《人民法院報》：黑社會性質組織犯罪中數罪并罰的重復評價問題探析
作者：華東政法大學刑事法學院副院長 李振林
來源：《人民法院報》2021年4月22日。
根據我國刑法第二百九十四條第四款的規定，實施組織、領導、參加黑社會性質組織罪行為，又有其他犯罪行為的，應進行數罪并罰。然而，各地司法實踐中對該規定中的“其他犯罪行為”的界定有所不同，由此導致數罪并罰的結果大相徑庭。例如，上海市高級人民法院審理的一起涉黑案件中，法院認為故意傷害致人輕傷的，屬于黑社會性質組織犯罪的組成部分，不應進行數罪并罰，故意傷害致人重傷的，則應與黑社會性質組織犯罪進行并罰。而在其他各地司法實踐中，通常不作區分一概并罰。對此問題，理論界也眾說紛紜、爭議不斷。有觀點認為，“其他犯罪行為”不應當包括敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和故意傷害罪（故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴重殘疾的除外）。也有觀點認為，該數罪并罰條款違反了禁止重復評價原則，應直接予以廢除。筆者認為，該數罪并罰條款在司法適用過程中存在違反禁止重復評價原則之嫌，但在現行法下如何做到既不違反禁止重復評價原則，又不會導致數罪并罰條款淪為“僵尸條款”，才是亟待解決的問題。一、黑社會性質組織犯罪數罪并罰有違禁止重復評價原則之嫌
根據刑法第二十六條第三款的規定，組織者、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。但刑法第二百九十四條又將“組織、領導”黑社會性質組織的行為獨立成罪，即規定構成組織、領導黑社會性質組織罪。由此導致了“組織、領導”黑社會性質組織的行為分別在組織、領導黑社會性質組織罪和組織所實施的個罪里進行評價。一旦進行數罪并罰，就會導致同一行為重復受到處罰，有悖于禁止重復評價原則。有觀點認為，組織、領導黑社會性質組織罪中的“組織、領導”行為指的是對黑社會性質組織的成立、存續與發展的組織、領導行為，而不是指在具體的黑社會性質組織犯罪中實施的組織、領導行為，進而認為刑法第二百九十四條第四款的規定并不違背禁止重復評價原則。筆者認為，組織、領導黑社會性質組織罪的實行行為無疑是組織、領導黑社會性質組織實施違法犯罪活動。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》就明確指出，黑社會性質組織實施的違法犯罪活動主要是指由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與實施、認可、默許的違法犯罪活動，一般包括尋釁滋事、聚眾斗毆、強迫交易、敲詐勒索、非法拘禁、故意傷害、搶劫等違法犯罪行為。組織行為是指倡導、發起、策劃、安排、建立黑社會性質組織的行為；領導行為是指在黑社會性質組織中居于領導地位的主體，對組織活動進行策劃、指揮、協調的行為。無論是“組織”行為，抑或“領導”行為，其對象既包括黑社會性質組織的日常管理和維系，也包含黑社會性質組織所實施的違法犯罪活動。應當看到，刑法第二百九十四條第五款在描述黑社會性質組織的特征時就規定了“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益”“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動”以及“通過實施違法犯罪活動”等條件。由此可見，黑社會性質組織所實施的違法犯罪活動是組織涉黑的本質特征和應有之義。如果所謂的黑社會性質組織都沒有實施違法犯罪活動，也就根本無從認定該組織涉黑了。因此，如果要適用刑法第二百九十四條第四款這一數罪并罰條款，就可能會導致同一“組織”“領導”行為受到兩次評價，即既被評價為組織、領導黑社會性質組織罪，又因組織者、領導者需對組織全部罪行負責而被評價為尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強迫交易罪等具體個罪；同時也可能會導致尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強迫交易罪等具體個罪受到兩次評價，即既被作為組織、領導黑社會性質組織罪的客觀構成要件，又被作為這些具體個罪的客觀構成要件。刑法第二百九十四條第四款數罪并罰條款的適用必然需要結合該條文的具體文義。刑法第二百九十四條第四款規定：“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。”從該條文的具體語境來看，適用刑法第二百九十四條第四款進行數罪并罰的結果取決于如何理解其中的“又有其他犯罪行為”。司法實踐中雖然一直適用刑法第二百九十四條第四款數罪并罰的規定，但似乎并沒有完全理解該規定中的“又有其他犯罪行為”。筆者認為，“又有其他犯罪行為”應是指在黑社會性質組織生成后實施的相關行為以及與黑社會性質組織無關的行為。“又有”一詞表明“其他犯罪行為”必須具有一定的獨立性，即不能是反映黑社會性質組織本質特征和應有之義的犯罪行為，或者說不能是黑社會性質組織生成前實施的犯罪行為。黑社會性質組織生成前實施的犯罪行為本就會作為組織、領導黑社會性質組織罪進行量刑，不屬于“又有其他犯罪行為”。因此，“又有其他犯罪行為”應是指在黑社會性質組織生成后實施的相關犯罪行為以及與黑社會性質組織無關的行為。與黑社會性質組織無關的行為主要包括：并非以黑社會性質組織或其成員的名義實施的犯罪行為；并非為了黑社會性質組織利益實施的犯罪行為；并非因接受組織、領導而實施的犯罪行為；其他出于個人利益和動機實施的犯罪行為。如前所述，刑法第二百九十四條第四款確實在一定程度上違反了禁止重復評價原則。但有觀點認為，這一規定雖然違反了基本原則，但其目的是為了貫徹從嚴懲治黑社會性質組織犯罪的刑事政策，將該規定理解為法律擬制即可解決該問題。也有觀點認為，將部分犯罪排除出數罪并罰的范圍可解決這一問題。筆者認為，這兩種途徑存在理解有誤或缺乏理論依據的問題，不具有可采性，應通過妥適量刑來解決刑法第二百九十四條第四款所存在的重復評價問題。有學者認為，刑法第二百九十四條第四款數罪并罰的規定屬于法律擬制，進而認可本應“從一重處斷”但卻采取數罪并罰的合理性與特殊性。但筆者認為，該規定并非法律擬制，而是注意規定。法律擬制是立法者追求良法善治的表現，其追求實質正義，在刑法上體現為以實現罪刑均衡為實質內涵和終極目標。法律擬制是正當擬制，其遵循的是正當性原則，而將一罪認定為數罪往往因違背了“一行為一罪”的基本法理而不符合正當性原則。即便是基于貫徹從嚴懲治黑社會性質組織犯罪刑事政策的需要，也無法掩蓋將該規定理解為法律擬制所缺乏的正當性的問題。因為從嚴懲治大可在涉黑犯罪的抓捕力度、量刑等方面予以體現。而將本應作為一罪的行為作為數罪處罰無法解決該規定的正當性問題。之所以有學者將該規定誤解為法律擬制規定，主要原因還是在于對“又有其他犯罪行為”含義的誤解。如果準確理解“又有其他犯罪行為”的含義，即將其理解為在黑社會性質組織生成后實施的相關犯罪行為以及與黑社會性質組織無關的行為，即可發現，該規定應屬于注意規定而非法律擬制。有學者主張將敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和一般情形的故意傷害罪等，排除于前述“又有其他犯罪行為”之外，即當黑社會性質組織實施上述行為時，僅以黑社會性質組織犯罪處罰。應該說，這一主張具有一定的可操作性，但是缺乏足夠的理論依據。該主張所確定的四個罪名是《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條描述黑社會性質組織一般應具備的特征中所提及的。事實上，該規定只是對黑社會性質組織應具備特征的一般描述，完全存在一般以外的其他情形。換言之，只將這四個罪名排除而不將非法拘禁罪、強迫交易罪、開設賭場罪等其他罪名排除并無足夠的依據。主張者的出發點是值得肯定的，即將作為構成黑社會性質組織的犯罪排除在其他犯罪之外，符合了“其他”之名義。但其僅根據《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》確定了四個可以排除的罪名卻難以服眾。其他諸如非法拘禁罪等犯罪也完全可以作為構成黑社會性質組織的犯罪。（三）妥適量刑是解決黑社會性質組織犯罪中重復評價問題的合理路徑筆者認為，較為合理地解決重復評價問題的途徑是從量刑角度避免重復評價實現罪刑均衡。從量刑角度避免重復評價，需要區分黑社會性質組織生成前的犯罪行為與黑社會性質組織生成后的犯罪行為。前者與組織、領導黑社會性質組織罪屬于牽連犯的關系，應當“從一重罪處斷”；后者則應與組織、領導黑社會性質組織罪數罪并罰。第一，作為構成黑社會性質組織的犯罪不再作為個罪與組織、領導黑社會性質組織罪數罪并罰。黑社會性質組織的生成絕非一蹴而就，也并非靜態或是僅靠“歃血”宣示即可成立，而是需要組織成員實施一系列的違法犯罪行為。我們只有根據這些組織生成前的犯罪行為以及成員的固定性、組織的層級性與經濟性等來判斷黑社會性質組織是否已經生成。換言之，這些組織生成前的犯罪行為已經作為黑社會性質組織的組成部分以組織生成前的具體個罪與組織、領導黑社會性質組織罪的牽連犯被評價并處罰過一次，就不能再就這些組織生成前的犯罪行為對組織者、領導者再次進行處罰。第二，作為個罪處罰的情節不再作為組織、領導黑社會性質組織罪的量刑情節。根據《刑事審判參考》第1158號指導案例——劉漢等人組織、領導、參加黑社會性質組織案的判決要旨，組織者、領導者應當按照其所組織、領導的黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰，即組織者、領導者與犯罪行為的組織者、策劃者、指揮者、實施者構成共犯。這一定罪機制即是基于共同犯罪的基本原理，以組織者、領導者在共同犯罪中所起的作用進行量刑。因此，該等全部罪行不得再另行作為組織、領導黑社會性質組織罪的量刑情節進行處罰，而只能根據尚未受過處罰的其他違法犯罪行為、黑社會性質組織的規模、存續時間和惡性程度等進行量刑。第三，當實施黑社會性質組織生成后的相關行為以及與黑社會性質組織無關的犯罪行為，即屬于“又有其他犯罪行為”時，方可數罪并罰。根據前文對“又有其他犯罪行為”含義的廓清，只有當黑社會性質組織的組織者、領導者實施黑社會性質組織生成后的相關行為以及與黑社會性質組織無關的其他犯罪行為時，方可進行數罪并罰。認真負責，積極熱心的辯護律師是自由的最后堡壘——是抵抗氣勢洶洶的政府欺負它的子民的最后一道防線。辯護律師的任務正是對政府的行為進行監督和挑戰，要這些權勢在握的尊者對無權無勢的小民百姓做出格行動前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保護那些孤立無援無權無勢的民眾的正當權利。
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