二倍工資制度若干實務問題研究(上)
作者/ 張德榮（北京云亭律師事務所）
一
范某于2008年7月1日入職于依博汽車部件公司，擔任總經理職務。2008年7月1日至2009年12月31日期間、2010年4月1日至12月31日期間、2012年1月1日至12月31日期間、2013年1月1日至12月31日期間，雙方簽訂了固定期限的書面勞動合同，約定范某的月工資標準為39650元加住房津貼7000元。2013年10月15日，依博汽車部件公司以范某多次不按公司的操作流程運營業務構成嚴重違紀為由，向其寄發了《解除勞動合同通知書》。無奈之下，范某提起仲裁申請，要求裁決依博汽車部件公司：1、撤銷《解除勞動合同通知書》，雙方繼續履行勞動合同；2、由于雙方分別于2008年、2010年簽訂了兩次固定期限勞動合同，雙方于2012年再次續簽勞動合同時，范某已滿足應當簽訂無固定期限勞動合同的條件。依據《勞動合同法》的規定，依博汽車部件公司應當與其簽訂無固定期限的勞動合同，卻簽成了固定期限的勞動合同。根據《勞動合同法》第82條的規定，依博汽車部件公司應當自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向范某支付二倍工資，共計1379616.67元。
對于第一項請求，仲裁委經審查依法確認依博汽車部件公司構成非法解除，并判令雙方繼續履行勞動合同。但是對于范某主張二倍工資的請求，并沒有支持，其裁決理由如下：
2010年12月31日，依博汽車部件公司與范某簽訂的固定期限勞動合同到期后，范某繼續在該公司工作，依博汽車部件公司未與其簽訂書面勞動合同的行為，違反了《中華人民共和國勞動合同法》第十條之規定，依據該法第十四條第三款的規定，自2012年1月1日起，雙方已經建立無固定期限勞動合同關系。但因范某行使依博汽車部件公司法定代表人的權利及承擔義務，其工作職責中包括該公司全部人員管理及簽訂勞動合同事宜。因其未依法履職，該公司出現上述違法情形屬于其主觀過錯，故對其要求支付2012年1月1日至2013年11月30日期間未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資差額的請求，本委不予支持；對其要求與依博汽車公司簽訂無固定期限勞動合同的請求，本委亦不予支持。[1]
仲裁委作出裁決后，雙方均提起了上訴，在一審階段雙方達成了調解協議。這則案例給我們的疑問是：應當簽無固定期限勞動合同卻簽成了固定期限的勞動合同，用人單位是否應當支付二倍工資？對于具有特殊身份的勞動者（法定代表人、高管、人力資源經理）主張支付二倍工資的，是否應與普通勞動者區別對待？勞動合同期滿后未續簽書面的勞動合同而繼續用工的，用人單位是否應當支付二倍工資？二倍工資請求權的歸責原則是過錯原則還是無過錯原則？亦或是過錯推定？勞動者請求支付二倍工資可分為哪幾種類型和階段？二倍工資應如何計算？計算基數與起算點如何界定？二倍工資請求權的訴訟時效的性質與起算點如何確定等一系列的問題。本文擬對上述問題做一些更深入的分析。
二
二倍工資制度，是指當用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，或應簽無固定期限勞動合同而未簽無固定期限勞動合同的，勞動者有權要求用人單位支付二倍的工資。
三
二倍工資制度作為我國在勞動法領域首創的一項法律制度，在法律層面僅有《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》的數個法條做出了相對簡要的規定，最高人民法院關于勞動爭議的四個司法解釋也沒有對此問題著墨，以至于司法實踐中，各地對于二倍工資制度的適用很不統一，無論是在法律制度的價值判斷層面，還是在法律解釋適用層面，亦或是法律規范的識別上均存在較大的分歧。其中較為突出的問題表現在：二倍工資的法律屬性是勞動報酬還是懲罰性賠償；二倍工資制度主要分為哪幾種類型；自用工之日起滿一年視為無固定期限后還是否需要支付二倍工資；固定期限的勞動合同期滿后未續簽是否還需要支付二倍工資；應當簽訂無固定期限勞動合同卻簽成固定期限的勞動合同是否還需要支付二倍工資；二倍工資的計算基數如何確定；二倍工資責任的歸責原則如何選擇；二倍工資訴訟時效的性質及如何起算等。對于上述問題，各地司法實踐作出了不同的選擇。雖然關于二倍工資案件的判決書浩如煙海，但是各省市為實現同案同判，紛紛以“會議紀要”“指導意見”等政策性文件統一本地區的裁判口徑，指導司法實踐[2]。筆者擬以經濟較為發達，勞動爭議頻發的重點省市的指導文件為樣本，對二倍工資制度的司法適用現狀做簡要的比較分析。筆者選擇的樣本為：北京、上海、廣州、深圳、浙江、山東、江蘇、湖南、安徽，具體的比較結果如下表：
四
我們若想準確理解二倍工資的法律屬性，必須對《勞動合同法》第82條規定的“二倍工資”進行解構性分析。其實二倍工資可細分為“第一倍工資”與“第二倍工資”，第一倍工資的法律屬性屬于“勞動報酬”，第二倍工資的法律屬性為“懲罰性賠償”。實際上，我們通常所謂的二倍工資指的是第二倍工資。第一倍工資與第二倍工資既有區別又有聯系，二者之間的區別主要表現在以下幾個方面：
第一，站在勞動者的立場上講：首先，“第一倍工資”與“第二倍工資”的請求權基礎并不相同。“第一倍工資”的請求權基礎一般是基于勞動合同，特殊情況下基于法定工資支付規則，其事實依據一般是指勞動者如約提供勞動，其在性質上一種契約請求權。“第二倍工資”的請求權基礎一般是指《勞動合同法》第八十二條。勞動者所依據的事實一般是“用人單位未與勞動者簽訂書面的勞動合同或應簽而未簽無固定期限的勞動合同”。其次，“第一倍工資”請求權與“第二倍工資”請求權的行使順序不同。雖然《勞動合同法》第82條規定用人單位違反法定義務“應向勞動者支付二倍的工資”，在文字表述上看，勞動者對于“第一倍工資”和“第二倍工資”的請求權可以同步按月行使；其實在司法實踐中，第一倍工資的請求權的行使總是優于第二倍工資請求權的行使，第一倍工資按照工資的支付周期按月行使，第二倍工資一般是按照賠償金的支付方式一次性行使。
第二，站在用人單位的角度上看，“第二倍工資”與“第一倍工資”相比，對用人單位具有一定的懲罰性。一般來講，只要勞動者正常的提供勞動，無論是履行法定義務的用人單位還是未履行法定義務的用人單位其均應向勞動者支付第一倍工資，因為其勞動者提供勞動的對價，對于用人單位來講其為一種合同義務，沒有任何的懲罰性。而第二倍工資則是對用人單位未履行法定義務所作出的一種懲罰，要求其在向勞動者支付勞動報酬后另行再支付一倍的“工資”以示懲戒，從而倒逼用人單位積極履行法定義務，以維護勞動者的合法利益，建立和諧的勞動關系。因此，第二倍工資在本質上將是用人單位應當承擔的一種社會法責任。
第三，在二倍工資的支付規則上看：第一倍工資適用工資支付規則，一般是依照勞動合同的約定按月支付；但是，第二倍工資的支付規則，一般不是由用人單位按月支付，而是由勞動者提出請求，經勞動仲裁或訴訟后由用人單位一次性支付。
雖然，第一倍工資與第二倍工資具有以上幾點的不同，但二者也存在密切的聯系。首先，勞動者第二倍工資請求權的行使以第一倍工資請求權的行使為前提，因為第一倍工資的支付以勞動者提供正常勞動的勞動報酬，如果勞動者并未提供正常的勞動，即使用人單位違反簽訂書面勞動合同的法定義務，也沒有第二倍工資的請求權；其次，第二倍工資的計算基數需要以第一倍工資為參照；最后，由于勞動關系的存續，第二倍工資仲裁時效計算的起算點與勞動報酬的起算點也是一致的。
五
六
二倍工資的法律本質為“社會法責任”
通過上文的分析可知二倍工資責任屬于一種懲罰性賠償責任,但是對于懲罰性賠償的性質如何界定,我國學者并沒有得出一致的結論。如今，對于懲罰性賠償責任的性質主要的觀點有三種：第一種觀點將其認定為一種民事責任或司法責任；第二種觀點將其認定為公法責任；還有部分學者將其認定為經濟法責任。筆者認為,懲罰性賠償責任的性質應為社會法責任。
懲罰性賠償一般是指裁判機構為懲罰被告的嚴重不法行為,并預防其本人或者其他人發生類似行為,而判其向受害人額外承擔的賠償金。[7]二倍工資正是由于用人單位未履行簽訂書面勞動合同或應簽而未簽無固定期限的勞動合同的法定義務，國家懲罰用人單位，并預防此用人單位及其他用人單位不履行法定義務，而判其承擔二倍工資。關于懲罰性賠償責任的性質主要有以下幾種：
（一）公法責任說。大陸法系國家嚴格區分對違法行為的懲罰、制裁制度與對受害人的賠償制度,懲罰和制裁不法行為制度為公法的領域,對受害人進行補償和救濟是私法的領域。[8]（二）民事責任說。懲罰性賠償制度在我國以及英美法系國家普遍將其視為是一種民事責任，強調懲罰性賠償的適用以損失為前提。[9]（三）經濟法責任說。有學者認為懲罰性賠償責任的性質是一種經濟法責任。[10]
筆者認為：懲罰性賠償的性質既不屬于公法責任，也不屬于私法責任以及經濟法責任，其性質應為社會法責任。二倍工資責任是典型的社會法責任。理由如下：
第一，懲罰性賠償不屬于公法責任。公法責任一般是指行政責任和刑事責任。首先在發動主體上看，公法責任的發動主體一般為公家機關，而懲罰性賠償的發動主體一般為受害人。其次在訴訟程序上看，公法責任需經過刑事訴訟或通過政府的行政行為進行落實，一般是國家機關“主動出擊”而懲罰性賠償卻是“不告不理”。再次，在結果上看，懲罰性賠償所追索到的賠償金歸受害人所有，而公法責任上的罰款或者罰金歸國家所有。還有，在對加害人的追究上看，受害人可以自己的選擇是否對加害人進行追究，但是國家機關必須對應承擔公法責任的人進行追究。最后，懲罰性賠償制度的功能除懲罰、遏制功能之外還有獎勵、補償的功能，但是公法責任集中于懲罰遏止功能。
第二，懲罰性賠償不屬于司法責任。私法責任通常來講就是指民事責任。首先，懲罰性賠償的主要目的在于通過對違法行為的懲罰和制裁，從而遏制違法行為的再次發生。但是，民事責任的主要目的在于對所受損失的回復與補救，從而使受害人達到恰似未曾受到損害的狀態。其次，在賠償數額上講，懲罰性賠償往往要高于受害人所受到的損失，以發揮其懲罰性的功能，但是民事責任的賠償數額一般以損失額為限。另外，懲罰性賠償責任所獨具的激勵功能，能夠促使大家積極維權，從而克服市場失靈及政府失靈，從而達到維護社會公共利益的目的。
第三，懲罰性賠償不屬于經濟法責任，而應屬于社會法責任。誠然，經濟法的性質既非公法也非私法 ，而是兼有公法與私法的性質，其目的也是為維護社會公共利益。但是，筆者認為：“懲罰性賠償”，其本質上一種“社會法責任”。理由如下：
首先，在法領域區分的角度上看，隨著“公法司法化”和“私法公法化”現象的加深，公法與私法出現了互相交叉的領域，在此領域內的法律規范所調整的社會利益關系往往是某些私人利益受到公共利益的限制后所形成的社會利益[11]，此領域就是指以社會本位為特征的社會法，其區別于以國家為本位的公法，也區別于以個人為本位的私法。社會法是指以社會公共利益為的、具有“公私混合法”性質的第三法域。可見，法語的三元結構是指公法、私法、社會法，而不是公法、私法、經濟法。因此，將兼有公法與私法性質的懲罰性賠償責任定性為社會法責任更合邏輯。
其次，社會法責任的特殊性在于非對等的損害賠償責任。[12]例如，根據《勞動合同法實施條例》第5與第6條的規定，公司與員工均有簽訂書面勞動合同的法定義務，但是二者對此義務的違反卻承擔極不對等的法律責任。用人單位違反簽訂勞動合同的義務需承擔二倍工資的懲罰性賠償，但是勞動者僅面臨承擔在開始用工之日起一年內用人單位與其終止勞動關系的危險。同樣，懲罰性賠償制度要求在填補損失后另行賠償的特點正好吻合社會法責任為非對等的損害賠償責任的特征。
再次，懲罰性賠償制度的調整對象與社會法的調整對象一致。社會法所體現的是社會利益；調整的對象往往是私法主體，當事人雙方的關系是在表面平等掩蓋下，存在著實質的不平等。[13]懲罰性賠償的運作機理就是通過對違法行為的懲罰和制裁，從而遏制違法行為的再次發生，從而保障法律所維護的社會利益。另外，懲罰性賠償制度所調整的對象往往也是司法主體，例如勞動者與用人單位，消費者與經營者。但是由于在經濟實力，交易能力的不對等，以及具有人身依附性，信息不對稱等原因，二者存在著表面平等但是實質不平等的關系，懲罰性賠償制度的出現，可以使弱者獲得更多的利益，更激勵弱者團結起來，來遏制強者的不法行為。
最后，懲罰性賠償制度的目的符合社會法的本質。社會法本質上是一種平衡不同群體力量與利益的法律，社會法中的人帶有集體性，其維護個人利益的同時也維護集體利益。為了維護集體利益的需要，社會法將懲罰性賠償歸屬于個人所有。懲罰性賠償制度正是此種通過其突出的激勵功能，充分發揮私人執法的力量，使同一社會群體的各成員積極維護社會共同體的利益，進而實現社會法上的實質平等。
綜上所述，懲罰性賠償責任的法律性質為社會法責任。二倍工資責任規定在《勞動合同法》第八十二條屬于“法律責任”一章。二倍工資制度的法律性質為懲罰性賠償，《勞動合同法》又屬于典型的社會法。因此，二倍工資責任的法律性質為社會法責任，對二倍工資制度的理解與適用也應適用社會法的原理。
律師簡介
張德榮 律師
北京云亭律師事務所合伙人
張德榮律師，北京云亭律師事務所合伙人，公司法專業委員會主任，中國人民大學法學碩士。專業領域:公司股權爭議與控制權之爭，重大民商事訴訟與仲裁、破產重整、刑事辯護。
張律師主辦過大量股權訴訟和控制權爭奪案件（公司法案件百余起），為股東間爭議解決、控制權爭奪及合理對價退出等提供咨詢、訴訟、控告、協議起草等全方位的法律服務，并取得良好效果。在最高院、省高院辦理百余起重大疑難復雜案件，并在建設工程、執行異議等領域取得勝訴。參與并購重組、破產重整等各類非訴項目總金額達百億元。
張德榮律師為全國各地企業家、高管提供過刑事辯護，并在職務侵占、騙取貸款、非法經營、非吸、詐騙、行受賄、拒執等多個罪名上取得無罪辯護（含檢察院不起訴）的辦案效果。為中航工業、中石油、中國聯通、國機集團、卓越地產、合生創展、林德工程、北大青鳥等多家大型企業及旗下公司提供專項法律服務；同時擔任多家科技類、能源類央企、建設工程類民企的常年法律顧問。
張德榮律師精通公司法，在中國法制出版社出版了《公司控制權爭奪戰》《公司保衛戰》《公司法裁判規則解讀》《公司法25個案由裁判綜述及辦案指南》《公司章程陷阱及72個核心條款指引》等實務著作；受北京市律師協會之托作為主要執筆人，起草《北京律師承辦有限責任公司股權轉讓業務操作指引》；多次受邀在中國人民大學等著名高校或大型企業講授“辦理股權轉讓案件的52個實務問題”“股權訴訟與公司控制權爭奪20講”等課程。
