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作者：徐興煒
單位：湖北武珞律師事務所
微信：xxw20180822
最高人民檢察院 2020 年工作報告顯示，近 20 年間，我國重罪案件占比已從 1999 年 19.6% 下降到 2019 年的 2.7%，八類嚴重暴力犯罪自 2009 年以來呈現“十連降”。與之相比較，判處三年有期徒刑以下刑罰的人數占比從 1999 年的 54.6% 上升到 78.7%，特別是最高刑只有拘役的醉駕案件，占比達到近 20%。
與此同時，全國檢察機關 2019 年不捕率達到 22.4%，同比增長 0.3 個百分點；2020 年不捕率為 23.3%，同比增長 0.9 個百分點；2021 年 1 月至 9 月，不捕率為 29.4%，同比上升 0.77 個百分點。
據此，最高檢發出強烈信號：即以往那種“構罪即捕”、“有罪必訴”、“一押到底”的傳統辦案模式已不能適應時代發展的社會需要。“少捕慎訴慎押刑事司法政策”所帶來的直接司法效果之一必定是逮捕率、審前羈押率的下降。
伴隨著三年以下有期徒刑輕罪犯罪率的大幅攀升，以及由此帶來的不捕率的提高，均間接反映出取保候審作為非羈押性刑事強制措施的適用率也將大幅提高。因此，探討在偵查階段有效辦理取保候審就有現實的必要和意義。
作為“有效辯護”的一種表現形式，偵查階段取保候審成為越來越多當事人和家屬的訴求，能否在偵查階段辦理取保成為考驗刑辯律師能力水平的試金石。那么刑辯律師如何規范地在偵查階段提出取保候審，筆者結合多起取保候審的經驗，認為可以從以下四個方面予以把握。
壹、充分做好取保候審的準備工作
按照刑事訴訟的流程，可以將偵查階段的取保候審分為捕前（偵查機關提請批準逮捕前）、捕中（檢察機關審查逮捕期間）、捕后（檢察機關批準逮捕后）三個環節，不論在哪個環節申請取保候審，全面了解案情、收集有利于當事人的證據，都是辯護律師為申請取保候審需要做的準備工作。
第一，及時向公安機關了解案件進展。
《公安機關辦理刑事案件程序規定（2020 修正）》第五十條規定，辯護律師向公安機關了解案件有關情況的，公安機關應當依法將犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及當時已查明的該罪的主要事實，犯罪嫌疑人被采取、變更、解除強制措施，延長偵查羈押期限等案件有關情況，告知接受委托或者指派的辯護律師，并記錄在案。
在提出申請變更強制措施前，與偵查機關溝通了解案情是基本前提。司法實踐中公安機關往往以“案件尚處于偵查階段，不能泄露案情”等為由，拒絕與辯護律師接觸，這讓很多律師“望公安而卻步”，與公安機關間的交流變成純粹的提交手續。
對此，我個人的看法是，首先要大膽溝通，一次不行就兩次，兩次不行就三次，要從思維上破局，把與公安機關的溝通歸入到刑事辯護的視野中；其次，要把握溝通的重點，通常情況下可以將第一次溝通概括為“報道式”溝通，通過提交辯護手續的方式告訴公安機關已經有律師介入，同時了解大致案情。
在會見犯罪嫌疑人之后，需要多次與公安機關溝通，一方面適當核實當事人陳述內容是否屬實，另一方面可以通過公安機關了解已查明案件的主要事實，例如公安機關收集的客觀證據以及共同犯罪中同案犯的言詞證據等。總之，通過溝通盡量獲取有利于申請取保的案件信息。
第二，及時會見犯罪嫌疑人。
會見犯罪嫌疑人是偵查階段了解案情最直接、有效的方式。對于在偵查階段的會見，在做好基本的權利義務告知、風險提示和家事傳達后，我個人的做法大概分三個步驟：
第一步，請當事人自述案件過程；
第二步，請當事人回憶公安機關訊問筆錄內容以及當事人的供述情況；
第三步，在前兩步的基礎上，追問案件的一些細節問題，隨后提供法律服務方案。
第三，適時調查取證。
《刑事訴訟法》第四十二條規定，辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。
為了有效辦理取保候審，辯護律師除了收集第四十二條規定的當事人是否夠罪的證據之外，還應當盡可能收集有利于當事人辦理取保候審的證據材料。
例如：對于涉及在校大學生的犯罪，可以收集學校、社區開具的品行證明；對于系未成年唯一撫養人的犯罪嫌疑人，協調社區開具相關證明；犯罪嫌疑人案發前在工作單位的表現證明、獲獎情況等。
貳、準確把握提出取保候審的時機
從理論上講，偵查階段任何時候都可以提出取保候審，但實踐證明，在捕前、捕中、捕后三個環節提出取保候審的具體時機不一樣，取保成功的概率也不一樣。
第一，捕前階段。
在公安機關申請人民檢察院批準逮捕前，筆者認為申請取保的關鍵時期在拘留期間的“一頭一尾”，對于能夠提供關鍵證據證明嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的案件，應當在被拘留后緊急提供證據申請取保。
筆者在辦理某幫信罪案件中，用于轉賬的銀行卡雖然系犯罪嫌疑人所有，但實際長期由其侄兒使用，經緊急溝通后，當事人于拘留的第五天被取保。
對于其他類案件，由于公安機關偵查案件、固定證據、核實證據需要時間，特別是在疫情之下，很多犯罪嫌疑人都需要被隔離 14 天、21 天才能從拘留所送至看守所，在此期間公安機關提審犯罪嫌疑人本身都存在困難，因此應當適當推遲向公安機關提出取保候審的時間，力爭在拘留期屆滿前達到取保的效果。
第二，捕中階段。
《刑事訴訟法》第九十一條第三款規定，人民檢察院應當自接到公安機關提請批準逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。
如果把最長拘留期間評價為“37 天黃金救援時期”，那么筆者認為人民檢察院審查批準逮捕的 7 天可謂“鉑金 7 天”，是最佳獲取取保的時機。
在當前“捕訴合一”的辦案模式，以及“少捕慎訴慎押”刑事司法政策之下，檢察機關審查逮捕更加慎重。辯護律師一方面要及時掌握公安機關報請批準逮捕的時間，切勿錯過時機；另一面要及時向檢察院提交書面的建議不予批準逮捕的法律意見，必要時應當依據《刑事訴訟法》第八十八條的規定，申請當面向檢察官陳述意見，爭取讓檢察院作出不予批準逮捕的決定，以達到取保候審的目的。
第三，捕后階段。
在人民檢察院批準逮捕后，理論上辯護律師既可以向公安機關提交取保候審申請，也可以向人民檢察院提羈押必要性審查，但實踐中，公安機關往往要求律師直接向檢察院申請羈押必要性審查。
《刑事訴訟法》第九十五條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。
那么具體在什么時間提出羈押必要性審查呢？
最高人民檢察院刑事執行檢察廳關于貫徹執行《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定（試行）》的指導意見第十五條規定，犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，經初審后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病或者具有其他特殊法定情形不適宜繼續羈押的除外：（十）偵查監督部門作出批準逮捕或者批準延長偵查羈押期限決定不滿一個月的。
因此，對于人民檢察院已經批準逮捕的案件，辯護律師最好在 1 個月之后提出羈押必要性審查申請，從而獲得檢察院立案的機會，并要求人民檢察院書面答復。
叁、命中取保候審申請的核心要點
《刑事訴訟法》第六十七條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；（四）期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。
除去第（三）項規定的特殊情形外，偵查階段取保候審論述的難題往往集中在第（一）（二）種情形。對此我個人有三點看法：
第一，著重審查案件事實，對于是否夠罪作出充分闡述。
偵查階段取保候審不能僅僅局限于第六十七條規定的構成要件，對于通過與偵查機關溝通、會見所了解到的當事人可能無罪的意見，應當在取保候審申請中重點闡述。
筆者在辦理某強奸案件中，根據會見當事人了解到的情況，當事人與被害人系好朋友，酒后自愿發生性關系，事發第三天，被害人從他人的聊天中發現有人在傳播其與犯罪嫌疑人發生性關系的事情，認為犯罪嫌疑人傳壞其名聲，于是以強奸罪報警。
在申請取保的過程中，我重點圍繞強奸罪的構成要件，從犯罪嫌疑人沒有使用暴力、脅迫的行為、發生性關系前被害人沒有處于醉酒的狀態、以及被害人報警的動機等角度展開論述，最終獲得取保的效果。
第二，將取保候審規范中“可能”的情形具體化。
《刑事訴訟法》第六十七條第一款第（一）（二）項所規定的取保候審條件：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰的。
對于法條中的“可能”，辯護律師可以通過最高人民法院和各省的量刑指導意見等規范，將具體的刑期予以精準測算，讓“可能”變得確定。在取保候審申請的材料中也可以通過案例檢索報告呈現該類案件可能的刑期，或者該類案件在審判階段有大量的緩刑，以說服偵查機關辦理取保。
在此需要特別強調的是，過去的司法實踐中，大家普遍認為取保候審申請中“可能判處有期徒刑以上刑罰”指的是三年以下有期徒刑，原因在于大家將取保候審作為判處緩刑的標志，而法律規定只有在三年以下才能適用緩刑。這種理解是狹隘的，并沒有法律規定可能判處有期徒刑以上刑罰僅僅指“三年以下有期徒刑”。
例如《廣東省高級人民法院關于刑事訴訟中規范民營企業家負責人取保候審指引》（粵高法[2020]80 號，2020 年 7 月 21 日）第三條規定，民營企業負責人作為被告人，具有以下情形之一的，可以取保候審：（三）可能判處十年以下有期徒刑，犯罪事實已經查清，證據確實、充分，認罪態度好，積極賠償或退贓，采取取保候審能夠保證訴訟順利進行的。
因此，辯護律師在申請取保的過程中不能僅僅考慮刑期一個要素，而應當綜合做出判斷。
第三，將取保候審規范中“沒有社會危險性”具體化。
社會危險性的評價是取保候審申請和不予逮捕申請都需要重點論述的問題。
對于社會危險性的評價應當首先根據《刑事訴訟法》第八十一條規定的五項條件（1.可能實施新的犯罪的；2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；3.可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；5.企圖自殺或者逃跑的。）進行分類論述。
其次，要根據《最高人民檢察院、公安部關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》第五至九條的規定，逐一對每一項社會危險性條件進行分析。
最后，要充分結合個案，從犯罪嫌疑人的年齡、職業、身份、在犯罪中的作用地位、獲利情況、犯罪數額等多角度展開分析。通過上述三個步驟的論述，將規范與當事人個人情況緊密結合，盡量把取保犯罪嫌疑人不致發生社會危險性具體化。
肆、切實防范取保候審的風險
取保候審作為一項刑事強制措施，承擔了其“不能承受之重”，司法實踐中律師把獲得取保候審作為談判的籌碼，部分司法機關借著取保候審的時間差、信息差要求當事人退贓退賠，當事人一旦獲得取保，往往認為案結事了，這些都需要辯護律師予以關注。
第一，律師視角——切勿風險代理。
國家發展改革委、司法部制定印發的《律師服務收費管理辦法》（發改價格〔2006〕611 號）第十二條明確規定，禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。
司法實踐中，仍然有部分律師鋌而走險，通過《法律咨詢合同》等方式收取取保候審風險代理費。對此，我個人認為：
第一，辦理取保候審屬于刑事辯護工作的一部分，是律師的職責所在，不應當單獨予以收費；
第二，律師應當正視自己在刑事辯護中的作用，其僅僅具備提出取保候審的申請權，能不能被批準，權利在司法機關，在大部分情況下律師人為夸大了自己在辦理取保候審中的作用。
第二，司法機關視角——防范司法機關借取保候審之名損害當事人利益。
不可否認，在當前的司法實踐中，仍然有一些司法機關為錢辦案。對于人民檢察院不予批準逮捕的案件，公安機關絕大多數都會變更強制措施為取保候審，極少部分變更為監視居住或直接撤銷案件。而當辯護律師沒有通過檢察院了解是否批捕以及批捕的原因時，很有可能被公安機關以辦理取保為名目，要求當事人退贓退賠。
筆者在辦理某幫信罪案件中，通過與檢察官的多輪溝通，了解到犯罪嫌疑人李某將不予批準逮捕。而就在此時，主辦民警卻明確告知李某家屬要求將李某近年來的工資作為違法所得予以退回，否則將繼續羈押李某，不予辦理取保。在與辦案民警的交涉過程中，我明確表示：
第一，本案可能屬于單位犯罪，李某僅僅是單位的普通職工，不是單位直接負責的主管人員和其他責任人員，因此李某很可能不構成犯罪；
第二，本案被害人是誰尚未查清，更不知道具體的損失數額，不存在退還違法所得的現實基礎，李某通過正常應聘進入公司，工資屬于合法收入，并非違法所得；
第三，檢察院已經告知本案對李某不予批準逮捕，公安機關再無羈押李某的合法理由。我也一直向李某的家屬傳遞信心，本案不存在違法所得，可以不用退錢。最終李某被取保，也未退還所謂的違法所得，而同案的其他人員均在退錢后被取保。
第三，當事人視角——取保候審并不代表案結事了。
取保候審僅僅是一種刑事強制措施，并不代表案結事了。對于當事人而言，刑事案件的終結在三個訴訟階段分別表現為：撤銷案件通知書、不起訴決定書、判決書，所以偵查階段的取保候審并不代表案結事了、萬事大吉。
筆者代理的朱某掩飾隱瞞犯罪所得案中，朱某因掩飾隱瞞犯罪所得罪被異地公安機關刑事拘留，在拘留期限屆滿的第 37 天，公安機關告知朱某這個案件退還 10 萬元違法所得就可以放朱某回家。家屬按照公安機關的要求退還了 10 萬元，遂被公安機關釋放，并給了一紙取保候審決定書。
一年之后，朱某突然接到檢察院電話，告知其需要到檢察院做筆錄，并告知其涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得，量刑建議 3 年，并在法援律師的見證下簽署了認罪認罰具結書。此時朱某才恍然大悟，自己即將面臨 3 年的有期徒刑，緊急委托律師。
律師通過閱卷發現，一年前檢察機關因為該案重要證據偵查機關沒有收集到位未批準逮捕，公安才不得不采取取保候審的刑事強制措施。而朱某也因為自己不懂得取保候審的法律意義，錯失了兩個階段的訴訟權利，讓案件一度陷于僵局。
因此，案件獲得取保候審效果之后，當事人在嚴格遵守取保候審相關規定的同時，仍然應當及時關注案件進展，積極配合辯護律師收集證據，制定辯護策略，為案件的審查起訴、審判階段做好準備。
結語
隨著刑事訴訟對于人權保障的不斷強化，以及犯罪結構、刑事政策的不斷變化，包括未來電子手銬的普遍使用，非羈押性刑事強制措施的適用范圍也將越來越大。
刑辯律師可以在把握案件重點的前提下，適時有效提出取保候審，讓當事人盡早恢復自由，以體現辯護的價值。
作者簡介：
徐興煒律師，武漢大學刑法學碩士，專注于刑事辯護業務，與團隊一起先后辦理多起刑事案件及刑事法律服務項目，其中不乏全國、全省有重大影響的案件、高級別領導干部案件、疑難復雜案件等。辦案講求“專業服人，誠信待人，盡職敬業”，辯護意見采納率較高，一部分案件獲得無罪、罪輕及緩刑處理結果。
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責任編輯：天宇 | 執行編輯：黃河
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