網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種科技迭代而衍生出的犯罪類型，正隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷更新發(fā)展與推廣普及延伸至社會的各個角落，且與傳統(tǒng)犯罪不斷融合，“協(xié)助”傳統(tǒng)犯罪的犯罪手段向線上轉(zhuǎn)移。時至今日，網(wǎng)絡(luò)犯罪已然成為世界各國犯罪治理的重點對象。有研究表明，網(wǎng)絡(luò)犯罪占據(jù)我國犯罪總數(shù)的1/3，且仍處于攀升狀態(tài)。[1]然而網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的高發(fā)態(tài)勢并非簡單的司法資源傾斜就能夠遏制，在該類案件的司法實踐中存在的難題需要技術(shù)化厘清與處理。如何有效審查指控證據(jù)？如何構(gòu)建具有充分指向性、精確性、全面性的證據(jù)體系？如何提升證明水平做到罪責刑相適應(yīng)？如此等等，都值得繼續(xù)深思。
2021年1月22日，最高檢印發(fā)了《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的辦理過程做出進一步的程序規(guī)制，提出要全面審查網(wǎng)絡(luò)犯罪案件事實和證據(jù)，注重電子數(shù)據(jù)證據(jù)和其他證據(jù)相互印證，構(gòu)建完整的證據(jù)體系。[2]刑事訴訟程序以偵查為起點，偵查階段的證據(jù)表現(xiàn)很大程度上會決定或影響刑事訴訟后續(xù)環(huán)節(jié)，成為影響證明進程及結(jié)果的因素。為此，本文將從微觀視角著眼，探尋網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體特征及其對訴訟證明的影響，繼而中觀上考察現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪證明模式的實際狀態(tài)與缺陷原因。最后對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的本體構(gòu)造和宏觀的訴訟程序進行一體化研究，總結(jié)梳理當前網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實踐中運用電子數(shù)據(jù)證據(jù)的操作性問題，嘗試提出解決對策，為提升辦案人員司法實務(wù)能力與網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理略陳管見。
一、電子數(shù)據(jù)本體特征及其對證明活動的影響
需要指出的是，出于文章分析對象的針對性的考量，本文所憑借的分析介質(zhì)特指關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的電子數(shù)據(jù)，即在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，并非一般意義上的涵蓋所有案件的電子數(shù)據(jù)證據(jù)類型概念。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是網(wǎng)絡(luò)犯罪案件最常涉及的證據(jù)類型。電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查及證明作用的發(fā)揮均以電子數(shù)據(jù)證據(jù)本身為依托，電子數(shù)據(jù)本身的結(jié)構(gòu)特征會對證明過程產(chǎn)生實質(zhì)影響。關(guān)注證據(jù)本體，了解電子數(shù)據(jù)本身的結(jié)構(gòu)，以電子數(shù)據(jù)證據(jù)特征與偵查取證問題為邏輯起點觀察訴訟運行過程，有助于深刻了解電子數(shù)據(jù)證據(jù)在訴訟證明的演繹規(guī)律和運用規(guī)則。為此，應(yīng)當從電子數(shù)據(jù)本體特征為論證的原點。
（一）電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體特征
電子數(shù)據(jù)證據(jù)產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)空間，以數(shù)據(jù)流為載體，廣泛存在于可視或不可視的網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實空間，這種以“PB”（1024TB）為單位的結(jié)構(gòu)和非結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)信息具有與生俱來的虛擬化特質(zhì)。[3]相較于傳統(tǒng)證據(jù)，電子證據(jù)基于其虛擬化的本體特性更具隱蔽性、巨量性、弱關(guān)聯(lián)性，延伸到訴訟實踐，這些特征使得電子數(shù)據(jù)證據(jù)的運用存在獲取難、固定難、認定難的實踐特點。
1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)獲取難
電子數(shù)據(jù)證據(jù)獲取難的問題附隨于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的隱蔽性特征。隱蔽性首先體現(xiàn)在難以查驗電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性和真實性上，有效電子數(shù)據(jù)證據(jù)自身的體量巨大以及其潛藏于海量數(shù)據(jù)群體中，往往給查證工作造成巨大困難。互聯(lián)網(wǎng)時代是一個信息的時代，互聯(lián)互通的網(wǎng)絡(luò)空間為違法犯罪的實施提供了便捷、低廉的渠道，同時網(wǎng)絡(luò)空間也不斷記錄著近乎全部的信息，對于查辦案件有效的關(guān)鍵數(shù)據(jù)往往潛藏在在大量的數(shù)據(jù)信息中，要在海量數(shù)據(jù)中逐一篩選具有關(guān)聯(lián)性的信息數(shù)據(jù)將是幾乎難以完成的任務(wù)。即便找到對應(yīng)數(shù)據(jù)，要逐一核驗證據(jù)的真實性亦是困難。其次，隱蔽性特征還因為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的技術(shù)性原因而產(chǎn)生，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的信息流總是以“PB”形式隱藏或潛在于后臺運行，信息只能經(jīng)過程序運行、測試或者特定的信息生成軟件才能將電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行可視化處理，更遑論還有大量的電子數(shù)據(jù)證據(jù)被加密或病毒植入以隱藏蹤跡。[4]也正是因為這些隱蔽性特征造成了利用常規(guī)偵查方法難以發(fā)現(xiàn)證據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證難度較大。隨著國內(nèi)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的力度不斷加大，境外架設(shè)服務(wù)器已成為犯罪團伙的新選擇，越來越多得到電子數(shù)據(jù)證據(jù)儲存于境外，而犯罪的被害群體也處于各個不同的地域，這種時空上的巨大跨度從技術(shù)和法律規(guī)制層面都給偵查取證帶來了巨大挑戰(zhàn)。
2.電子數(shù)據(jù)證據(jù)固定難
電子數(shù)據(jù)取證問題實質(zhì)是基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的本體特征的衍生性問題，電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證受電子數(shù)據(jù)不穩(wěn)定、易篡改等特質(zhì)的影響。大數(shù)據(jù)背景下的電子數(shù)據(jù)常以“PB”為單位的量級出現(xiàn)，其自身不具備傳統(tǒng)證據(jù)的穩(wěn)定性，且數(shù)據(jù)信息容易被存儲、傳輸或使用中的干擾、破壞而改變或滅失。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪的時空跨度大，隱蔽性強，犯罪行為從實施到被發(fā)現(xiàn)也有長時間的間隔，相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)存在較大的滅失風險。
此外，司法實踐中廣泛存在以書面材料替代電子數(shù)據(jù)證據(jù)“原件”的做法，這種“替代性”實踐往往導致反向效應(yīng)。即受制于技術(shù)原因或偵查員主觀因素，偵查機關(guān)容易“習慣于”不提供電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原始介質(zhì)或者完整備份，這給后續(xù)訴訟過程審核電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性、完整性帶來了新的難題。
3.電子數(shù)據(jù)證據(jù)認定難
首先，認定難的問題歸因于電子數(shù)據(jù)證據(jù)與犯罪嫌疑人之間弱關(guān)聯(lián)性的證據(jù)特征。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪組成復(fù)雜、上下游犯罪極多，且犯罪過程多發(fā)生于傳統(tǒng)痕跡留存少、難以查證的線上空間，“人”與“數(shù)據(jù)”之間往往缺乏直接關(guān)聯(lián)性，即直接依據(jù)“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”實現(xiàn)“人的同一性認定”難度極大。例如，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，“幕后金主”與“具體詐騙活動實施人”之間往往是單線聯(lián)絡(luò)、地下接頭，除口供外，較難獲取證據(jù)證明共同犯罪人之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)性。又如，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪廣泛存在上、下游犯罪，其證據(jù)之間的散在分布，使得偵查機關(guān)很難進行全鏈條打擊。正是由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)與構(gòu)成要件事實，尤其是與具體“行為人”之間的弱關(guān)聯(lián)性，在缺乏犯罪嫌疑人口供的情況下難以認定犯罪嫌疑人與證據(jù)鏈之間的直接關(guān)系。這種弱關(guān)聯(lián)性的特點直接影響司法實踐中的定罪環(huán)節(jié)，僅依靠電子數(shù)據(jù)證據(jù)無法形成足夠確證的證明力，容易造成枉縱犯罪的后果。其次，海量數(shù)據(jù)在偵查過程中難以查驗也是電子數(shù)據(jù)證據(jù)認定難的另一誘因。龐大數(shù)量的電子數(shù)據(jù)證據(jù)如何審查其真實性的問題，對傳統(tǒng)的證據(jù)理念、證明方式帶來極大的沖擊。[5]這種認定的難題直接關(guān)乎量刑，是司法證明中無法避開的癥結(jié)點。在實踐中，公安、司法機關(guān)選擇抽樣取證的應(yīng)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的巨量特征。[6]但也存在的法理基礎(chǔ)薄弱、證明程度不高的問題，司法部門在應(yīng)用刑事抽樣取證時也常常表現(xiàn)出瞻前顧后的特點，[7]應(yīng)當如何處理龐大電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認證、審查成為學界與實踐共同關(guān)注的問題。
（二）電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體特征造成證明力平面化
基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的本體性特征及其造成的證據(jù)獲取難、固定難、認定難等實踐特點，在司法證明過程中容易形成成證明力平面化的狀況。所謂“證明力平面化”是指，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的司法證明中，證據(jù)之間往往難以形成有效的相互支撐的立體結(jié)構(gòu)，證據(jù)之于待證事實往往只是點對點的線性證明或平面化證明。由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)與待證事實之間的間接關(guān)系，即便形成了證據(jù)與行為事實對應(yīng)的證據(jù)鏈條，也往往存在證據(jù)與“行為人同一性”證明要求的指向性鴻溝。如此，證據(jù)鏈便在未能達致證明的階段形成平面化的證據(jù)鏈自體循環(huán)，無力進一步突破平面而向立體化轉(zhuǎn)型進而完成證明任務(wù)。
證明力的平面化可分為兩個層面，即印證基礎(chǔ)弱化和證明指向性乏力。申言之，證據(jù)獲取難、固定難所引發(fā)的證據(jù)數(shù)量不足的問題，直接導致證明基礎(chǔ)的弱化，易使印證證明缺乏相互支持、相互印證的證據(jù)數(shù)量基礎(chǔ)，證明環(huán)節(jié)中電子數(shù)據(jù)證據(jù)相互支持的拓撲式關(guān)聯(lián)容易被割裂；證據(jù)認定難則導致了證明指向的力度不足，使原本就依賴共同證明作用力的印證愈發(fā)陷入證明力平面化的陷阱，停滯于證明未能達致的平面。上述兩方面共同造成了證明力的衰減，并使證明力囿于“未能證明”層級的二維平面，無法使證據(jù)附隨應(yīng)有的關(guān)聯(lián)強度以越過與待證事實之間的鴻溝。
1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體特征導致印證基礎(chǔ)弱化
印證形成的基礎(chǔ)是多個相互支持的個體證據(jù)，單一或少量的證據(jù)個體難以形成足夠的證明。印證需要在足量的證據(jù)中篩選出具有內(nèi)涵同一性的證據(jù)進行相互檢驗，并對待證事實進行證明。如犯罪嫌疑人供述須有與其基本內(nèi)容相同的證人證言、物證、書證或其他證據(jù)對其驗證，之后才能對待證事實形成具有指向力的證明。[8]然而，由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的隱蔽性特征，在現(xiàn)實中往往難以獲取。即便能順利發(fā)現(xiàn)證據(jù)，在存儲、傳輸和使用過程中，人為因素造成的篡改、截取、刪除、修改等，也將使得電子數(shù)據(jù)證據(jù)不可逆轉(zhuǎn)地被破壞。電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體具有的取證難、固定難的證據(jù)特點對后續(xù)訴訟證明產(chǎn)生的直觀影響便是可以用于證明的個體證據(jù)數(shù)量減少，這種證據(jù)短缺的情形使得完整證據(jù)鏈的形成難度較傳統(tǒng)犯罪的證明過程有所提升，傳統(tǒng)證明模式中印證規(guī)則賴以適用的證據(jù)間相互印證的基礎(chǔ)或?qū)⒅Я闫扑椋痪邆浯罅肯嗷ビ∽C的證據(jù)將是網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)證明的常態(tài)，對于傳統(tǒng)的證明模式來說無異于一次巨大的挑戰(zhàn)。[9]
2.電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體特征引發(fā)證明指向性乏力
指向性乏力是指證據(jù)與待證事實之間的證明方向迷失和證明強度弱化的現(xiàn)象。原生于電子數(shù)據(jù)本體的認定難問題。認定難問題反映為證據(jù)與“人身”關(guān)聯(lián)性弱、海量證據(jù)真實性難以查驗。傳統(tǒng)犯罪行為的規(guī)模、范圍的有限性，證據(jù)材料的分布也相對集中，證據(jù)調(diào)取的數(shù)量和范圍往往較窄，證據(jù)之間、證據(jù)與犯罪嫌疑人、被害人之間的關(guān)聯(lián)性強，對于犯罪事實客觀真實的查證也較為容易，較易形成相互印證的證據(jù)鏈。[10]與之不同的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有與傳統(tǒng)犯罪證據(jù)不同的證據(jù)特點，網(wǎng)絡(luò)犯罪通常屬于非接觸性犯罪，且電子數(shù)據(jù)證據(jù)相較于傳統(tǒng)犯罪證據(jù)更缺乏穩(wěn)定性，證據(jù)間的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)與事實之間的關(guān)聯(lián)程度均弱于證據(jù)指向相對集中的傳統(tǒng)犯罪證據(jù)。[11]以網(wǎng)絡(luò)售賣偽劣產(chǎn)品犯罪為例，偵查獲取的材料極有可能只有購買途徑、次數(shù)、付款方式等電子數(shù)據(jù)證據(jù)，然而電子數(shù)據(jù)證據(jù)與行為人、案情等因素的關(guān)聯(lián)程度并不像傳統(tǒng)犯罪證據(jù)那樣直觀，甚至極有可能出現(xiàn)單個證據(jù)與其他證據(jù)毫無關(guān)聯(lián)的情形出現(xiàn)。[12]同時，對海量證據(jù)材料的真實性逐一核查也不具備可行性。這些留存于證據(jù)認定環(huán)節(jié)的問題共同導致的結(jié)果是證明指向性的弱化。在常態(tài)化的證明過程中，由于證據(jù)與行為人之間的關(guān)聯(lián)性強，證據(jù)的真實性核查相對容易且可行，定罪與量刑均能清晰明了地論證表達，而在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)并不具備上述特點，在證據(jù)勾連待證事實之間，往往沒有明確的證明指向和足夠的證明強度。[13]
二、網(wǎng)絡(luò)犯罪印證證明實踐樣態(tài)考察
我國刑事訴訟大體適用“印證”證明模式，證明的關(guān)鍵在于獲得相互支持的其他證據(jù)，[14]通過兩個或以上證據(jù)間形成相互支撐的局面，以及證據(jù)之間形成的同一指向性，進一步驗證單個證據(jù)的證明力，并實現(xiàn)整體的事實證明。現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪證明也同樣依賴這一證明路徑，即電子數(shù)據(jù)證據(jù)個體自身內(nèi)部信息的確證，與電子數(shù)據(jù)證據(jù)個體與外部其他證據(jù)相互勾連、印證并構(gòu)成完整的體系。證明模式亦或證明力規(guī)則發(fā)揮作用的基礎(chǔ)是全案證據(jù)，[15]然而在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中證據(jù)自身本有的證據(jù)特征使得證明模式的適用基礎(chǔ)產(chǎn)生了類別更迭，印證證明模式在司法實踐中的具體適用遇到了新的證明困難，亟需深度考察與解決。下文將以電子數(shù)據(jù)證據(jù)為視點，深入考察現(xiàn)實語境下網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明過程。
（一）基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)印證證明的樣態(tài)考察
以電子數(shù)據(jù)證據(jù)為分析視角解構(gòu)網(wǎng)絡(luò)犯罪印證證明，需要考察網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的現(xiàn)實適用情形。電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中的采用頻率能反映法官在證明中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的適用心理和信賴程度，得出在法官心證過程中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力處于何種狀態(tài)的結(jié)論，繼而能進一步深入了解證明的整體過程。我們將先考察電子數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的采納情況，分析電子數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的審判中的使用頻率處于何種狀態(tài)。其后，在了解法官對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的使用態(tài)度之后，深入總結(jié)網(wǎng)絡(luò)犯罪印證的證明過程，通過“橫向”“縱向”“定性”“定量”的比較和交叉得出最終結(jié)論。
1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)采納情況考察
通過采納率的研究不僅可以從宏觀上知曉電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中的使用情況，構(gòu)筑證明力研究的背景；也可以從微觀上了解證明力規(guī)則適用的基礎(chǔ)，法官對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的使用態(tài)度。電子數(shù)據(jù)證據(jù)采納率計算的對象是電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中被作為證據(jù)被使用，并發(fā)揮了相應(yīng)的證明作用的數(shù)據(jù)百分比。我們先通過對刑事、民事、行政三類案件中涉及“互聯(lián)網(wǎng)”“電子數(shù)據(jù)”“采納”等關(guān)鍵詞的案件進行檢索，觀察總體層面上司法裁判對待電子數(shù)據(jù)證據(jù)的采納態(tài)度，形成司法實踐電子數(shù)據(jù)證據(jù)采納的初步印象。在此基礎(chǔ)上，借助簡易數(shù)據(jù)分析模型，通過量化分析刑事案件、民事案件、行政案件中“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”采納的基本狀況和采納的行為模式。筆者從中國裁判文書網(wǎng)隨機抓取了近五年的5000份（樣本α）以“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”為證據(jù)形式的裁判文書，進行統(tǒng)計分析后得出結(jié)論。
結(jié)論一：樣本α中民事案件999例、刑事案件3978例（樣本δ）、行政案件23例；
結(jié)論二：共計4490個案件中法官未對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性做出判斷，且也沒有就電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性給出實質(zhì)意見，占案件總量的89.8%，其中刑事案件3840例（占α比為96.35%）、民事案件636例（占α比為63.66%）、行政案件14例（占α比為60.86%）；
結(jié)論三：有510例（樣本β）案件的裁判文書中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行了“采納”、“部分采納”、“不予采納”等的明確評價，該類案件占樣本β比為10.2%，其中刑事案件239例、民事案件262例、行政案件9例，占樣本β比例分別為46.86%、51.37%、1.7%；
結(jié)論四：針對樣本β做進一步分析，對案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)明確給出部分采納或不予采納的案件共計371例（樣本γ），占樣本β比為72.7%，其中刑事案件285例（占γ比為76.81%）、民事案件85例（占γ比為22.91%）、行政案件1例（占γ比為0.002%）。以上數(shù)據(jù)總體上表明的是我國司法實踐中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的采納率呈現(xiàn)低迷狀態(tài)。
根據(jù)結(jié)論一我們可知：在所有的與“互聯(lián)網(wǎng)”“網(wǎng)絡(luò)”“電子數(shù)據(jù)”等概念相關(guān)聯(lián)的案件中，刑事案件占據(jù)絕大部分，司法實踐中對電子數(shù)據(jù)的審查主要存在于刑事案件中；
根據(jù)結(jié)論二我們可知：在各類案件中對電子數(shù)據(jù)的審查判斷呈現(xiàn)出模糊狀態(tài)，只有近十分之一的案件給出明確回應(yīng)，相較于證明結(jié)構(gòu)更為寬松的民事訴訟和行政訴訟，刑事證明對電子數(shù)據(jù)的采納態(tài)度更為消極，在極大程度上有著“不置可否”的情形；
根據(jù)結(jié)論三我們可知：在各類案件中，除去由于采樣容量較小的行政案件產(chǎn)生的或然性結(jié)果，刑庭、民庭的法官對電子數(shù)據(jù)給出明確評價的技術(shù)水平近似；
根據(jù)結(jié)論四我們可知：在給出明確評價的實例中，更為關(guān)切人身權(quán)利的刑事案件對電子數(shù)據(jù)不予采納的比例要遠高于民事案件和行政案件。
結(jié)合我國司法實踐中電子數(shù)據(jù)證據(jù)采納傾向較低的實際和模型產(chǎn)出的結(jié)論，不禁有如此疑問，實踐中電子數(shù)據(jù)是否真的不具備可采納性或應(yīng)該被排除？還是我國的證據(jù)審查實際情形中出現(xiàn)了基于電子數(shù)據(jù)特征與取證難題而產(chǎn)生的對電子數(shù)據(jù)證據(jù)采納的排斥傾向？我們進一步觀察電子數(shù)據(jù)證據(jù)采納的具體情形。
根據(jù)“兩高一部”2014年發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》[16]，根據(jù)其具體形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件可分成三種類型，即網(wǎng)絡(luò)目標型犯罪、網(wǎng)絡(luò)媒介型犯罪、線上實施型犯罪。而樣本δ中3978例涉及“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的刑事案件，則可歸類于上述三種具體類型之中。
第一，所謂的“網(wǎng)絡(luò)目標型”犯罪是指以計算機網(wǎng)絡(luò)設(shè)施、程序、工具為犯罪目標、破壞計算機網(wǎng)絡(luò)以收集數(shù)據(jù)信息、控制網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)從而實現(xiàn)非法獲利為的犯罪，主要涵蓋《刑法》第285、286條所規(guī)定的罪名。例如，非法獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)、破壞計算機信息系統(tǒng)等黑客犯罪。這類犯罪類型的犯罪行為幾乎全部在計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中實施，其絕大部分的證據(jù)類型屬于電子數(shù)據(jù)，且?guī)缀跞康谋４嬗诰W(wǎng)絡(luò)空間中。[17]
第二，所謂的“網(wǎng)絡(luò)媒介型”犯罪即犯罪行為人利用計算機網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)犯罪意圖、犯罪計劃等信息的交流，卻在線下實施其最主要犯罪行為的犯罪類型。這類犯罪的行為人更傾向于利用計算機網(wǎng)絡(luò)的信息交流便利性、信息巨量性幫助其犯罪行為的實施，所涉的案件具體類型包括利用網(wǎng)絡(luò)勾連實施販毒、販槍、販賣假藥、搶劫、傳銷等。[18]
第三，所謂的“線上實施型”犯罪意指犯罪人的主要犯罪行為在互聯(lián)網(wǎng)上實施的犯罪，以互聯(lián)網(wǎng)為背景的新型犯罪為代表，例如利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息、網(wǎng)絡(luò)電信詐騙、利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場、組織賭博、利用網(wǎng)絡(luò)架設(shè)私服、傳播盜版軟件等犯罪行為。[19]
“網(wǎng)絡(luò)目標型”犯罪中的證據(jù)排列中，絕大多數(shù)的證據(jù)留存于網(wǎng)絡(luò)空間，在這種犯罪類型中由于所有的證據(jù)個體在網(wǎng)絡(luò)空間中得以連貫保存，當偵查機關(guān)完整的提取到電子數(shù)據(jù)證據(jù)后，并不存在證據(jù)間難以相互印證的情形，相較之下這類犯罪的證據(jù)是最具邏輯驗證可能性的。因此，在刑事證明過程中并不廣泛存在印證難以應(yīng)付的局面。在前文模型中電子數(shù)據(jù)明確采納的情形也多出自于這類案件。[20]
與之相反的是“網(wǎng)絡(luò)媒介型”犯罪，這類犯罪在一定程度上可以被認作是傳統(tǒng)犯罪行為在手段上的“片面升級”或技術(shù)上的“網(wǎng)絡(luò)延伸”。這類犯罪由于相對片面地利用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，仍有大量的證據(jù)留存于線下環(huán)境中，可以通過線下證據(jù)的獲取補強還原網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪事實，印證證明在實踐中仍可以處置相對多的局面，不足以造成印證證明模式在適用上的本質(zhì)動搖。
構(gòu)成問題的則是“線上實施型”犯罪，這種犯罪類型以網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪、涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)非法集資等新型網(wǎng)絡(luò)犯罪為代表。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為例，這類案件具備犯罪過程非接觸性、證據(jù)排列復(fù)雜、隱蔽、電子數(shù)據(jù)離散分布等特點，[21]留存于網(wǎng)絡(luò)空間的電子數(shù)據(jù)和線下獲取到的傳統(tǒng)證據(jù)復(fù)雜交錯，在這種特點之下的案件證明將面臨充斥阻斷、格局混亂的證據(jù)組合。[22]首先，存在基于單個電子數(shù)據(jù)組成的若干電子數(shù)據(jù)的采納情形。法官對該類情形電子數(shù)據(jù)的認證主要依賴于對個體電子數(shù)據(jù)的真實性核驗，通過對“個體”電子數(shù)據(jù)真實性的把握從而形成電子數(shù)據(jù)真實性程度的確信，最終判斷電子數(shù)據(jù)“群”的可采性。例如，在某些案件中，偵查機關(guān)獲取到圍繞案件的“網(wǎng)絡(luò)收支記錄”“通話記錄”“身份信息”等相互獨立電子數(shù)據(jù)的情形，在面對這類情形時，司法人員往往采用逐個甄別的方式對電子數(shù)據(jù)個體進行審查，直至全部核實；其次，存在電子數(shù)據(jù)證據(jù)以占證據(jù)主體的地位呈現(xiàn)的情形。在這種情形中，法官較多依賴非電子數(shù)據(jù)的審查反推電子數(shù)據(jù)的真實性，通過對關(guān)聯(lián)證據(jù)的真實性的確證從而與電子數(shù)據(jù)本身的真實性審查形成印證關(guān)系，最終促成對電子數(shù)據(jù)的采納。例如，在某些案件的偵查過程中，獲取到“服務(wù)器”“參與犯罪活動的網(wǎng)絡(luò)客戶端”等證據(jù)成為案件證明的關(guān)鍵證據(jù)的情形，司法機關(guān)往往會根據(jù)物證、書證、視聽資料等非電子數(shù)據(jù)類型的證據(jù)反推電子數(shù)據(jù)的真實性，其中尤以穩(wěn)定性更好的傳統(tǒng)證據(jù)作為反推依據(jù)。再次，存在電子數(shù)據(jù)證據(jù)在證據(jù)總體中處于邊緣地位的情形，此時，電子數(shù)據(jù)證據(jù)對案件的證明起補充作用。這種情形下法官一般會疏于對電子數(shù)據(jù)可采性的審查。[23]例如在某些與網(wǎng)絡(luò)結(jié)合程度較輕微的犯罪案件，根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)類型已能達致證明的程度時，法官往往會逃避對電子數(shù)據(jù)的深入審查。
在面對“線上實施型”網(wǎng)絡(luò)犯罪時，司法人員往往對電子數(shù)據(jù)采納的信心不足，對電子數(shù)據(jù)的審查存在技術(shù)缺陷，同時也不愿意將電子數(shù)據(jù)置入案件證據(jù)判斷的關(guān)鍵環(huán)節(jié)并進行后續(xù)判斷。結(jié)合電子證據(jù)自身的證據(jù)特征，不難發(fā)現(xiàn)，司法官在面對獲取難、認定難、具有虛擬性特征的證據(jù)時，往往對證據(jù)顯現(xiàn)出的不可把控性展露出猶豫態(tài)度，甚至會因為自身能力無法把握而產(chǎn)生棄用的排斥心理。司法人員對電子數(shù)據(jù)的采納表現(xiàn)在逐個認定的機械化傾向和不予認定的邊緣化傾向，最終在案件中將導致電子數(shù)據(jù)的證明力偏向矮化。
2.電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明流程考察
證明流程是指是以證明力的確證，即對證據(jù)證明力的遞進式審查判斷為基礎(chǔ)的過程。證據(jù)證明力的審查判斷，是裁判者判斷證據(jù)證明力大小進而對全案進行裁判的活動，其過程以個體證據(jù)和全案證據(jù)的整體證明力判斷為基礎(chǔ)。對體現(xiàn)心證過程的裁判文書，即裁判文書中的裁判說理部分進行定性分析，進一步了解法官運用電子數(shù)據(jù)證據(jù)時的具體心證過程，從而進一步透析電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的適用現(xiàn)狀。
我們在前文樣本分析的基礎(chǔ)之上，綜合考量經(jīng)濟發(fā)展程度、網(wǎng)絡(luò)犯罪多發(fā)程度、司法文明指數(shù)等綜合影響因素，以北京、河北、陜西、內(nèi)蒙古、遼寧、福建、新疆、貴州、廣西、廣東為對象區(qū)域，在樣本δ中抓取50份一審判決的裁判文書進行定性分析；同時，作為排除干擾項，我們同時隨機抽取10份“非網(wǎng)絡(luò)犯罪”案件的裁判文書，對其裁判說理部分進行定性分析，以排除網(wǎng)絡(luò)案件裁判說理與傳統(tǒng)犯罪案件說理的共性干擾。通過定性分析我們發(fā)現(xiàn)，相較于其他傳統(tǒng)刑事案件，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的說理明顯偏少，且網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的說理以口供等證據(jù)的羅列為主，缺乏其他刑事案件說理的周延性；在網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)案件的裁判文書中，“故事”（story）描述性的裁判文書存在于每一份判決；有個別判決中只有案情的“故事性描述”并根據(jù)描述直接推導出判決，沒有心證過程的體現(xiàn)；在大部分的裁判文書中，先有案情的“故事性描述”，其后進行證據(jù)類型的羅列，最終直接得出判決。其中較為通用的表述為：“有公訴機關(guān)提供并經(jīng)當庭質(zhì)證的下列證據(jù)：……犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以……罪追究其刑事責任”，“根據(jù)微信記錄、交易記錄、銀行明細情況說明、企業(yè)工商信息，證人鄒某、李某1、張某、李某2的證言，被告人xxx的供述與辯解，認罪認罰具結(jié)書等予以證實，證據(jù)確實、充分，足以認定”等。全部50份裁判文書樣本中都沒有對待證事實、心證過程等證明活動的具體行進路徑進行闡釋。
根據(jù)上述定性分析，我們可以得出：第一，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，我國法官群體的心證認知應(yīng)當仍處于較為原始的狀態(tài)，少有敢于闡明證明路徑的裁判文書，現(xiàn)有的證明以證據(jù)之間“排列組合”式的印證證明方式為主；第二，受制于電子數(shù)據(jù)自身弱關(guān)聯(lián)性、隱蔽性等有別于傳統(tǒng)犯罪的證據(jù)特征，印證證明方式在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪時已顯現(xiàn)疲態(tài)，致使法官在判決中無力給予明晰、有力的證明路徑回應(yīng)。
綜觀我國的電子數(shù)據(jù)證據(jù)印證證明過程可以發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)間形成相互支持、相互證明的印證局面依賴于電子數(shù)據(jù)在生成和操作過程中產(chǎn)生的痕跡數(shù)據(jù)和獨立存在的屬性信息，通過觀察此類信息之間是否存在關(guān)聯(lián)性進而推導至相互支持、相互證明的局面。電子數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，行為人網(wǎng)絡(luò)行為的實施、結(jié)果等內(nèi)容均涉及眾多服務(wù)器和終端。在這些服務(wù)器和終端中保留著行為人實施犯罪行為的相關(guān)電子數(shù)據(jù)和操作痕跡。當終端數(shù)據(jù)與功能端數(shù)據(jù)相互印證、電子數(shù)據(jù)證據(jù)與其他類型證據(jù)相互印證，就滿足了印證的基本要求。除此之外，電子數(shù)據(jù)也常與實物證據(jù)或口供共同審查，尋求電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)種類之間是否存在相互印證的情形。然而在這一看似完善的印證證明邏輯中，實質(zhì)上隱藏了諸多不穩(wěn)定環(huán)節(jié)。[24]
首先，印證證明缺乏聯(lián)系基礎(chǔ)。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的隱蔽性、時空跨度大、易被篡改等不穩(wěn)定特征使得電子數(shù)據(jù)證據(jù)間相互支持、相互證明的穩(wěn)定聯(lián)系難以產(chǎn)生，印證證明所依賴的證據(jù)聯(lián)系在很多情況下幾乎不存在；
其次，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可視化程度較低。電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有的數(shù)據(jù)化、虛擬性、提取難等特征使得電子數(shù)據(jù)證據(jù)往往以離散狀態(tài)廣泛存在于網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)中。對于司法官來說，這種可視化程度較低的證據(jù)理解難度較高，相互印證關(guān)系的認定亦是難題。此外，上述的電子數(shù)據(jù)證據(jù)印證證明中依賴的數(shù)據(jù)和痕跡的真實性問題是可以被篡改的，如何有效防止因數(shù)據(jù)的不穩(wěn)定性而產(chǎn)生的證明風險，在證明過程中并沒有被研究重視或予以制度規(guī)制。
（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪印證證明缺陷解析
根據(jù)前文電子數(shù)據(jù)證據(jù)的實踐采納比例和證明過程得知，我國電子數(shù)據(jù)證據(jù)的印證證明處于怠于適用狀態(tài)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力并未完全發(fā)揮，特別是在面對以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為代表的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪時，證明過程呈現(xiàn)出乏力、簡單、模糊的特點。這種現(xiàn)象背后實際反映的是司法人員對電子證據(jù)證明力、證據(jù)能力等缺乏理解和把握的猶豫心理。那么，是什么原因?qū)е逻@種猶豫心理的產(chǎn)生呢？除法官缺乏審查電子數(shù)據(jù)證據(jù)所需要的相關(guān)經(jīng)驗之外，傳統(tǒng)印證模式在應(yīng)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查時所暴露的缺陷，直指電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明的懈怠現(xiàn)狀。傳統(tǒng)印證證明的方法缺乏化解新型網(wǎng)絡(luò)犯罪司法證明方面的方法和技能。我們注意到，面對電子數(shù)據(jù)證據(jù)，傳統(tǒng)的印證證明方法有其內(nèi)在缺陷。
1.定罪證明指向力分散
定罪證明指向力分散是指實踐中關(guān)于犯罪行為定性的判斷證明缺乏指向性，弱化的證明力容易造成放縱犯罪或錯判情形。這種指向力分散的缺陷也可以被表述為與待證事實之間的間隔性和不穩(wěn)定性。在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，雖然有一定數(shù)量的證據(jù)留存于現(xiàn)實空間，與虛擬空間的電子數(shù)據(jù)形成呼應(yīng)，但是這些電子數(shù)據(jù)往往不具有充分的指向力，不能直接指向具體的犯罪行為人，即在邏輯上不能直接跨越證據(jù)與待證事實之間的間隔，同時證據(jù)指引的結(jié)果也不能導出穩(wěn)定的結(jié)果，無法在“行為人—犯罪行為—犯罪后果”之間形成穩(wěn)定、可靠的因果邏輯式證據(jù)和證明關(guān)系。同時，我們普遍適用的印證證明關(guān)注的是證據(jù)之間的普遍聯(lián)系，即原子化、點對點的證據(jù)模塊化處理，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)個體間常出現(xiàn)關(guān)聯(lián)性無法確立的情形，電子數(shù)據(jù)證據(jù)有時也缺乏與其他證據(jù)之間的相互聯(lián)系，容易造成司法實操中無法定案的情形。[25]當我們體系性地把握證據(jù)組合時，根據(jù)電子數(shù)據(jù)的使用痕跡及其他證據(jù)，查找到電子數(shù)據(jù)的大部分內(nèi)容，包括服務(wù)器、使用終端、使用平臺等涉案媒介，但是證明往往也止步于此，因為涉案媒介與使用者之間的聯(lián)系往往難以查證，即電子數(shù)據(jù)證據(jù)對定罪的關(guān)鍵指向性環(huán)節(jié)可能存在證明斷點。例如，偵查機關(guān)根據(jù)某IP地址等其他的包括網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)痕跡在內(nèi)的各類證據(jù)定位到某一具體的用戶終端，但這種技術(shù)指引不能直接指向犯罪行為人，因為無法單純根據(jù)電子數(shù)據(jù)排除盜用、冒用等可能情況，進一步的、直接關(guān)聯(lián)指向的證據(jù)往往受制于時空局限無從獲取，[26]這種指向力的分散使得證明的力度不再充分，實踐中也存在著一些彌補方法，但卻容易產(chǎn)生新的證明難題。比如，在既有電子數(shù)據(jù)證據(jù)的基礎(chǔ)上尋求嫌疑人口供、證人證言等補強證據(jù)，強化定罪證明的指向力，但這些補強證據(jù)的獲取往往容易產(chǎn)生新的問題。比如，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法證明實踐中，容易出現(xiàn)基于關(guān)鍵形態(tài)“證據(jù)鏈”而人為反向取證以營造“印證”關(guān)系的問題。由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)隱蔽、散在分布造成證據(jù)鏈較難形成，為了尋求定案往往通過獲取犯罪嫌疑人的口供，進而填充相互印證的證據(jù)斷點或斷面，形成以口供為中心的證據(jù)鏈條。這種刻意營造印證的局面容易偏離印證證明的本義，也會給實體正義帶來重大損害，更遑論可能因此引發(fā)的司法危機與權(quán)利危機。
2.定量證明技術(shù)性乏力
印證證明模式在面對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪電子數(shù)據(jù)證據(jù)的量級特征時顯示出無法應(yīng)對的疲態(tài)，我們將這種狀態(tài)稱為技術(shù)性乏力。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)并非法官怠于審查的異化結(jié)果，而是印證證明模式在面對以海量數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的事實時，其內(nèi)在認知邏輯缺陷的必然反映。網(wǎng)絡(luò)犯罪中以數(shù)據(jù)量化為表現(xiàn)的犯罪情節(jié)的證明是量刑證明的主要對象，網(wǎng)絡(luò)犯罪電子數(shù)據(jù)證據(jù)的海量特征使印證證明在犯罪情節(jié)量化證明方面遭遇重大挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)證據(jù)往往具有連續(xù)性、廣泛性特征，與犯罪情節(jié)有關(guān)的證據(jù)在數(shù)量層級上傳統(tǒng)線下犯罪也不可同日而語。用傳統(tǒng)印證證明模式進行網(wǎng)絡(luò)犯罪司法證明，特別是面對涉眾型犯罪時，就需要對每一位涉案個體（人員流），每一筆資金（資金流），每一條信息（信息流）進行逐一取證、核實。如此的證明方式將耗費巨額司法成本，且辦案效益無法達致預(yù)期，造成案件審理久拖不決，侵害司法公信力。[27]此外，在定量技術(shù)上還存在著認定合理性缺失的可能。司法實踐中往往通過獲取的證據(jù)核查信息傳播的次數(shù)，進而簡單推導出犯罪行為的社會危害性。“信源--信道--信宿”這一傳播途徑中能影響結(jié)果變化的因素有很多，信息傳播的實效自然也不盡相同。適用信息傳播學的評價尺度[28]，不僅要考量信息傳播的規(guī)模、頻次，也要將傳播信息的實質(zhì)內(nèi)容差異等因素納入到考察范圍中。例如，一個信源發(fā)出的1條包含50個單位的信息，和一個信源發(fā)出的50條每條包含1個單位的信息相比較，二者的信息接受實效是截然不同的。顯然，印證證明如停留在證據(jù)間片面結(jié)合的水平，是無法適應(yīng)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪所涉海量數(shù)據(jù)帶來的認知和證明新形態(tài)。倘若堅持用傳統(tǒng)意義上的印證證明模式應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪證明，勢必造成對訴訟效率價值的損害。
結(jié)合印證模式在電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查中所暴露的問題，分析其產(chǎn)生的原因。我們認為，在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪證明的語境下，印證證明的原子化邏輯無法準確對標電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特征，這種證明邏輯與證據(jù)現(xiàn)實之間的矛盾最終可能導致司法人員對電子數(shù)據(jù)證據(jù)采納和適用意愿的不足，進而影響電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明效力的發(fā)揮。傳統(tǒng)的印證證明邏輯需要有新的轉(zhuǎn)向，以適應(yīng)新的犯罪和證據(jù)形態(tài)。
三、“融貫”論下網(wǎng)絡(luò)犯罪印證證明的補足
應(yīng)當如何解決印證證明面對“線上實施型”新型網(wǎng)絡(luò)犯罪時呈現(xiàn)的缺陷呢？經(jīng)過微觀、中觀視角的考察，我們認為由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)獲取難、固定難等本體特征與印證證明模式的證明邏輯無法準確契合，造成印證證明相互支持的基礎(chǔ)受到侵蝕，無法對大量證明對象或難以提取到的證明對象等內(nèi)容進行逐一查證，使原子化的事實具體證明難以實現(xiàn)。電子數(shù)據(jù)證據(jù)認定難的特征又使印證證明出現(xiàn)“定罪”“定量”證明的乏力，證明力囿于“未能”證明的平面，難以逾越證明達致的鴻溝。我國法官群體的心證認知應(yīng)當仍處于較為原始的狀態(tài)，印證證明僵化適用的現(xiàn)象嚴重，且沒有相關(guān)的裁判說理對證明過程予以制度規(guī)范。印證的“原子化”的排列組合證明傾向也無法契合在證據(jù)布局更為割裂的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。堅持傳統(tǒng)印證模式必將以司法效率的消減為代價，更有可能出現(xiàn)刻意營造證據(jù)鏈而引發(fā)的非法取證、證據(jù)污染、法效力衰減、公眾質(zhì)疑等情形。結(jié)合有限的司法資源和證明邏輯的固有缺陷，必須在原有證明邏輯的基礎(chǔ)之上做出新的改進，以尋求網(wǎng)絡(luò)犯罪證明邏輯的相對合理性。
根據(jù)電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體結(jié)構(gòu)與受其影響而形成的證據(jù)零散局面，以及訴訟流程中的印證僵化適用情形，我們認為，首要通過升級印證證明的融貫性，彌合印證的證明缺陷，形成網(wǎng)絡(luò)犯罪證明的宏觀、整體處理。此外，豐富證明方式、強化證據(jù)能力的準入把關(guān)與驗算、推進偵查取證與存證的細化運作等措施，最終準確迎合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點尋求印證模式的改進路徑。
（一）印證證明的融貫性升級
印證證明模式功能的發(fā)揮不僅需要依賴證據(jù)的數(shù)量，也仰仗非同源證據(jù)指向的一致性。[29]印證證明以真理（真實）融貫論為理論基礎(chǔ)，注重命題與陳述體系之間的無矛盾性，以證據(jù)個體為基礎(chǔ)，關(guān)注證據(jù)間的關(guān)系及性質(zhì)，以比較的方式發(fā)現(xiàn)證據(jù)信息的同一或矛盾。同時，“印證證明模式禁止在無其他證據(jù)印證的情況下，對孤立的證據(jù)草率加以認定采用，盲目認定事實，這體現(xiàn)了程序理性的要求，有利于防止錯案。”；[30]印證證明形式化、按部就班的證明過程不僅易于實操，更能規(guī)避風險。印證證明的邏輯體系、實操與司法的價值追求無疑趨同，但對于“印證”證明亦步亦趨地堅守往往會導致司法證明的僵化和異化，有必要對原有的簡單印證證明進行宏觀把握下的融貫升級。
鑒于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的本體特征，印證證明模式在網(wǎng)絡(luò)犯罪證明上已表現(xiàn)出證明乏力的現(xiàn)實，有必要將傳統(tǒng)印證證明邏輯進行改造，以克服傳統(tǒng)其僵化、簡單化的執(zhí)行弊端。基于網(wǎng)絡(luò)犯罪涉案時空、人物、行為在廣度、深度、散在性等方面的實際狀況，司法證明應(yīng)更為注重整體敘事性評判，即應(yīng)實現(xiàn)以電子數(shù)據(jù)證據(jù)為基礎(chǔ)，其他證據(jù)共同作用的印證證明模式的融貫性升級。申言之，就是要在保證裁判者遵守證據(jù)規(guī)則的前提下，運用經(jīng)驗法則宏觀地、整體地對電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力及案情進行評價，[31]拋棄以往對證據(jù)間矛盾分析的片面倚重，轉(zhuǎn)而憑借整體把握的視角，對案件的事實還原形成一種整體性的融貫判斷。這種非單調(diào)、非線性邏輯的整體判斷，更為符合日益復(fù)雜的社會認知形成難度，應(yīng)當注意到隨著社會科學的瞬息變化與社會結(jié)構(gòu)的迭代演進，樸素、簡單的認知分析標準將逐漸難以適用已然更為復(fù)雜的法律外部證成和或然性消解，裁判者面臨的案件事實提煉難度大幅上升。這種多樣化的情境變更要求裁判者必須透過事實的迷霧、平穩(wěn)、平衡地把握證明。那么，尋求更為充分、確證的論證依據(jù)、發(fā)掘案件涉及規(guī)范要素的融洽平衡、追求個體需求和法律規(guī)范要素之間的平衡。在此過程中包含著法價值自體位階沖突、法價值與社會價值位階沖突、認知沖突規(guī)范等多種多元、異同的類型間的規(guī)則、原則之間的權(quán)衡與認同。
在網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中，針對印證規(guī)則僵化執(zhí)行的實踐特點，應(yīng)當放棄以事實要素對應(yīng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認定方式，對于數(shù)量龐大甚至海量的電子數(shù)據(jù)證據(jù)無需逐一進行審查并滿足證據(jù)間環(huán)環(huán)相扣、相互印證的要求，應(yīng)以宏觀視角處理。即當某類電子數(shù)據(jù)證據(jù)在整體上得到了其余電子證據(jù)、視聽資料、被害人陳述、證人證言或書證等相關(guān)證據(jù)的印證，便應(yīng)當推導出該電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有充分證明力的結(jié)論。在電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查的具體語境下，應(yīng)根據(jù)以下路徑強化證明評價的融貫性。
首先，應(yīng)強化電子數(shù)據(jù)證據(jù)間相互印證的整體融貫（檢驗），以獲得具有融貫性的證據(jù)排列組合，形成具有體系性的證據(jù)鏈。[32]此部分的融貫還需要關(guān)注取證程序力求實現(xiàn)對個體證證明意義的完整把握。
其次，對證據(jù)鏈所引導的證明傾向做整體融貫，要求對證據(jù)鏈所展現(xiàn)的法律陳述進行檢驗，其檢驗標準應(yīng)當是以社會常識為基準的情理、經(jīng)驗邏輯，并進行故事描述的反復(fù)驗算。
最后，要將故事描敘與已經(jīng)查明的事實片段、證據(jù)片段、證據(jù)鏈等證明環(huán)進行整體協(xié)調(diào)、比對，注重證據(jù)資料與情理認識、經(jīng)驗邏輯之間的相互關(guān)聯(lián)，并進行循環(huán)往復(fù)的整體事實驗算，最終達致內(nèi)心確信。[33]這種整體化的轉(zhuǎn)型能夠有效克服定罪證明指向力分散、定量證明技術(shù)性乏力的問題。用整體的視角宏觀把握定罪指向力問題，消除因為缺乏相互印證聯(lián)系而導致的入罪困境、消除需要逐個審查證據(jù)的司法效率困境。
在融貫升級的操作過程中應(yīng)謙抑堅守如下原則：第一，有條件驗證的案件缺乏客觀驗證或者驗證后出現(xiàn)證據(jù)矛盾的，不能認定有罪，這是防止冤假錯案的客觀要求。二是重罪案件若缺乏客觀驗證，僅憑口供及證言等主觀證據(jù)確定關(guān)鍵事實的，原則上不能判處極刑，以防案件出錯又喪失糾錯機會。
我們認為，增設(shè)宏觀事實認定的相對確信標準是可行的。將寬泛模糊的印證證明模式改革為具有一定剛性的明確規(guī)則，當達到某種融貫程度后即可進行事實認定，同時給予犯罪嫌疑人針對案件事實提出反駁意見的權(quán)利，也可以給予司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)個別計量對象存在與客觀事實不符的可能時要求控方承擔證明責任的權(quán)力。以求達到待證事實還原時的爭鋒相對局面。
（二）參與證明方式的多元化
印證證明的融貫升級本身仍存在局限性，在面對事實認定時，這種宏觀視角的融貫推理會遭受解釋效力的質(zhì)疑。因此，必須引入反證、追證、佐證、圖示等多元的證明方式參與到證明過程中，使證明經(jīng)受反向、他向的驗證推敲，限制融貫升級后宏觀推證的放任自流。[34]
印證證明得到融貫性升級后，不可避免的出現(xiàn)更多的情理型、經(jīng)驗型推定，那么在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中就需要重視將其他的多元證明方法引入到融貫證明的過程中，以求保持證明狀態(tài)的平衡。
首先可以引入的是反證，在情理型推理中反證是奠定印證證明效力的關(guān)鍵驗算方法，適用反思心智將犯罪嫌疑人的原始供述所描繪的故事圖景與印證證明完整證據(jù)鏈所還原的情節(jié)進行比對，[35]經(jīng)正向與反向證明力論辯式的反復(fù)論證排除疑點后，再對證明過程中事實還原故事敘述進行整體梳理與融貫，可以嘗試推動“爭論性說服的推理方法”在我國的現(xiàn)實應(yīng)用，[36]例如，在網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，辦案人員根據(jù)線索鎖定犯罪行為實施終端后，進行證據(jù)與行為人之間關(guān)聯(lián)性的直接證明時，辯方指出“犯罪嫌疑人在某時就已經(jīng)因為被盜、出借、毀壞等原因喪失了對數(shù)據(jù)終端的占有”，那就應(yīng)當就其爭論點展開事實說服，以使證明邏輯趨于精密，最終達致事實清楚、證據(jù)確實充分或排除犯罪嫌疑人使用數(shù)據(jù)終端實施犯罪的合理懷疑。其次，追證的證明方法也應(yīng)當被引入。追證證明方法主要是為了強化證據(jù)能力規(guī)則審查目的而設(shè)置的。追證意指，在刑事裁判形成的過程中、過程后反復(fù)對其產(chǎn)生的證明基礎(chǔ)（個體證據(jù)真實性）進行驗算，與非法證據(jù)排除等證明力規(guī)則產(chǎn)生聯(lián)動呼應(yīng)，完成印證證明基礎(chǔ)的再度驗證。[37]例如在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件具體的證明運作中，如果發(fā)生行為人的供述與電子證據(jù)映射的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)差異，就應(yīng)當做出非法獲取證言的合理懷疑推測，從而推翻原有的證據(jù)鏈重新進行個體證據(jù)的審查和案件敘事的融貫。再如依據(jù)犯罪嫌疑人的供述對電子數(shù)據(jù)、視聽資料等證據(jù)進行內(nèi)容比對，以排除證據(jù)非法性、虛假獲取的合理懷疑。[38]再次，要重視旁證的作用，所謂的旁證也可以看做印證證明方式整體視角化的具體體現(xiàn)，即要重視局部印證事實對案件整體事實證據(jù)產(chǎn)生的側(cè)向證成能力考察。[39]以無價值判斷的視角，看待已證事實對全局事實的證明影響，如已確證的嫌疑人某事某地的具體行為與犯罪嫌疑人全案的事實還原及犯罪情形是否存在合理的正向邏輯，觀察印證事實與已證明的案內(nèi)其他事實是否存在情理上的合理性。最后，可以嘗試推定方法在證明活動中的適用。推定，是根據(jù)基礎(chǔ)事實得出推定事實的法律機制和規(guī)則。我國亦有學者對此問題提供了一些具體方案，其認為引入法律推定既是網(wǎng)絡(luò)犯罪證明的特殊要求，也是保障補強證據(jù)規(guī)則落地的重要環(huán)節(jié)。[40]這一證明方法的引入的確可以從技術(shù)層面建立孤立證據(jù)間的邏輯聯(lián)系，但也需要對推定的具體適用方法和規(guī)則做出規(guī)定，使推定證明在“常情”“常理”的范疇之內(nèi)完成證據(jù)與待證事實之間的推導，使推定事實在合理的程度內(nèi)最大限度地逼近基礎(chǔ)事實。
需要說明的是，多元證明方法的參與實現(xiàn)的基礎(chǔ)是將其納入裁判文書說理的內(nèi)容范疇中，必須要求裁判者將證明推導的過程以書面的形式在判決書中闡明。[41]裁判文書的說理關(guān)乎案件裁判的走向，說理涉及多方面的受眾，包括說服自己、說服法官同仁、說服當事人、說服法律職業(yè)共同體、說服社會公眾等方面。無論是本體制度，還是保障制度，得到法官的認同、支持和擁護，說理效果被當事人和社會所接受，才能有生命力。現(xiàn)有制度中顯然不乏說理責任的規(guī)定，但在完整性、拘束力、實施效果諸方面都有需要完善和改進的地方。
（三）證據(jù)能力規(guī)則的準入把關(guān)與質(zhì)量驗算
個體證據(jù)的真實性是印證證明功能賴以發(fā)揮的前提。事實也證明，大量的冤假錯案是失真證據(jù)個體強行印證的結(jié)果。在以審判為中心的訴訟制度改革浪潮下，要繼續(xù)強化證據(jù)能力規(guī)則的設(shè)計與落實，利用證據(jù)能力規(guī)則對證據(jù)材料嚴格把關(guān)，排除非法證據(jù)、補充瑕疵證據(jù)，在證明過程中強化證據(jù)能力的對證據(jù)體系的驗算參與，防止證據(jù)失真、保證待檢證據(jù)體系的穩(wěn)定性。
我們認為，證據(jù)能力審查有多審慎、嚴格，證明力判斷就能有多充分、自由。[42]法官應(yīng)當全面審查個體證據(jù)的證據(jù)能力，法律應(yīng)當規(guī)范法官認定證據(jù)能力的過程，可以嘗試直接從根本上否定部分有重大虛假嫌疑的證據(jù)，阻斷對案件的定罪傾向。[43]強化證據(jù)能力把關(guān)，
首先，需要關(guān)注的是直接言詞原則的建立。[44]直接言詞原則意指在審判過程中，法官應(yīng)當對證據(jù)調(diào)查具有親歷性，需要親自地、直接地、以當面陳述為形式地進行調(diào)查和采納證據(jù)。在此規(guī)則之下，法官能直觀判斷證據(jù)的證據(jù)能力，繼而在證明力判斷過程中國有更好的判斷自由和基礎(chǔ)。
其次，非法證據(jù)排除規(guī)則的落實應(yīng)當被反復(fù)強調(diào)，保證全案證據(jù)都滿足證據(jù)的法定要求，再準其進入證明階段。法官應(yīng)當對全案證據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力細致審查判斷，如審查控方提供的錄音錄像是否全程錄制，訊問筆錄是否存在修改或前后矛盾，強制措施中的體檢有無虛假制作嫌疑，證人證言是否具備真實性等。
再次，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體語境中，針對性的鑒真規(guī)則建立也應(yīng)當被考量。電子數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的證成過程中至關(guān)重要，但又具有其獲取難、固定難、認定難的本體特征，經(jīng)過證據(jù)收集、固定保存、研判分析、庭審質(zhì)證、司法認定等諸多程序之后，如何保證其真實性、完整性。在此過程中的任一階段都有產(chǎn)生復(fù)制、滅失、修改、增刪的破壞風險。建立電子數(shù)據(jù)證據(jù)的鑒真制度要圍繞“事實同一性”和“實質(zhì)同一性”展開，所謂的事實同一性，即指要審查審查鑒定所舉示的電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否忠實、準確地記錄了所主張的事實；所謂的實質(zhì)同一性，即指要審查鑒定電子數(shù)據(jù)證據(jù)在提取過程中、過程后直至定案后，是否始終處于未經(jīng)修改的狀態(tài)。[45]
最后，證據(jù)能力規(guī)則的適用和證據(jù)能力的審查需要存在于證明活動的各個階段，在證明力判斷過程中仍要需要證據(jù)能力審查的適時參與，以實現(xiàn)對個體證據(jù)質(zhì)量的反復(fù)驗算。應(yīng)當意識到，法官對案件的把握是一個整體的線性思維過程，在裁判過程中，并沒有十分嚴格的證據(jù)能力與證明力審查界分。依據(jù)經(jīng)驗發(fā)展的邏輯路徑，法官也完全有可能在后續(xù)的審查認定中推翻先前構(gòu)建的信任信念。所以，應(yīng)當為庭審階段的證據(jù)證偽釋放更多的制度空間，并對證實為非法、虛假的證據(jù)及其派生證據(jù)從根本上給予否定。
（四）偵查取證與存證的細化運作
應(yīng)當明確，無論是哪種證明模式，證據(jù)都是證明評價的基礎(chǔ)，保障足夠的證據(jù)獲取對于證明過程的開展具有重要意義。網(wǎng)絡(luò)犯罪是傳統(tǒng)犯罪在時代背景下的網(wǎng)絡(luò)延伸，要克服網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理難題，取證機關(guān)也必須要有迎合網(wǎng)絡(luò)時代的能力。
首先，需要強化電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查和保存技術(shù)，積極引入人工智能時代的新型科學技術(shù)適應(yīng)訴訟階段的證據(jù)質(zhì)量需求。[46]例如，在電子數(shù)據(jù)證據(jù)固定、保管階段對接區(qū)塊鏈技術(shù)，區(qū)塊鏈技術(shù)具有密碼式的穩(wěn)定性，[47]在多方參與的情境之下也能實現(xiàn)證據(jù)不被篡改、破壞或滅失后有據(jù)可循、可以恢復(fù)的機能。[48]
其次，需要規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)偵查取證的程序規(guī)定，以嚴格的取證、存證程序規(guī)定倒逼證據(jù)質(zhì)量的提升。在證據(jù)的提取細節(jié)上，應(yīng)當主要適用扣押原始存儲介質(zhì)的取證方法，在例外情況下才適用提取電子數(shù)據(jù)或拍照存證的取證方法。明確“拍照提存”、“無見證人時的取證錄音錄像”、“網(wǎng)絡(luò)在線提取”、“異地協(xié)助取證”等程序的適用范圍和具體流程，在現(xiàn)場勘驗、搜查、提取、扣押階段以及鑒定階段保障證據(jù)的客觀性，防止電子數(shù)據(jù)證據(jù)被意外或人為的損壞、滅失、篡改。[49]
最后，在大數(shù)據(jù)時代，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的研判與鑒真是不可回避的一個問題。而我國的相關(guān)研判與鑒真制度尚未有明確的規(guī)定，現(xiàn)存的規(guī)定也存在著鑒定方面的技術(shù)性缺陷，比如在鑒真過程中沒有較好的區(qū)分內(nèi)容鑒真與實物鑒真，造成鑒定結(jié)果的混亂；鑒真較為依賴電子數(shù)據(jù)鑒定樣本的外圍材料，比如勘驗筆錄、檢查筆錄、詢問筆錄等，鑒定結(jié)果產(chǎn)生并非完全基于主觀認定，容易受外界影響；[50]法律層面并未規(guī)范電子證據(jù)鑒真的后果，裁判過程中對鑒真結(jié)果的認可程度沒有進行嚴格的適用規(guī)定，裁判者是否有能力認定富于技術(shù)性知識的電子證據(jù)，實踐中片面的全盤采用或全盤否定鑒真結(jié)果應(yīng)該如何被糾正都是亟待進一步考慮的。
結(jié)語
從電子數(shù)據(jù)證據(jù)本體的取證難、固定難、認定難出發(fā)，觀瞻電子數(shù)據(jù)證據(jù)對印證證明的影響；再從訴訟中證明階段的具象樣態(tài)出發(fā)，總結(jié)印證證明與網(wǎng)絡(luò)時代犯罪的抵牾。誠然，印證證明的確存在著條框結(jié)構(gòu)固化的定式弊端與自由程度的不足，這些定式節(jié)點也遭到西方自由心證理論的挑戰(zhàn)，僵化適用的缺陷更是進一步放大了印證的理論缺陷。但我們依舊認為，印證這種契合我國司法認知水平的證明范式具有本土生存的價值和生命力。在確定性與不確定性、客觀真實與法律真實等問題的處理上，印證的謹慎態(tài)度與平衡藝術(shù)依舊是理想與現(xiàn)實相妥協(xié)之下的完善選擇。[51]然而，在普遍運動的世界中，也沒有任何一種方法是可以恒久地普適周全的。我們發(fā)現(xiàn)，印證證明的確需要適度脫離“簡單適用”的僵化困境，朝著愈發(fā)融貫的整體主義階段轉(zhuǎn)型升級。印證證明需要在證明理念、證明方式等方面不斷調(diào)整，積極迎合時代的需求，才能克服本體缺陷，完成理論與實踐的自我革命。
（責任編輯：劉鑫）
