作者：王帥 王澤山（安徽省高級(jí)人民法院）
來源：人民法院報(bào)
上訴不加刑原則的堅(jiān)守與例外
【案情】
2016年10月，趙某良在山東省臨朐縣租賃廠房，購進(jìn)機(jī)器、鉛塊等非法制造鉛彈。黃某勝等人先后受雇于趙某良制造鉛彈。趙某良共非法制造鉛彈約7938020發(fā)（487492發(fā)尚未出售），其中，黃某勝非法制造鉛彈約4811681發(fā)。經(jīng)鑒定，送檢的鉛彈檢材中至少有95%的檢材為非制式槍彈。
關(guān)于黃某勝制造鉛彈數(shù)量，第一次一審時(shí)，《起訴書》指控443177發(fā)，《判決書》認(rèn)定443177發(fā)（折算后就低認(rèn)定385234發(fā)）。但在案證據(jù)顯示，黃某勝制造鉛彈400余萬發(fā)，一審根據(jù)指控443177發(fā)折算后認(rèn)定385234發(fā)。可見，檢察機(jī)關(guān)的指控事實(shí)有誤，一審法院據(jù)此認(rèn)定的案件事實(shí)亦存在問題，這就導(dǎo)致趙某良制造的鉛彈總量計(jì)算缺乏基礎(chǔ)。鑒于指控、認(rèn)定黃某勝制造鉛彈數(shù)量的事實(shí)存在問題，第一次二審審理期間，A省檢察院建議發(fā)回重審；因原判決部分事實(shí)不清楚，A省法院遂裁定撤銷原判，發(fā)回重審。原審法院重新審理期間，檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴黃某勝制造鉛彈等遺漏事實(shí)。F市法院經(jīng)重新審理，認(rèn)定黃某勝犯非法制造彈藥罪，判處有期徒刑十年（原審為五年）。宣判后，趙某良、黃某勝等不服，分別提出上訴，后黃某勝在上訴期滿后申請(qǐng)撤回上訴并獲準(zhǔn)許。經(jīng)二審審理，A省法院裁定駁回上訴，維持原判。
【分歧】
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，指控、認(rèn)定黃某勝制造鉛彈數(shù)量有誤，發(fā)回重審后，即便檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴遺漏的事實(shí)，因并非“新的犯罪事實(shí)”，故根據(jù)上訴不加刑原則，不得加重被告人的刑罰。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序解決。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“新的犯罪事實(shí)”既包括新罪事實(shí)，又包括新發(fā)現(xiàn)的原罪事實(shí)。對(duì)于二審法院裁定發(fā)回重審的案件，檢察機(jī)關(guān)就遺漏的原罪事實(shí)補(bǔ)充起訴的，因符合“有新的犯罪事實(shí)”和“檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴”兩個(gè)條件，故加重被告人的刑罰不違反上訴不加刑原則。
【評(píng)析】
筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
1.關(guān)于“新的犯罪事實(shí)”。“新的犯罪事實(shí)”系指在二審發(fā)回重審后，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴的既未曾指控、也未曾審理的新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)，包括新罪事實(shí)和新發(fā)現(xiàn)的原罪事實(shí)。新罪事實(shí)屬于“新的犯罪事實(shí)”當(dāng)無疑義，這里的“新罪”即新罪名，乃在于被告人又觸犯了另一個(gè)不同于原罪的罪行，當(dāng)且僅當(dāng)行為性質(zhì)符合犯罪之構(gòu)成要件，而無須考量情節(jié)輕重、后果大小，原因在于，后者只關(guān)注應(yīng)否給予刑事處罰或者如何量刑，而不涉及行為定性問題。同時(shí)，新發(fā)現(xiàn)的原罪事實(shí)也屬于“新的犯罪事實(shí)”，換言之，原審時(shí)未指控或者遺漏指控而在發(fā)回重審時(shí)補(bǔ)充起訴的事實(shí)，這種新事實(shí)與原罪密切相關(guān)，本屬于原罪的組成部分。
縱觀本案，對(duì)于黃某勝非法制造鉛彈的數(shù)量，第一次一審時(shí)指控443177發(fā)、審理后折算認(rèn)定385234發(fā)，趙某良等人提出上訴。在上訴審時(shí)，證據(jù)顯示，黃某勝實(shí)際制造鉛彈400余萬發(fā)。二審法院發(fā)回重審后，檢察機(jī)關(guān)在443177發(fā)鉛彈基礎(chǔ)上，補(bǔ)充起訴黃某勝非法制造鉛彈4368504發(fā)的事實(shí)，屬于新的原罪事實(shí)。對(duì)于這種“新的犯罪事實(shí)”，重審時(shí)予以認(rèn)定并加刑，屬于上訴不加刑原則之例外情形。
2.上訴不加刑原則的堅(jiān)守。一審審理的對(duì)象是指控的事實(shí)，二審審理的對(duì)象是一審認(rèn)定的事實(shí)，由此觀之，二審法院不得依據(jù)一審認(rèn)定的事實(shí)直接加刑，也不能通過發(fā)回重審迂回加刑，上訴不加刑原則自然延伸到發(fā)回重審程序中。在刑事司法領(lǐng)域，上訴不加刑原則被稱為保障被告人上訴權(quán)的基石，體現(xiàn)了控審分離原理，是對(duì)被告人的一種司法承諾。被告人受上訴不加刑原則的保護(hù)，可以毫無顧忌地行使上訴權(quán)開啟二審程序。發(fā)回重審后，倘若沒有“新的犯罪事實(shí)”“檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴”的，原審法院在重新審理后不得直接加重被告人的刑罰。
就本案而言，第一次一審后，趙某良等人提出上訴，黃某勝并未上訴，但基于全面審查原則，二審法院應(yīng)當(dāng)就一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。正因如此，A省法院發(fā)現(xiàn)指控、認(rèn)定黃某勝制造鉛彈的數(shù)量存在問題，但不能加重黃某勝的刑罰，遂采納A省檢察院的建議，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
3.上訴不加刑原則的例外。司法實(shí)踐中，上訴不加刑原則難免與實(shí)事求是有錯(cuò)必糾思想、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等存在一定的緊張關(guān)系，上訴不加刑原則的程序正義理念總是受到二審全面審查原則、依法糾錯(cuò)和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)質(zhì)性修正。
根據(jù)刑事訴訟法第二百三十七條，發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。可見，對(duì)于原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，量刑畸輕的，不得以事實(shí)不清或證據(jù)不足為由發(fā)回重審“變相加刑”。但是，對(duì)于原判事實(shí)不清或者證據(jù)不足而發(fā)回，若量刑畸輕的，則不受“依照審判監(jiān)督程序重新審判”的限制。換言之，第一審法院根據(jù)補(bǔ)充起訴指控的事實(shí)，若重審后認(rèn)定的犯罪事實(shí)與第一次判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)沒有變化，就不得加刑；若重審后根據(jù)補(bǔ)充起訴指控的事實(shí)認(rèn)定了“新的犯罪事實(shí)”，就可以加刑。本案中，發(fā)回重審后，檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴黃某勝非法制造鉛彈罪的事實(shí)，屬于新發(fā)現(xiàn)的原罪事實(shí)。正是由于指控事實(shí)發(fā)生變化，屬于“有新的犯罪事實(shí)”“檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴”情形，原審法院重新審理后則可以加刑。
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