本欄目上期推出的是一起關(guān)于如何準(zhǔn)確確定拖欠工程款發(fā)包人的典型案件，代理律師朱樹英在一審起訴時(shí)把項(xiàng)目公司和兩個(gè)股東一并告上法庭，一審法院以股東不是施工合同的當(dāng)事人為由，判由項(xiàng)目公司一家承擔(dān)欠款本息歸還責(zé)任，而該項(xiàng)目公司已經(jīng)注銷,根本無法執(zhí)行判決。當(dāng)事人不服提出上訴，二審法院改判由已接收工程的股東承擔(dān)連帶責(zé)任，使案件的執(zhí)行落到實(shí)處。按民事訴訟“不告不理”原則，當(dāng)事人如何起訴？該告誰？不告誰？均由當(dāng)事人自主決定。如果當(dāng)事人在起訴時(shí)漏了被告，法院依法不得判由案外人承擔(dān)責(zé)任；而如果當(dāng)事人準(zhǔn)確確定了被告，即便一審法院沒有支持，二審還有改判的可能。
俗話說“借債不易，討債更難”，在追討工程款困難重重的行業(yè)背景下，搞清楚誰是真正的債主就顯得尤為重要。今天，小編要給大家講述的是有關(guān)訴訟主體的這一典型案例，雖然發(fā)生在上世紀(jì)90年代，但其內(nèi)含的法律問題至今仍在司法實(shí)踐中屢見不鮮——以“項(xiàng)目籌建處”名義簽訂的施工承包合同，在發(fā)生糾紛提起訴訟時(shí)承包人應(yīng)如何確定被告？難道真的就一紙?jiān)V狀把“籌建處”告上法庭？
本案上海新建某商廈組建的籌建處經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，委托某建設(shè)發(fā)展公司選擇施工單位并簽訂施工承包合同，后改由籌建處直接作為合同的簽約人。工程完成后，因籌建處拖欠工程款，施工單位委托朱樹英作為代理律師提起訴訟。經(jīng)朱樹英認(rèn)真分析、研究案件材料，并對(duì)籌建處的組建情況進(jìn)行調(diào)查后，起訴對(duì)象避開了籌建處，而是直接選擇籌建處的主建單位上海某實(shí)業(yè)股份有限公司，與最初簽訂合同的建設(shè)發(fā)展公司作為共同被告向上海市第二中級(jí)人民法院提起訴訟。一審法院采納了朱樹英的意見，判由作為組建方的第一被告承擔(dān)還款責(zé)任。第一被告不服提起上訴，二審上海市高級(jí)人民法院維持原判。
就目前的市場環(huán)境而言，無論是項(xiàng)目籌建處，還是工程指揮部，在很多建筑工程的業(yè)內(nèi)人眼中，早已對(duì)這些五花八門的臨時(shí)機(jī)構(gòu)見怪不怪了，至于此類臨時(shí)機(jī)構(gòu)究竟是個(gè)什么單位？其法律地位如何確定？卻甚少有人深究。那么在本案中，朱樹英是依據(jù)什么來確定真正具有“被告”資格的被告呢？本案一審判決籌建處的主建單位承擔(dān)還款責(zé)任，敗訴的當(dāng)事人不服提起上訴，二審法院又是依據(jù)什么維持原判的？面對(duì)一個(gè)沒有民事主體資格的發(fā)包方，朱樹英的訴訟策略是如何制定的，又是如何經(jīng)受住一、二審法院的法律審查？對(duì)于這一系列歷久彌新的法律問題，小編相信很多律師都曾遇到過，那么究竟該如何抽絲撥繭、撥云見日呢？且聽【樹英說～辦案回眸】，了解打開“潘多拉魔盒”的正確姿勢。
案
情
簡
介
本案原告即承包人、施工單位是中央大型施工企業(yè)中建某局某公司（下稱原告）。第一被告是上海新建的某商廈籌建處（下稱籌建處）的組建人、該商廈的建設(shè)單位：上海某實(shí)業(yè)股份有限公司（下稱第一被告）。第二被告是受第一被告委托與承包人簽訂施工合同的上海市某建設(shè)發(fā)展公司（下稱第二被告），1992年12月26日，本案原告與本案第二被告簽訂了一份《工程承包合同》。合同約定：第二被告受上海某商廈籌建處委托并征得市建委施工處、市施工招標(biāo)辦的同意，采用委托施工的形式，擇定原告為該商廈工程的施工總承包單位。又約定：工程基地面積為6141平方米；建筑面積為38740平方米；建筑高度為92.15米；結(jié)構(gòu)層數(shù)為現(xiàn)澆框架，地上28層，地下2層；施工范圍按上海市建筑設(shè)計(jì)院所設(shè)計(jì)的施工圖施工，內(nèi)容包括土建、裝飾及室外總體等。同時(shí)，合同就工程開竣工時(shí)間、工程造價(jià)及調(diào)整、工程預(yù)付款、工程量的核定確認(rèn)和工程驗(yàn)收、決算等均作了具體約定。
合同簽訂后，原告即按約組織施工，工程于1996年12月28日竣工，并在1997年4月3日通過上海市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督總站的工程質(zhì)量驗(yàn)收。1997年11月，原告與籌建處就工程總造價(jià)進(jìn)行結(jié)算，確認(rèn)該工程總決算價(jià)為人民幣5070.24萬元；同月30日，雙方又對(duì)已付工程款情況進(jìn)行核對(duì)，確認(rèn)截止1997年11月30日止，籌建處尚欠原告工程款人民幣1391.39萬元。后經(jīng)原告不懈催討，至1999年2月9日，籌建處仍拖欠原告工程款人民幣950萬元。
在施工合同的履行過程中，第二被告曾于1993年12月致函原告：《工程承包合同》的發(fā)包人名稱更改為籌建處。經(jīng)查，籌建處成立時(shí)未經(jīng)上海市工商行政管理局注冊登記備案，事后才取得《籌建許可證》。該商廈的實(shí)際組建方為第一被告，且第一被告已于1995年12月14日取得系爭房屋的上海市外銷商品房預(yù)售許可證。1999年7月，原告委托朱樹英和另一位陶靖律師為代理人,以第一被告為該商廈的所有人，第二被告為承包合同的發(fā)包人為由，將兩公司作為共同被告向上海市第二人民法院提起訴訟，要求兩被告承擔(dān)連帶清償責(zé)任。原告訴稱：對(duì)于第一被告，雖非承包合同的發(fā)包人，但其系籌建處的組建方，并且實(shí)際上已取得了該物業(yè)，是該商廈的所有權(quán)人，為真正的發(fā)包人，依法負(fù)有承擔(dān)支付工程款項(xiàng)的責(zé)任。第二被告雖接受委托，與原告簽訂了承包合同，由于征得了市建委施工處、市施工招標(biāo)辦的免除招投標(biāo)的批準(zhǔn)，該承包合同應(yīng)當(dāng)有效；而其作為承包合同的發(fā)包人，理應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。籌建處未經(jīng)上海市工商行政管理局注冊登記，不具備主體資格，所以，其無法取代第二被告在承包合同中的發(fā)包人地位。
第一被告辯稱：自己與原告無法律關(guān)系。承包合同的發(fā)包人為第二被告；工程結(jié)算為原告與籌建處間進(jìn)行，與第一被告不存在任何法律上的聯(lián)系；籌建處有《籌建許可證》，系獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。雖然第一被告取得了預(yù)售許可，但其股東已發(fā)生變化，故現(xiàn)在的公司對(duì)之前公司股東的工程欠款不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。庭審上，第一被告向法庭出示了一份《籌建許可證》，以證明籌建處依法登記至今未撤銷。第二被告辯稱：自己是代理籌建處發(fā)包，并于1993年12月致函原告，承包合同甲方的名稱已改為籌建處；之后，原告一直與籌建處聯(lián)系，事實(shí)上已承認(rèn)了承包合同的發(fā)包人的主體變更。同時(shí)第二被告證實(shí)，籌建處為某局發(fā)文建立，并非獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體，且籌建處資金來源于第一被告。所以，第二被告不應(yīng)承擔(dān)支付950萬元工程款項(xiàng)的義務(wù)。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：第二被告雖以自己的名義與原告簽訂了《上海某商廈工程承包合同》，但因合同中明確寫明第二被告系受商廈籌建處委托，并征得市建委施工處、市施工招標(biāo)辦的同意后，采用委托施工的形式擇定原告為商廈工程的施工總承包單位，故第二被告在實(shí)質(zhì)上系商廈建設(shè)方的代理人，合同約定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由被代理人商廈籌建處承擔(dān)。因商廈籌建處并非獨(dú)立法人，不具備項(xiàng)目建設(shè)的主體資格，第一被告系商廈的主要組建方及籌建處權(quán)利、義務(wù)的最終承擔(dān)者，一審法院遂判由第一被告承擔(dān)支付950萬元拖欠工程款的民事責(zé)任。
一審判決后，第一被告不服，以自己不是適格的主體為由提出上訴。經(jīng)上海市高級(jí)人民法院二審后，依法駁回上訴，維持原判。
解
析
研
判
建筑施工企業(yè)在履行了施工合同中所約定的義務(wù)后，如何及時(shí)收回被拖欠的工程款以保障自己的權(quán)利，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益，歷來就是令所有施工企業(yè)噩夢環(huán)繞的老大難問題，當(dāng)前市場不景氣的背景下問題越發(fā)嚴(yán)重。以本案中的中央施工企業(yè)為例，承攬施工任務(wù)可謂南來北往，東征西戰(zhàn)，但被拖欠工程款的情況也十分嚴(yán)重。在實(shí)務(wù)操作中，至今還有很多施工企業(yè)對(duì)承發(fā)包雙方主體地位的游戲規(guī)則并不熟悉，雖然本案最終以原告勝訴為結(jié)果，但案件事實(shí)也反映出原告企業(yè)在合同履行過程中未及時(shí)與項(xiàng)目真正的權(quán)利人交接，法律風(fēng)險(xiǎn)防范、合同主體審查等方面工作也存在不足。面對(duì)拖欠工程款“問誰要，如何要”的難題，朱樹英作為建筑領(lǐng)域的專業(yè)律師在本案承辦中找準(zhǔn)籌建處的主建方為第一被告，因此，總結(jié)本案經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)可再次證明：確定項(xiàng)目真正的發(fā)包人是解決工程拖欠糾紛的首要前提。
本案中所涉及的950萬元工程欠款糾紛，施工企業(yè)究竟向誰主張權(quán)利？是建設(shè)工程合同載明的發(fā)包人還是建設(shè)工程的所有人？還是兩者均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？為什么不對(duì)籌建處提起訴訟？籌建處屬于什么性質(zhì)的機(jī)構(gòu)？對(duì)于上述諸多問題，本案原告委托的朱樹英律師，在涉及誰是真正的被告，以及向誰主張權(quán)利的訴訟策略問題上，依據(jù)《建筑法》和《合同法》的一系列規(guī)定和建設(shè)工程的交易習(xí)慣，圍繞本案爭議焦點(diǎn)即《籌建許可證》的效力以及誰是商廈真正意義上的發(fā)包人，采取了有針對(duì)性的訴訟技巧，終于取得預(yù)期的效果，以勝訴的實(shí)際結(jié)果準(zhǔn)確地解答了工程合同中的上述難題。
一、項(xiàng)目籌建處、工程指揮部之類的機(jī)構(gòu)屬于臨時(shí)性的其他經(jīng)濟(jì)組織，不是具有工程發(fā)包的主體資格以及有工程價(jià)款支付能力的建設(shè)單位，因此，案件起訴時(shí)遇有此類機(jī)構(gòu)，須查明其資格和能力的實(shí)際情形以及組建情況，以此確定項(xiàng)目真正權(quán)利義務(wù)人并據(jù)此確定真正的被告。
司法實(shí)踐中，在建設(shè)工程合同簽訂、履行的實(shí)際情況中，由于招商引資引起的“參建、聯(lián)建”、委托發(fā)包（因不具備建設(shè)工程發(fā)包的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，建設(shè)方委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或公司進(jìn)行發(fā)包）等多種因素的存在，不少建設(shè)項(xiàng)目依據(jù)一紙行政命令即組建成立“項(xiàng)目籌建處”、“聯(lián)建籌建處”、“工程指揮部”之類的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)有的經(jīng)過工商管理部門批準(zhǔn)有籌建許可證，有的則僅依據(jù)了行政批文而設(shè)立；這些機(jī)構(gòu)有的開設(shè)有銀行帳戶，具有工程價(jià)款或者部分工程價(jià)款的支付能力，有的則是由主建單位或者參建單位或合作單位支付工程款。“項(xiàng)目籌建處”、“聯(lián)建籌建處”、“工程指揮部”之類的機(jī)構(gòu)屬于臨時(shí)性的其他經(jīng)濟(jì)組織，并非具有主體資格的獨(dú)立法人。所謂其他經(jīng)濟(jì)組織，是指合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織、法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)等。所謂主體資格，是指能成為民事主體的條件，該主體享有完全民事權(quán)利能力和民事行為能力，能獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)。對(duì)發(fā)包人或承包人而言，其他經(jīng)濟(jì)組織僅僅是個(gè)臨時(shí)機(jī)構(gòu)或職能部門，隨工程的發(fā)包或施工而成立，隨工程的完工交付而完成使命被解散或者撤銷。上述機(jī)構(gòu)對(duì)外僅能臨時(shí)代表發(fā)包單位在授權(quán)范圍內(nèi)作為，不具有民事法律行為能力。此類臨時(shí)組建的其他經(jīng)濟(jì)組織部在沒有設(shè)立單位明確授權(quán)的情況下，不能以自己的名義從事工程招投標(biāo)、簽訂合同等民事法律行為；即便有建設(shè)單位做授權(quán)，其法律地位也只是代理人。
以本案的籌建處為例，其組建人是上海某實(shí)業(yè)股份有限公司，該籌建處雖然事后辦有經(jīng)上海市工商行政管理局注冊的《籌建許可證》并登記備案，但上述情況完全符合其他經(jīng)濟(jì)組織的特征，仍不具備成為民事主體、獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)的條件，不是具有工程發(fā)包的主體資格并具有工程價(jià)款支付能力的建設(shè)單位。因此，在追索工程欠款時(shí)，當(dāng)事人就要追本溯源找到該機(jī)構(gòu)的組建單位，直到找到享有完全民事權(quán)利能力和民事行為能力，能獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)的獨(dú)立法人。朱樹英在代理本案時(shí)，就是基于這樣的指導(dǎo)思想確定本案的籌建處的組建人作為第一被告，并且經(jīng)受了一、二審法院的反復(fù)檢驗(yàn)，取得了勝訴的實(shí)際效果。
二、承發(fā)包合同的發(fā)包人與建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)方不一致，或因合同簽約方為“項(xiàng)目籌建處”等不具備主體資格時(shí)，承包人因發(fā)包人拖欠工程款引發(fā)承發(fā)包之間的工程款拖欠糾紛，應(yīng)通過慎審調(diào)查查明誰是真正的責(zé)任主體，應(yīng)向建設(shè)項(xiàng)目的適格發(fā)包人主張權(quán)利，并追究其拖欠工程價(jià)款的違約責(zé)任。
在現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常出現(xiàn)不具備法人資格的上述機(jī)構(gòu)與相對(duì)人簽訂承發(fā)包合同的情況，合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛時(shí)，往往造成建設(shè)工程合同的發(fā)包人并非建設(shè)工程項(xiàng)目的建設(shè)方的局面，并進(jìn)而導(dǎo)致在承包人與發(fā)包人發(fā)生工程款訴訟時(shí)，項(xiàng)目的實(shí)際建設(shè)方以其并非合同一方當(dāng)事人，與原告無合同關(guān)系為由逃避本應(yīng)由建設(shè)方承擔(dān)的支付工程款及因拖欠工程款產(chǎn)生的利息、違約金等法律責(zé)任。在審判實(shí)踐中，有的法官簡單的以主體不適格判決合同無效，或者駁回當(dāng)事人起訴，使承包人的合格權(quán)益得不到保護(hù)，甚至蒙受更大損失。因此，正確界定此類機(jī)構(gòu)的法律地位及其與設(shè)立它們的企業(yè)法人之間的關(guān)系是確定合同當(dāng)事人及合同效力的關(guān)鍵。
上圖反映本案承發(fā)包合同的互相關(guān)系，發(fā)包人實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是工程項(xiàng)目的組建籌建處的項(xiàng)目建設(shè)方，即被列為第一被告。“項(xiàng)目建設(shè)方”，應(yīng)是指在《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》上載明的建設(shè)方，而非經(jīng)項(xiàng)目建設(shè)方授權(quán)代理的第三方。據(jù)此，當(dāng)合同的發(fā)包人與項(xiàng)目的建設(shè)方不一致時(shí)，我們分兩種情況討論項(xiàng)目建設(shè)方的責(zé)任承擔(dān)問題：
第一種情況：項(xiàng)目建設(shè)方的法人出具載明委托事項(xiàng)及委托權(quán)限的授權(quán)委托書，授權(quán)該發(fā)包人在委托事項(xiàng)及委托權(quán)限內(nèi)代表項(xiàng)目建設(shè)方法人。項(xiàng)目建設(shè)方與被授權(quán)的發(fā)包人實(shí)質(zhì)上是一種代理行為，根據(jù)《民法通則》中關(guān)于民事代理行為的規(guī)定，代理人代理發(fā)包人履行合同的行為本身并不違法，但其最終權(quán)利義務(wù)承擔(dān)者仍是被代理人項(xiàng)目建設(shè)方，而并非作為代理人的發(fā)包人。
第二種情況：發(fā)包人未經(jīng)項(xiàng)目建設(shè)方明確授權(quán)徑自與承包人簽訂施工合同。此時(shí)的發(fā)包人因未經(jīng)項(xiàng)目建設(shè)方授權(quán)，因此不具有主體資格，該建設(shè)工程合同此時(shí)當(dāng)屬效力待定狀態(tài)，法律賦予被代理人在事后加以追認(rèn)的權(quán)利，以確定合同是否有效。追認(rèn)有兩種方式，一種是明示形式，即公開聲明表示對(duì)越權(quán)代理人的行為予以承認(rèn)；另一種是默示表示，即雖然沒有公開聲明，但以事實(shí)表明：被代理人已經(jīng)接受或者準(zhǔn)備接受代理人無權(quán)代理、越權(quán)代理所產(chǎn)生的后果。《民法通則》第66條規(guī)定中的被代理人“知道他人以自己名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”這就是法律規(guī)定的一種默示的表示追認(rèn)的形式。結(jié)合本案，項(xiàng)目自開始施工到結(jié)束，作為項(xiàng)目的建設(shè)方不僅未對(duì)由籌建處委托第二被告簽約的行為提出異議，而且以自己的名義辦理系爭房屋的預(yù)售許可的行為并事實(shí)上接受了建設(shè)工程，那么根據(jù)《民法通則》第66條的規(guī)定，則視為其對(duì)于該施工行為已給予事實(shí)上的默認(rèn)，項(xiàng)目建設(shè)方應(yīng)支付合理的對(duì)價(jià)。如果建設(shè)方明確表示不予追認(rèn)的，那么建設(shè)工程合同無效，由合同雙方各自在過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此時(shí)，如果發(fā)包人是建設(shè)方的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，則應(yīng)當(dāng)由設(shè)立該機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人承擔(dān)連帶責(zé)任。
本案承包人雖然對(duì)發(fā)包人的法律地位虛列情況在合同履約過程中并未及時(shí)發(fā)現(xiàn)、解決，但在因發(fā)包人拖欠工程款引發(fā)承發(fā)包之間的工程款拖欠糾紛后，代理律師朱樹英通過慎審調(diào)查查明籌建處的主建方是真正的責(zé)任主體，直接把主建方作為適格的第一被告主張權(quán)利，并追究其拖欠工程價(jià)款的違約責(zé)任，才在司法實(shí)踐中取得勝訴的實(shí)際效果。
三、建設(shè)工程承發(fā)包合同的權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使知情權(quán)和確認(rèn)權(quán)，使之符合《合同法》中關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。本案承包人在明知發(fā)包人主體變更時(shí)未提出權(quán)利義務(wù)相應(yīng)變更的主張應(yīng)作為教訓(xùn)，因此，承包人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)履約管理過程中的合同管理，把好每個(gè)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)節(jié)。
在本案的承包合同履行過程中，第二被告曾致函原告，承包合同甲方的名稱改為籌建處，意即第二被告在該合同中的權(quán)利義務(wù)將一并轉(zhuǎn)讓予籌建處，但此行為卻未經(jīng)原告的同意，原告知曉后也未提出異議。按照《合同法》第88條規(guī)定：當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，所以，合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，必須得到合同另一方當(dāng)事人的同意。本案第二被告的單方面行為，是否產(chǎn)生法律效力取決于原告的態(tài)度。雖然在合同履行中原告未表態(tài)，但在案件審理時(shí)并不確認(rèn)籌建處的法律地位。故，第二被告仍然是合同發(fā)包人，其權(quán)利義務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，自己不需要承擔(dān)任何責(zé)任的抗辯也是沒有法律依據(jù)的。然而，本案中承包人在合同履行過程中也未就第二被告的發(fā)函提出反對(duì)意見，且收到合同變更主體的通知后，以默示的行為繼續(xù)和籌建處履行合同權(quán)利義務(wù)，這個(gè)細(xì)節(jié)問題的不嚴(yán)謹(jǐn)帶來的種種問題，就體現(xiàn)了承包人從建設(shè)工程合同訂立開始到合同履行完畢加強(qiáng)全過程合同履約管理的重要性。
在施工合同履行過程中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生發(fā)包人以通知或知會(huì)方式告知對(duì)方本應(yīng)由雙方協(xié)商一致方可實(shí)施的行為，對(duì)此類通知或知會(huì)承包人往往不予回復(fù)不置可否，而承包人繼續(xù)履行通知或知會(huì)后的行為，依法會(huì)被視為默認(rèn)或認(rèn)可，承包人的合法利益也會(huì)因此受到損害。本案承包人在明知發(fā)包人主體變更時(shí)未提出權(quán)利義務(wù)相應(yīng)變更的主張應(yīng)引為教訓(xùn)，因此，所有的承包人應(yīng)當(dāng)借鑒此教訓(xùn)，加強(qiáng)履約管理過程中的合同管理，該表態(tài)時(shí)須表態(tài)，該出手時(shí)就出手，把好每個(gè)可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的管理環(huán)節(jié)，以強(qiáng)化合理履約管理的能力和水平以抗衡法律風(fēng)險(xiǎn)。
四、律師代理工程款拖欠案件，應(yīng)當(dāng)透過表象了解發(fā)包人地位的本質(zhì)，應(yīng)注意真正發(fā)包人的識(shí)別并查明主體是否適格，查明真正的發(fā)包人才是解決工程款拖欠問題的首要前提。在市場主體多變的建筑市場中，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助承包人認(rèn)準(zhǔn)真正的發(fā)包人，才能最大程度確保委托人的合法權(quán)益。
我國法律對(duì)建設(shè)活動(dòng)的工程發(fā)包和承包實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對(duì)建筑工程施工活動(dòng)作出嚴(yán)格的規(guī)定。但是，在建設(shè)工程施工中，發(fā)包人由于自身的管理混亂，或有意的逃避行為而導(dǎo)致合同效力出現(xiàn)問題，承包人索要工程款的合法權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)的情況大量存在。依法規(guī)范建設(shè)工程施工合同主體、妥善處理因發(fā)包人主體問題引發(fā)的建設(shè)施工合同糾紛，對(duì)保護(hù)建設(shè)工程當(dāng)事人的合法權(quán)益具有非常重要的意義。《合同法》第9條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力”，建設(shè)工程合同的生效必須要具備一定的前提條件。根據(jù)《建筑法》和相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的生效，首先應(yīng)當(dāng)滿足的是合同的當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)符合法律和行政法規(guī)要規(guī)定的條件，即合同的主體要件。具體而言，關(guān)于發(fā)包人的定義，1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款中明確規(guī)定：“發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。”2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中發(fā)包人的定義為，“發(fā)包人是指與承包人簽訂合同協(xié)議書的當(dāng)事人及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。”鑒于施工合同主要目的是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款，因此，2013版合同關(guān)于發(fā)包人定義的變化可以看出，發(fā)包人通常為出資人，不宜對(duì)發(fā)包人提出過高的專業(yè)技術(shù)要求，發(fā)包人承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，工程實(shí)施由承包人負(fù)責(zé)，應(yīng)該說2013版關(guān)于發(fā)包人的定義，在發(fā)包人拖欠工程款的情況下，更有利于承包人實(shí)現(xiàn)追索工程款的權(quán)利。
現(xiàn)實(shí)情況中，合同中出現(xiàn)的發(fā)包人并不都是出資人本身，而無論是以出資人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或出資人委托發(fā)包或出資人聯(lián)合組成的項(xiàng)目公司等何種形式出現(xiàn)，出資人作為建設(shè)工程項(xiàng)目的所有人都是最終要承擔(dān)支付工程款義務(wù)的主體。這也是廣大承包企業(yè)在簽約時(shí)必須謹(jǐn)慎審查的關(guān)鍵，把好合同審查關(guān)，防范在前是降低風(fēng)險(xiǎn)的良策：
1、如果簽約主體是項(xiàng)目建設(shè)方的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，比如“籌建處”、“指揮部”、“基建辦”等名稱，就要收集保留項(xiàng)目建設(shè)方設(shè)立該機(jī)構(gòu)的正式文件，以及該機(jī)構(gòu)的職責(zé)權(quán)限等信息資料。以免出現(xiàn)發(fā)包人越權(quán)行為，而項(xiàng)目建設(shè)方拒絕追認(rèn)給承包人造成損失；
2、如果簽約主體是經(jīng)項(xiàng)目建設(shè)方因不具備建設(shè)工程發(fā)包的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)而委托的專業(yè)機(jī)構(gòu)或公司，那么除了對(duì)簽約主體的證照資質(zhì)審查外，還要收集保留項(xiàng)目建設(shè)方與發(fā)包人的委托合同，承包人要關(guān)注合同中發(fā)包人的權(quán)限，并在發(fā)包人越權(quán)代理或無權(quán)代理的情況下，及時(shí)獲得項(xiàng)目建設(shè)方的書面追認(rèn)，以保護(hù)自身權(quán)益不受侵害；
3、如果簽約主體是多個(gè)項(xiàng)目建設(shè)方共同成立的項(xiàng)目公司，這種情況下項(xiàng)目公司經(jīng)工商登記注冊，追索工程款的目標(biāo)很明確，但要同時(shí)關(guān)注項(xiàng)目公司及其股東的資金狀況，一旦出現(xiàn)資金問題，承包人應(yīng)及時(shí)履行抗辯權(quán)以保障工程款的支付。例如辦案回眸第六期之拖欠一個(gè)月工程進(jìn)度款引發(fā)2800萬美元爭議的涉外工程索賠國內(nèi)演繹案，法國承包商對(duì)發(fā)包人及擔(dān)保銀團(tuán)資金狀況發(fā)生惡化的敏銳嗅覺，和索要工程款的及時(shí)都是值得借鑒學(xué)習(xí)的。
上案介紹了如何識(shí)別承擔(dān)工程款的真正主體問題，然而在律師代理承包人追索工程款案件實(shí)務(wù)操作中，很多律師因?yàn)閷?duì)此問題認(rèn)識(shí)的不足，造成了承包人不可估量的損失。例如，有的律師將某工程項(xiàng)目部、工程指揮部作為被告進(jìn)行訴訟，于是因被告主體不適格問題被法院駁回起訴。在這種情況下，作為專業(yè)律師，應(yīng)當(dāng)提前做好深入全面的盡職調(diào)查，挖出此類機(jī)構(gòu)的設(shè)立單位，當(dāng)然有的大型中央企業(yè)層級(jí)復(fù)雜，無法識(shí)別哪一級(jí)公司設(shè)立機(jī)構(gòu)時(shí)，建議將有可能的設(shè)立人均列為被告，本案中第一被告和第二被告的訴訟格局就是代理律師的機(jī)智設(shè)計(jì)。在司法實(shí)踐中，如果因律師調(diào)查、分析不到位而造成案件被法院駁回起訴的情況，這樣不僅使承包人的權(quán)益受損，更影響了律師的專業(yè)形象。因此，本欄目近期推出的兩個(gè)有關(guān)發(fā)包人準(zhǔn)確確定訴訟主體問題的典型案例，這其中的成功經(jīng)驗(yàn)值得律師們學(xué)習(xí)、借鑒。
編 后
行文至此，相信大家對(duì)于本案的核心問題已經(jīng)有所了解——“項(xiàng)目籌建處”作為一個(gè)臨時(shí)性的非法人組織，并非獨(dú)立法人，也沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，依法不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任，因此也不具備訴訟主體資格。
如此簡單的一句話，為何小編要花如此多的筆墨來鋪陳感情；如此基本的法律入門知識(shí)，為何朱樹英要耗費(fèi)口舌經(jīng)歷一審、二審的考驗(yàn)；如此清晰的辦案思路，為何至今仍有人吃了暗虧而不自知......在此，請?jiān)试S小編借用“中國特色”這四個(gè)字來加以解釋。上世紀(jì)90年代至今，我國在工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展速度可謂迅猛，城市建設(shè)、交通建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，新項(xiàng)目頻頻上馬，為了提高辦事效率，協(xié)調(diào)各方利益，類似于聯(lián)席工作小組、項(xiàng)目總指揮部、籌建處之類的臨時(shí)機(jī)構(gòu)成立了一批又一批。然而，對(duì)于這些臨時(shí)機(jī)構(gòu)成立應(yīng)履行什么手續(xù)，與建設(shè)單位、施工企業(yè)的關(guān)系如何，法律法規(guī)卻沒有明確的、統(tǒng)一的規(guī)定可供執(zhí)行，由此也帶來諸多法律問題也就反映到司法實(shí)踐中。
與此同時(shí)，在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的過程中，還經(jīng)常會(huì)涉及到建筑施工單位類似于籌建處的項(xiàng)目部在訴訟中的主體資格及民事責(zé)任承擔(dān)的問題，對(duì)此，各地各級(jí)司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)操作中也有不同的做法，案件判決結(jié)果也不盡相同。于是乎，最保險(xiǎn)、最專業(yè)的做法就是，根據(jù)各建筑施工單位賦予這些臨時(shí)機(jī)構(gòu)的職權(quán)不同，對(duì)其進(jìn)行審查區(qū)分，找到真正的具有工程發(fā)包的主體資格和工程價(jià)款支付能力的發(fā)包人，以及組建項(xiàng)目部的符合工程承包資質(zhì)的施工企業(yè)，這樣才能對(duì)承發(fā)包當(dāng)事人的訴訟主體資格作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。
從上一案的莫要漏了被告，到本案的找準(zhǔn)被告，朱樹英異曲同工地為大家詮釋了“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的真諦。小編認(rèn)為：法律作為一門應(yīng)用學(xué)科，不是一個(gè)點(diǎn)，而是一條線，《公司法》、《訴訟法》、《招投標(biāo)法》看似都是獨(dú)立的法律文本，但相互間卻又觸類旁通。因此，無論是對(duì)于律師，還是法官來說，“理解”也就不僅只是一個(gè)面，而應(yīng)該是全方位立體化的。
這里，小編還想再啰嗦幾句。“民事主體資格”這個(gè)由來已久的法律概念，相信對(duì)于任何一個(gè)從事法律工作的人來說都不會(huì)陌生，相信每一法律專業(yè)的學(xué)生都能就此發(fā)表自己的一二見解。然而，社會(huì)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這個(gè)最基本的概念也在不斷深化。“非法人團(tuán)體民事主體資格”、“合伙的民事主體資格”、“業(yè)委會(huì)的民事主體資格”……在“新常態(tài)”下，引發(fā)了無數(shù)深層次的探討與研究。這就對(duì)當(dāng)下的法律人，尤其是致力于投身建筑工程領(lǐng)域的專業(yè)律師提出了更高的要求。就以目前最熱的PPP投融資模式來說，“主體資格”的認(rèn)定就更為復(fù)雜。雖然財(cái)政部財(cái)金〔2014〕76號(hào)文、財(cái)金〔2014〕113號(hào)文對(duì)于幾個(gè)“P”的特定主體都有所說明，但是具體落到操作層面，仍有許多實(shí)際問題需要研究與鉆研。借鑒確定真正的發(fā)包人和承包人的法律地位的經(jīng)驗(yàn)，我們同樣可以找到PPP模式下真正的符合民事主體資格的當(dāng)事人。
預(yù) 告
3月14日 【樹英說～辦案回眸】第二十六期
國內(nèi)使用國際通用的FIDIC（菲迪克）合同文本有效
——首例工程項(xiàng)目全文采用菲迪克合同文本引起的訴訟案
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