瓷磚填縫劑和防水灰漿屬哪類商品？
黃璞琳
《中國工商報(bào)》刊發(fā)的趙勁松、景衛(wèi)東《此案應(yīng)適用〈商標(biāo)法〉哪一條款？》一文，介紹了如下案例：
大興區(qū)北京某商貿(mào)中心（以下稱大興某中心）負(fù)責(zé)人吳××向工商機(jī)關(guān)投訴，稱在房山區(qū)開展經(jīng)營活動(dòng)的鄭州XK建材有限公司北京分廠（以下稱北京分廠）銷售的CCURE（希凱）牌多彩填縫劑、防水灰漿，涉嫌侵犯投訴人的商標(biāo)專用權(quán)。經(jīng)調(diào)查：1、被投訴人北京分廠成立于2005年5月11日，是鄭州XK建材有限公司（以下稱鄭州公司）的分公司。鄭州公司于1998年5月26日成立，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)銷售自產(chǎn)的高級能源粘結(jié)劑等系列產(chǎn)品。該公司自2002年至2013年共注冊希凱商標(biāo)7件，核定使用商品都在第十九類“可用于非金屬建筑材料”，但沒有在第一類中的填縫劑、填漏劑、除油漆外的水泥防水化學(xué)品等小類上申請注冊商標(biāo)。在案件調(diào)查期間，鄭州公司于2014年6月16日聲明其生產(chǎn)并銷售的CCURE（希凱）品牌瓷磚粘貼劑、填縫劑、防水灰漿等系列的專業(yè)瓷磚安裝產(chǎn)品更改為其他名稱。2.投訴人大興某中心成立于2009年3月12日，于2014年4月13日從長春B建材有限公司（以下稱長春公司）手中受讓CCURE（希凱）商標(biāo)1件，商標(biāo)注冊證上顯示該商標(biāo)核定使用商品為第一類，可用于填漏劑、填縫劑、水泥防水化學(xué)品等商品。3.長春公司成立于2008年7月28日，是鄭州公司在吉林省長春市的原區(qū)域代理商，2011年結(jié)束合作關(guān)系。2012年9月21日，長春公司在第一類商品上申請注冊CCURE（希凱）商標(biāo)并獲得核準(zhǔn)注冊。4.中國陶瓷工業(yè)協(xié)會、中國建筑裝飾協(xié)會、中國建筑材料聯(lián)合會預(yù)拌砂漿分會出證證明瓷磚膠粘劑（粘結(jié)劑）、填縫劑、聚合物水泥防水灰漿用于工程裝飾，屬于非金屬建筑材料，不屬于工業(yè)用化工材料。
筆者對本案的看法
無論被投訴人生產(chǎn)經(jīng)營的CCURE（希凱）牌瓷磚填縫劑、防水灰漿屬于第十九類的商品，還是屬于第一類或者其他類別的商品，都未侵犯投訴人在0104類似群商品上在后注冊的CCURE（希凱）注冊商標(biāo)專用權(quán)。工商部門對本案應(yīng)作銷案處理。
據(jù)鄭州公司網(wǎng)站介紹，其瓷磚填縫劑是用來填滿貼在墻壁或地板上的瓷磚或天然石料之間接縫的材料，是按照推薦性建材行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《陶瓷墻地磚填縫劑》（JC/T 1004-2006）生產(chǎn)的水泥基填縫劑，是由水硬性膠凝材料、礦物集料、有機(jī)和無機(jī)外加劑等組成的粉狀混合物，具有粘結(jié)、防滲功能；其防水灰漿采用有機(jī)高分子乳液和防水因子及無機(jī)硅酸鹽膠凝材料和無機(jī)礦物骨料，攪拌后可刷涂在基層上，凝固后具有防水性能。
《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（基于尼斯分類第十版2014文本）第一類的0104類似群是指“用于工業(yè)、科學(xué)的化學(xué)品、化學(xué)制劑，不屬于其他類別的產(chǎn)品用的化學(xué)制品”，且各部分之間商品不類似，其中第（一）部分列有“除油漆外的水泥防水制劑010195、除油漆外的水泥防水化學(xué)品010195”，第（三）部分列有“填漏劑C010195、填隙劑C010196”，但其他商品均屬發(fā)動(dòng)機(jī)用、車用化學(xué)品。0115類似群是“工業(yè)用粘合劑和膠（不包括紙用粘合劑）”，列有“墻磚粘合劑010573”。
第十九類則主要包括非金屬建筑材料，但不包括水泥貯藏或防水用制劑，其中1902類似群是土、沙、石料、灰泥等建筑用料，1903、1904、1905、1906類似群分別是石膏、水泥、水泥預(yù)制構(gòu)件和建筑磚瓦，1913類似群包括“磚粘合料190040”，1909類似群“非金屬建筑材料及構(gòu)件（不包括水泥預(yù)制構(gòu)件）”是用于建筑的非金屬管、條、板、架等定型材料。因此，1909類似群所列的“非金屬建筑材料190197”不包括未定型的粉料，也不包括列入其他類似群的非金屬建筑材料。被投訴人的瓷磚填縫劑、防水灰漿，顯然不屬1909類似群所列的“非金屬建筑材料”。
那么，被投訴商品屬于1902類似群的灰泥等建筑用料或1913類似群的“磚粘合料”，還是屬于0104類似群的“水泥防水制劑”“填漏劑、填隙劑”或0115類似群的“墻磚粘合劑”？筆者特意與部分商標(biāo)代理人和商標(biāo)律師進(jìn)行了交流，意見也未能統(tǒng)一。
經(jīng)查詢，在已核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)中，第4740505號商標(biāo)將“瓷磚填縫劑”列為0104類似群商品，第4541408號商標(biāo)則將“瓷磚填縫劑”與“墻磚黏合劑”一道列為0115類似群商品。顯然，在個(gè)案審查中，商品分類標(biāo)準(zhǔn)也可能不一致。有商標(biāo)專業(yè)人士認(rèn)為：（1）“隙”應(yīng)當(dāng)比“縫”更小，“劑”偏重化學(xué)屬性、液態(tài)或輕小體態(tài)，“料”則偏重物理屬性、固態(tài)或厚重體態(tài)。（2）從《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的上下文來看，0104類似群的“填漏劑、填隙劑”也應(yīng)當(dāng)是車用或發(fā)動(dòng)機(jī)用的化學(xué)品，如汽車水箱、油箱用的堵漏填隙用劑；0115類似群的“墻磚粘合劑”，應(yīng)當(dāng)是像膠水一樣用量較小的將磚與基體粘合的化學(xué)品；1913類似群的“磚粘合料”，應(yīng)當(dāng)是砌磚時(shí)大量使用的將磚塊間粘合的砂漿等材料；0104類似群的“水泥防水制劑”，應(yīng)當(dāng)是加入水泥中能產(chǎn)生防水性能的化學(xué)品，一般用量較小；1902類似群的灰泥等建筑用料，是在建筑中大量使用的基礎(chǔ)材料，但不排除具有粘合、防水功能。（3）被投訴人的防水灰漿經(jīng)攪拌涂刷凝固后具備防水功能，無須另外加入水泥，應(yīng)歸入1902類似群商品，而非0104類似群的“水泥防水制劑或化學(xué)品”；被投訴人的瓷磚填縫劑也具備粘結(jié)功能，宜歸入0115類似群。不過，也有專業(yè)人士認(rèn)為，被投訴人的瓷磚填縫劑，雖以“劑”命名，但實(shí)際形態(tài)為“料”，將其填滿磚石間的接縫時(shí)用量也不小，也應(yīng)歸入1902類似群商品。還有人認(rèn)為，被投訴人的防水灰漿是通過化學(xué)反應(yīng)產(chǎn)生防水功能，主要功能是防水而非砌墻鋪地，故應(yīng)歸入0104類似群的“水泥防水制劑或化學(xué)品”。筆者的看法是，被投訴人的瓷磚填縫劑、防水灰漿應(yīng)歸入1902類似群商品。
如果被投訴人北京分廠的瓷磚填縫劑、防水灰漿歸入第1902類似群或0115類似群，就不屬0104類似群“填漏劑、填縫劑、水泥防水化學(xué)品”的相同類似商品，則不會侵犯投訴人在0104類似群商品上的CCURE（希凱）注冊商標(biāo)專用權(quán)，工商機(jī)關(guān)對本案應(yīng)當(dāng)作銷案處理。
若被投訴人北京分廠的瓷磚填縫劑、防水灰漿歸入0104類似群的“填漏劑、填隙劑”或者“水泥防水化學(xué)品”，屬于投訴人CCURE（希凱）注冊商標(biāo)的核定使用商品。不過，鄭州公司早在1998年就使用CCURE（希凱）商標(biāo)生產(chǎn)銷售瓷磚填縫劑、防水灰漿系列產(chǎn)品，北京分廠也早在2005年便成立，而投訴人大興某中心從案外人長春公司處受讓的CCURE（希凱）注冊商標(biāo)是2011年7月27日申請、2012年9月21日獲準(zhǔn)注冊，且長春公司曾是鄭州公司的代理商。在此情形下，一方面，長春公司涉嫌違反《商標(biāo)法》第十五條、第三十二條構(gòu)成惡意搶注，鄭州公司提出的無效宣告申請會得到支持。另一方面，鄭州公司使用CCURE（希凱）商標(biāo)的時(shí)間，早于長春公司申請CCURE（希凱）商標(biāo)注冊的時(shí)間，也早于長春公司和投訴人大興某中心使用CCURE（希凱）商標(biāo)的時(shí)間，且鄭州公司使用的CCURE（希凱）商標(biāo)早就有了一定的市場影響力，符合《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定的在先商標(biāo)繼續(xù)使用抗辯情形。也就是說，即使投訴人的CCURE（希凱）注冊商標(biāo)尚未被宣告無效，投訴人大興某中心也無權(quán)禁止被投訴人及其母公司在北京、鄭州、長春等地繼續(xù)使用CCURE（希凱）商標(biāo)生產(chǎn)銷售瓷磚填縫劑、防水灰漿等商品，北京分廠未侵犯投訴人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，工商機(jī)關(guān)對本案也應(yīng)作銷案處理。
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