為了保證公共產品和服務提供的廣泛性和持續性，我國的基礎設施和公用事業項目一直以來都是通過政府財政支持投資建設。在全面深化改革以及加大政府對基礎設施和公共事業領域建設投資的背景下，為了改善該領域對政府財政依賴程度高、效率低下、浪費嚴重的現狀，滿足國民對公共產品和服務日益增長的需求，2013年11月中共十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中第二十三條提出，允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營，從此拉開了政府與社會資本合作（Public-Private-Partnership，以下簡稱“PPP”）先河。
但由于尚未正式頒布實施政府和社會資本合作法及PPP相關條例，PPP領域的專門立法還處于空白狀態，相關司法解釋、部門規章、規范性文件規定及各地法院判例之間相互矛盾，PPP項目合同的性質和爭議解決方式無論在理論還是實務中都存在著爭議。
財政部和國家發展和改革委員會規范性文件中所指的PPP項目合同與行政法中的行政協議概念存在著差異，導致在司法實踐中對其爭議解決方式的選擇出現了割裂的觀點，因此筆者建議通過完善法律或司法解釋來進一步明確PPP項目合同的性質、統一PPP項目合同的爭議解決方式，將不同性質的PPP項目合同分別納入行政訴訟、民事訴訟或者仲裁途徑解決。
根據國家發展和改革委發布的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資【2014】2724號）第一條規定，政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作（合作逐漸深入）等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。PPP項目從融資、建設、運營、移交等全過程都是依據政府方與社會資本方簽訂的PPP項目系列合同來實現的，而PPP項目系列合同通常包括PPP項目合同、融資合同、股東協議、履約合同、咨詢服務合同和保險合同等，其中PPP項目合同是整個PPP項目合同體系的基礎和核心，是政府方與社會資本方合理分配風險、明確權利義務、合作提供公共產品與服務的基礎和依據。因此正確認識PPP項目合同的性質，對于尋找PPP項目合同高效合理的爭議解決方式具有重要意義（本文中PPP項目之“協議”與“合同”具有相同含義，不做區分）。
何為PPP項目合同，2014年12月財政部發布的《PPP項目合同指南（試行）》中對PPP項目合同的定義是：PPP項目合同是指政府方（政府或政府授權機構）與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同。對于PPP項目合同是何種法律性質，爭擾不斷。
PPP項目合同為民事合同。財政部于發布的《關于規范政府和社會資本合作管理工作的通知》（財金【2014】156號）第二條規定，在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。國家發展與改革委員會于2014年12月發布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》中第一條對PPP項目合同編制原則條款的規定，該規定強調合同各方都是平等主體，其以市場機制為基礎建立互惠合作關系，通過合同條款約定并保障權利義務。因此，PPP項目合同應當受《合同法》等民事法律調整，其性質或者爭議解決均應當受民事法律規范。
部分PPP項目合同為行政協議。《行政訴訟法》第十二條第十一款規定，認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的可以依據《行政訴訟法》進行起訴，上述協議即為下文中的行政協議。根據2019年11月通過的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱為“新司法解釋”）第一條規定，行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議是指行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。并在第二條以列舉方式規定政府特許經營協議以及符合第一條規定的政府與社會資本合作協議均為行政協議。新司法解釋明確了以下三點事宜：一、作為PPP項目合同常見形式之一的政府特許經營協議應當被認定為行政協議，受行政法律規范調整；二、部分涉及行政法上權利義務內容的PPP項目合同應當被視為行政協議，受行政法律規范調整。三、不具備行政法上權利義務內容的PPP項目合同應當視作平等主體之間的民事合同，受民事法律規范調整。
PPP項目合同兼具公法性以及私法性，是一類混合型合同。《PPP項目合同指南（試行）》明確了PPP的行為性質，PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。但政府方作為公共事務的管理者，在履行PPP項目的規劃、許可、審批、管理、監督等行政職能時，與社會資本方之間構成行政法律關系。財政部《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金【2014】113號）第二十八條（三）明確，PPP項目實施過程中，項目實施機構、社會資本或項目公司可就發生爭議且無法協商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟；第三十條指出，社會資本或項目公司對政府職能部門的行政監管處理決定不服的，可依法申請行政復議或提起行政訴訟。《PPP項目合同指南（試行）》及《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》表明，在PPP項目中，政府方除了作為平等交易關系的合同當事人之外，不可避免地也充當著行使行政權力的監督管理者的角色。因此，作為雙方合作基礎的PPP項目合同必然同時具備公法性與私法性[參見劉飛：《PPP協議的法律性質及其爭議解決途徑的一體化》，《國家檢察官學院學報》2019年第4期，第93-105頁。]。
正如財政部發布的《PPP項目合同指南（試行）》指出，政府應當作為公共事務的管理者、作為公共產品或服務的購買者。作為公共事務的管理者，政府負有向國民提供優質且價格合理的公共產品和服務的義務，承擔PPP項目的規劃、許可、審批、采購、管理、監督等行政管理職能。并且政府方對PPP可以行使實施過程監督權和特定情形下項目介入權，該監督介入權不僅包括了政府方基于PPP項目合同約定而享有的監督權，還包括了項目合作中的政府方及其他行政機關基于法律、法規的規定而享有的法定監督介入權，并且法定監督介入權并不因合同未進行約定而被排除。又如國家發展與改革委員會于2014年12月發布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》第三十三條規定，建設期監管若需要，可對項目建設招標采購、工程投資、工程質量、工程進度以及工程建設檔案資料等事項安排特別監管措施，應在合同中明確監管的主體、內容、方法和程序，以及費用安排。該條規定了政府方在建設期中可以依據合同約定對項目建設中的各項事宜進行依合同的監管權。同時，《政府和社會資本合作項目通用合同指南》第四十八條規定，運營期間政府有關部門依據自身行政職能對項目運營進行監管，社會資本主體應當予以配合。該條明確了政府方有依據法定職能對運營項目進行監管的權力。在PPP項目合同條款中，有些監管相關的條款一方面是合同雙方當事人的約定，同時也是法律法規賦予政府方的權力，對于此類條款，必然是具備公法性質的。
政府方需要承擔持續提供公共產品與服務的擔保責任。換而言之，與一般的民事合同關系中的當事人不同，政府方由于其有為國民提供優質而穩定的公共產品與服務的責任，因此即使產品與服務的提供主體已變更為項目公司或者私部門，也不能免除政府承擔上述義務，該擔保責任并不因PPP協議的締結、變更或履行不能而得以免除[劉飛：《PPP協議的法律性質及其爭議解決途徑的一體化》，《國家檢察官學院學報》2019年第4期，第93-105頁。]。比如在項目合作期限屆滿、項目合同提前終止后，政府方需對項目及時收回或回購、進行重新采購或自行運營，以保障公共產品和服務的提供不受PPP項目終止的影響，這一種基于政府方法定職責的擔保責任體現了PPP項目合同的公法屬性，政府方僅僅是借用了社會資本以及私部門的管理能力來完成國家任務，公共產品和服務的最終提供者和責任人實際上仍然是國家。譬如項目公司或者私人部門違反了不中斷提供義務、連續性的合理價格與一定品質的擔保義務，政府方仍然會承擔最后的責任，至于政府方可以依據PPP項目合同約定追究社會資本方的責任則是另外一碼事。由此可看出PPP項目合同具有公法性，并且該公法屬性無法與PPP項目合同相剝離。
綜上所述，PPP項目合同應當具備公法性與私法性雙重屬性。
北京北方電聯工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局的合同糾紛案件中，烏魯木齊市城市交通局與北京北方電聯工程有限責任公司于2007年4月28日簽訂《新疆維吾爾自治區烏魯木齊烏拉泊至板房溝、水西溝公路工程項目BOT投資協議書》，由北京北方電聯工程有限責任公司成立項目公司負責項目的經營、收費和管理。2009年6月烏魯木齊市城市交通局下達《關于暫停烏拉泊至板房溝、水西溝收費站收費的通知》，致使雙方簽訂的BOT投資協議無法履行。因雙方對政府回購的金額無法達成一致意見，北京北方電聯工程有限責任公司起訴至法院。對于案涉BOT投資協議的性質，一審法院、二審法院的觀點截然不同。
新疆維吾爾自治區高級人民法院（一審法院）認為，烏魯木齊市城市交通局在簽訂BOT投資協議、監督和指揮協議的履行、變更或者解除合同等方面均享有單方的優越和主導地位，雙方不是以平等民事主體的身份簽訂協議，因而案涉協議不屬于民事法律關系中的合同。
最高人民法院（二審法院）認為，不能僅憑烏魯木齊市城市交通局的行政主體身份，確定爭議法律關系的實際性質。影響回購發生及方式的行政行為，與回購過程中就回購依據產生的爭議，分屬不同的法律關系且相互獨立。各方當事人在回購款的支付問題上，處于平等的法律地位，不能排除民事法律規范的適用[參見最高人民法院（2014）民二終字第40號民事裁定書。]。
輝縣市人民政府與河南新陵公路建設投資有限公司合同糾紛一案中，新陵公路建設指揮部于2014年9月15日與河南省萬通路橋建設有限公司簽訂《新陵公路項目協議書》，此后由于河南新陵公路建設投資有限公司請求輝縣市政府回購新陵公路與鴨口收費站的問題未予解決，遂訴至法院。
最高人民法院在本案二審判決書中認定，雖然BOT合同一方為行政機關，但所締約合同內容體現的是民商事法律關系，應屬于民商事合同，履行該合同所產生的爭議屬于民事爭議[參見最高人民法院（2018）最高法民終1319號民事判決書。]。
中國二十二冶集團有限公司訴安徽省阜南縣人民政府行政協議一案中，阜南縣住房和城鄉建設局與中國二十二冶集團有限公司于2017年3月17日簽訂了《阜南縣內外環路網建設工程PPP項目協議書》，該協議實質只有建設和移交的內容，是典型的BT模式，中國二十二冶集團有限公司請求法院確認該協議書無效。最高人民法院于再審裁定書中適用《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》與《中華人民共和國合同法》相關規定審查PPP項目協議書的效力，并適用行政訴訟程序進行裁決，系有意將PPP項目協議書視作行政協議[參見最高人民法院（2020）最高法行申3060號再審審查與審判監督行政裁定書。]。
筆者認為，PPP項目合同的本質是具有行政法因素的民事合同。但我們應當注意到，嚴格區分PPP項目合同關系是民事法律關系還是行政法律關系對于尋求爭議解決方式而言并沒有太大的意義的，PPP本身代表了政府方與社會資本方的一種合作關系，這種關系根據項目合同中政府方的參與程度以及行政權運用的多寡，囊括了從特許經營、政府服務采購到完全的私有化區間內的所有可能的合作形式，其中所有形式均或多或少地涉及到行政權的運用。因此在當今政府與社會共治共建共享的政策背景下，單純地將某種法律行為置于傳統行政法學教條主義的審視下，以有名的具體行政行為去對其進行規定，已經遠不能滿足行政法實踐的要求了，進一步判斷PPP項目合同爭議應當由何種法律部門來進行規范與調整，以實現PPP的經濟效率價值、合理分配雙方權利義務，才是更為現實的做法[參見孫學致：《PPP合同的法律屬性：一個解釋論的立場》，《法學研究》2018年第7期，第179-186頁。]。新司法解釋的發布也印證了這一觀點，該司法解釋明確規定特許經營協議以及具有行政法上權利義務內容的PPP項目合同都視作行政協議，均應當受行政法律法規規范，該解釋說明了最高院有意淡化對PPP項目合同性質的嚴格區分，并希望僅根據其是否有行政因素來劃分其是否為行政協議從而確定爭議解決方式。
但新司法解釋對PPP項目合同的性質定義與早期的相關文件存在著巨大的差異，并且《行政訴訟法》與新司法解釋的法律層級均高于上述在2014-2016年間出臺的一系列部門規章以及規范性文件，這些差異又引起了司法實踐中法律適用上的新問題，新司法解釋與早期規章及規范性文件分別對于PPP項目合同的爭議解決方式又是如何規定？這種方式選擇是否合理？針對以上問題，下篇將從相關文件的文本分析出發，進一步討論PPP項目合同的爭議解決方式。
