作者/ 孟繼儒 邢輝（北京云亭律師事務所）
當地時間2022年1月13日，歐盟委員會作出決定，不批準韓國現代重工并購韓國大宇造船及海洋工程有限公司（公告原文見后）。理由是這兩家造船巨頭合并后將掌控全球大型液化天然氣船的生產制造，嚴重破壞市場競爭。歐盟委員會副主席維斯塔格表示，韓國現代重工和大宇造船目前都是位列前三的液化天然氣船的主要制造商，這兩家公司合并后將導致供應減少，價格上升，損害歐洲船運公司的利益。
韓國境內企業并購，為何需要歐盟批準？這來源于經營者集中申報制度的全球性。目前除中國外，全球還有逾百個司法轄區具有經營者集中申報制度，如果交易一方或交易雙方在其他司法轄區有營業額或資產，該項交易也有可能同時觸發在其他司法轄區的申報義務。因此，中國企業的交易也可能需求歐盟委員會的批準，同時歐洲企業的交易也可能需要中國反壟斷局的批準。本文將結合韓國現代重工并購韓國大宇造船及海洋工程有限公司案，對境外經營者集中申報制度進行介紹及分析。
一、
韓國現代重工并購韓國大宇造船及海洋工程有限公司案交易背景
據報道，該項交易于2019年3月正式簽訂協議，現代重工與大宇造船合并后的新公司將在全球造船市場占有21.2％的份額，這也將成為全球最大的造船公司。同年7月，現代重工宣布已經向韓國反壟斷機構遞交申請，同步向中國、日本、哈薩克斯坦、新加坡以及歐盟提交申請。現代重工在一份聲明中稱：“我們已經做好充分準備，以滿足各國反壟斷監管機構設定的標準。我們將盡最大努力盡快完成對大宇造船的收購。”
在歐盟委員會作出決定之前，中國、哈薩克斯坦、新加坡已經作出決定批準了這項交易，其中中國反壟斷局是于2020年12月21日作出無條件批準決定。而在歐盟委員會，自2019年12月起開始審查這項交易，其間兩度中止審查，要求兩家公司補充材料。在暫停一年多后，歐盟反壟斷監管機構于2021年11月底宣布恢復審查，并最終作出不批準的決定。市場分析普遍認為日本反壟斷機構將參考歐盟審查結果，因此從結果上，日本反壟斷機構也很可能作出不批準的決定。
而就在2021年年初，現代重工總裁還在新年賀詞中透露，預計將于2021年上半年結束對大宇造船及海洋工程公司的并購案。盡管各方已經簽訂了并購協議，但鑒于歐盟委員會已經作出不批準的決定，這一“韓國造船業有史以來最大的一次收購”還是不得不化為泡影。
二、
類似案例——因各司法轄區反壟斷機構作出不同決定而未能實施或遭遇阻礙的交易
“反壟斷法的管轄權，可以管到境外。”事實上，這不是某一司法轄區自己的規定，而是全球實施經營者集中申報的司法轄區都普遍施行的制度，之前也發生過因各司法轄區反壟斷機構作出不同決定而未能實施或遭遇阻礙的交易。
（一）馬士基、地中海航運和達飛三家航運企業設立網絡中心案
韓國現代重工并購韓國大宇造船及海洋工程有限公司案雖已取得中國反壟斷局的無條件批準，但遭歐盟委員會反對，相反在2014年，有一個案件取得歐盟批準但被中國反壟斷機構禁止，這就是“馬士基、地中海航運和達飛三家航運企業設立網絡中心案（以下簡稱'P3案’）”。
2013年6月18日，世界上最大的航運公司馬士基航運公司（Maersk Line）、地中海航運有限公司（MSC）、法國達飛海運集團（CMA CGM）宣布將在東西向航線上組建名為P3網絡的長期運營的船舶共享聯盟，旨在使班輪運輸更有效率。P3原計劃于2014年秋季投入運營。而在P3聯盟正式成立前，需要向中國、歐盟、美國等司法轄區提交申請。2014年3月24日，美國聯邦海事委員會（FMC）決定批準P3網絡在美國生效；2014年6月3日，歐盟委員會告知P3網絡成員，歐盟委員會不會對P3網絡展開進一步反壟斷調查，審查結束。
而在中國，根據當時的經營者集中主管部門商務部的公告，商務部于2013年9月18日收到P3案反壟斷申報，經延長審查期限，在截至日期2014年6月17日最終作出決定，對P3案作出禁止決定。這也是中國自施行《反壟斷法》以來，作出的第二個禁止決定（第一個是2009年可口可樂并購匯源案）。根據商務部的公告，在審查期間，商務部向申報方指出了此項經營者集中可能具有排除、限制競爭的效果，并就如何減少此項經營者集中對競爭的不利影響進行了多次商談。申報方提交了多輪救濟方案。經評估，商務部認為，申報方提交的救濟方案缺少相應的法律依據和可信服的證據支持，不能證明該集中對競爭產生的有利影響大于不利影響或符合社會公共利益。因此，依據《反壟斷法》，商務部決定禁止此項經營者集中。
據分析，歐盟、美國之所以放行P3案的原因在于，其將P3聯盟視為壟斷協議，在該司法轄區內，對壟斷協議實行事后監管；而在中國商務部看來，P3并不是一個松散聯盟，而是緊密型聯營，在亞洲-歐洲航線集裝箱班輪運輸服務合并運力份額高達約47%，市場集中度亦有大幅提高。
在中國商務部發出公告后，馬士基航運發布聲明“表示意外”，最終結果是，P3聯盟只能“解散”。
（二）中集集團收購荷蘭博格工業公司案
2006年1月，中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司（以下稱“中集集團”）與荷蘭博格草簽協議，計劃與荷蘭博格的受益股東合資成立一家新公司，新公司將擁有博格100%的權益，而中集集團將擁有新公司75%的權益。并購涉及金額達1.1億歐元。
該交易于2006年4月通過國家發改委審批（當時中國尚未設立反壟斷執法機構），但歐盟委員會表示將對這一交易進行調查。就在距離歐盟審查期限即將屆滿時，2006年7月，中集集團宣布終止并購荷蘭博格。這是歐盟歷史上第一次對中國公司海外收購展開反壟斷調查。
2006年11月，中集集團卷土重來，重新調整了收購方案，剝離了罐式集裝箱資產。2007年6月，終于獲得交易所需的相關批準，完成收購工作。
三、
關注境外反壟斷申報義務
對于在不同司法轄區都有營業額或資產的跨國企業而言，其交易（包括合并、收購、設立合營企業等）可謂是“動一發而牽全身”，不僅應在本國進行反壟斷經營者集中申報，還應當對照其他司法轄區的申報標準，同時進行申報。
2021年11月15日，國家市場監管總局發布《企業境外反壟斷合規指引》，對在境外從事經營業務的中國企業以及在境內從事經營業務但可能對境外市場產生影響的中國企業作出風險提示，其中第十九條特別提示企業注意在其他司法轄區的申報義務。
各司法轄區的經營者集中申報制度及標準各有不同，根據《企業境外反壟斷合規指引》，主要有以下類型：
? 考察經營者控制權的持久變動，通過交易取得對其他經營者的單獨或者共同控制即構成集中，同時依據營業額設定申報標準；
? 設置交易規模、交易方資產額、營業額等多元指標判斷是否達到申報標準；
? 考察集中是否會或者可能會對本轄區產生實質性限制競爭效果，主要以市場份額作為是否申報或者鼓勵申報的初步判斷標準。
而關于申報的時點，各轄區也存在不同：
? 要求符合規定標準的集中必須在實施前向反壟斷執法機構申報，否則不得實施；
? 根據集中類型、企業規模和交易規模確定了不同的申報時點；
? 采取自愿申報制度；
? 要求企業不晚于集中實施后的一定期限內申報。
關于不申報的后果，
? 在采取強制事前申報的司法轄區，未依法申報或者未經批準實施的經營者集中，通常構成違法行為并可能產生嚴重的法律后果，比如罰款、暫停交易、恢復原狀等；
? 在采取自愿申報或者事后申報的司法轄區，如交易對競爭產生不利影響，反壟斷執法機構可以要求企業暫停交易、恢復原狀、附加限制性條件等。
企業重點需要關注不申報的后果。目前大多數司法轄區采取的是強制性申報制度，如未取得批準后即實施集中，則構成“搶跑”（Gun-jumping），可能面臨嚴厲的處罰。例如在美國，交易方將面臨每日最高可達42,530美元的民事罰款，執法機關還可能采取其他處罰措施，如剝離資產或已取得的有表決權股份；而在歐盟，未履行申報義務的交易方將面臨不超過其整個集團上一年營業額10%的罰款。特別需要說明的是，對于我國國有企業的境外申報，歐盟存在“國企一家”的認定傾向，即可能將所有國企（至少是同一主管機關下的全部國企）視為一個集團公司，這可能導致罰款基數極大，國企的境外經營者集中申報更應得到重視。
企業還需要關注的是，在某些司法轄區，反壟斷執法機構具有很強的執法權?！〔粌H可以詢問當事人及其他關系人（比如競爭對手和客戶），還可以開展現場調查、采取強制措施等。特別是部分司法轄區還可以開展“黎明突襲”，即在不事先通知企業的情況下，突然對與實施涉嫌壟斷行為相關或者與調查相關的必要場所進行現場搜查。在黎明突襲期間，調查人員可以檢查搜查證、搜查授權或者決定范圍內的一切物品，可以查閱、復制文件，根據檢查需要可以暫時查封有關場所，詢問員工等。此外，在有的司法轄區，反壟斷執法機構還可以與邊境管理部門合作，扣留和調查入境的被調查企業員工。
四、
結語
在目前經濟全球化的背景下，各國越來越重視反壟斷執法工作，對于經營者集中申報也會采取更大的執法力度。由于各國經濟狀況、相關市場的競爭情況都存在差異，因此某一司法轄區批準集中、而某一司法轄區禁止集中的情況仍有可能發生。對于企業而言，只要有一個司法轄區禁止集中，這項交易就只能作廢。如果在取得全部的批準決定前就實施集中，則很有可能同時違反不同司法轄區的反壟斷法，不僅可能被處以巨額罰款，并有可能被責令將交易恢復原狀。
因此，企業在進行交易前，應當重視反壟斷申報義務，聘請外部律師提前分析交易在主要司法轄區是否觸發申報義務，根據分析結果為交易留出充足時間，及早開展各司法轄區的經營者集中申報工作。正常而言，從首輪申報遞交時間起算，各司法轄區反壟斷執法機構通常1-3個月左右即可作出決定，但在某些復雜的交易，或可能產生排除、限制競爭的交易中，反壟斷執法機構往往需要更多時間才能作出決定，其中可能會要求申報人撤回申報、再次提交。經營者應當對此有充分認識，提前規劃交易時間表，并注意相關協議中的風險防范。
附：歐盟委員會的公告
律師簡介
孟繼儒 律師
北京云亭律師事務所
