〕托馬斯·M. J. 默勒斯著

法學(xué)方法論蓬勃發(fā)展于對(duì)話與思維碰撞中。為結(jié)束沖突，法律人必須就爭端作出判斷。一個(gè)好的法律理由令人信服的同時(shí)也會(huì)令人印象深刻。當(dāng)一個(gè)有爭議的法律問題不能直接從法律或以前的判例法中找到答案時(shí)，就非常具有挑戰(zhàn)性。且在法律模棱兩可或完全空白時(shí)，如何制訂出一個(gè)好的法律解決方案？此時(shí)，掌握好法教義學(xué)與法學(xué)方法論的基礎(chǔ)就是不可或缺的。本書關(guān)于法學(xué)方法論的論證模型以及在世界范圍內(nèi)的應(yīng)用都是服務(wù)于此目的。

本書不僅要介紹經(jīng)典的解釋方法，還要在跨學(xué)科與法教義學(xué)的背景下超越之。具體的主題有：法源、古典與現(xiàn)代的解釋方法以及憲法和歐盟法作為更高位階法律的影響。此外，還有要求更高的法律之具體化（如處理一般條款、法官法和法律原則）、確定法續(xù)造的正當(dāng)界限、不同解釋方法之間的檢驗(yàn)順序，以及與實(shí)踐密切相關(guān)的案件事實(shí)詮釋學(xué)。本書介紹了最重要的論證模型并發(fā)展了現(xiàn)代的法學(xué)方法論。

學(xué)者、學(xué)生和司法人員的日常學(xué)習(xí)與工作都能從本書中直接獲益。

本書目標(biāo)“明確且不簡單”：希望法律人能夠逐步發(fā)展出解決以前懸而未決的法律問題的方法，從而使對(duì)手——即使在爭議中——也折服于法律論證的內(nèi)容。

本站僅提供存儲(chǔ)服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)點(diǎn)擊舉報(bào)。

精品伊人久久大香线蕉,开心久久婷婷综合中文字幕,杏田冲梨,人妻无码aⅴ不卡中文字幕