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信用卡是一種非現金交易付款的方式，是簡單的信貸服務。隨著信用卡的普及，出現了利用POS機刷卡套現“以卡養卡”的現象。那么，在檢察機關辦案中，究竟該如何認定使用POS機套現為非法經營罪呢？

有這樣一個案例。楊某購買了一臺POS機，并通過POS機先后從本人及其妻子持有的信用卡內套取現金累計300余萬元。最后，公安機關以楊某涉嫌非法經營罪對其立案偵查。???

楊某的行為是否構成非法經營罪？根據《刑法》第二百二十五條對非法經營罪的規定和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定，使用POS機套取現金需要達到情節嚴重才應依照《刑法》進行處罰。根據自2022年5月15日開始施行的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十一條（二）第4點規定“使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，數額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的”，應予立案追訴。綜合以上規定來看，公安機關以楊某涉嫌非法經營罪立案是沒有問題的。???

但是，在對本案的定性分析過程中，出現了兩種不同的觀點。一種觀點認為，楊某不應認定為非法經營罪；另一種觀點認為，楊某已經構成非法經營罪。???

認為楊某的行為不構成非法經營罪的，主要基于以下幾點，首先，楊某行為的目的不在于營利，不符合非法經營罪的主客觀要件；其次，從“以卡養卡”現象滋生的根源分析，銀行也有怠于監管的責任，將全部責任歸于套取現金的楊某是有失公允的；再次，楊某的行為對銀行的實際資金損失風險很小，甚至沒有風險，社會危害性不明顯；最后，偵查機關以楊某涉嫌非法經營罪立案并非錯案，只是爭議較大。有爭議的，按照存疑不認定為構成犯罪才是正確的做法。???

認為楊某的行為構成非法經營罪的，基于以下幾點，首先，楊某客觀上實施了通過虛構交易的方式使用POS機向信用卡持卡人直接支付現金，且達到情節嚴重以上的立案標準；其次，楊某在未發生真實商品交易的情況下變相將信用卡的授信額度轉化為現金，從而使金融機構資金置于高度風險之中，嚴重擾亂了國家金融管理秩序；最后，楊某的行為達到了法律規定的情節嚴重標準。???

在司法實踐中辦理利用POS機套現案件需要明確以下內容：???

利用自己持有的POS機給自己刷卡套現，構成非法經營罪。信用卡套現類非法經營罪規制的是行為人在無真實交易背景下向信用卡持卡人直接支付現金的行為，并不禁止行為人與持卡人主體重合，這種行為構成非法經營罪。本案中，楊某的行為產生的后果是銀行難以對套現資金進行有效監管、控制、跟蹤，使銀行資金處于高度風險中，本質上屬于擾亂國家金融秩序的行為。因此，楊某的行為屬于《刑法》第二百二十五條規定的非法從事資金結算業務的非法經營行為。

利用自己持有的POS機無償幫別人刷卡套現，構成非法經營罪。利用POS機刷他人信用卡套現，從中收取手續費牟利是部分商家慣用的犯罪手法，因此獲罪的判例更是屢見不鮮。然而，還存在一種行為人幫他人刷卡套現，但未收取任何費用，也未從中謀利的情形，該種情形的罪與非罪應該如何界定呢？

有案例表明，未經國家有關部門批準使用POS機以虛構交易的方式為信用卡持卡人套現、養卡，屬于非法從事資金支付結算活動，擾亂了國家正常的金融秩序。POS機套現行為的非法性正體現于此，是否從中收取費用和獲利不影響其非法經營行為性質的認定。

持信用卡到別人的POS機上刷卡套現，持卡人不構成犯罪。

首先，利用信用卡套現構成非法經營罪，規制的是特約商戶或中介公司未經中國人民銀行允許從事資金支付結算業務、擾亂市場秩序的非法經營行為，保護的是銀行資金的使用，而非所有權。非法經營罪針對的主體是提供POS機套現服務的商戶或中介公司，而非信用卡持卡人；

其次，對于信用卡持卡人個人實施的套現行為，目前尚無法律予以規制，實務中也未找到相關的獲罪判例；

再次，持卡人個人實施的套現行為只是違反了持卡人與銀行之間的協議，規避了支付透支利息、手續費和取現額度，這種套現規模往往局限于持卡人本人有限的幾張信用卡的透支額度，到期后一般也會足額償還，難以達到嚴重擾亂市場秩序的程度，不宜認定為非法經營罪。

當然，如果持卡人以非法占有為目的，通過POS機超過規定限額或者規定期限透支，且經發卡銀行催收后仍不歸還的，則侵害了銀行金融資金的安全和所有權，據此，應按照《刑法》第一百九十六條以涉嫌信用卡詐騙罪對持卡人進行定罪量刑。

在辦理使用POS機套取現金涉嫌非法經營罪的案件中，辦案人員要始終遵守“法無明文規定不為罪”的原則，明確《刑法》規定此類犯罪是為了保護金融市場秩序和銀行資金安全，而對于為自己或者為他人套取現金達到“情節嚴重”標準的，都構成非法經營罪。

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