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公序良俗原則由公共秩序和善良風俗兩組法律概念構成，相關表述最早出現在羅馬法中，《學說匯纂》中認為傷風敗俗行為的效力，會因為違反公序良俗而被否認。1近代，公序良俗原則最早是在法國法律中確立，起初是為限制過于自由的契約行為，之后，發展為認定法律行為效力的依據。公序良俗原則是我國現行民法的基本原則之一，因該原則具有不確定性、高度概括性等特性，導致其內涵及認定會因為地域、時間等因素的變化而改變，最終影響在司法實踐中的運用。

我們以不同學科視角解析公共秩序的概念，可能會呈現不同的內涵。例如，從社會學角度，公共秩序表現為一定的社會價值基礎，以及有關社會與道德的理念和基本原則；從哲學的角度，公共秩序是指公共生活的動態平衡與有序狀態的結構，是相對穩定的社會公共生活結構的標志；在法學的意義上，公共秩序可以理解為一種法律狀態或一種法律制度。2

對于法學意義之上的公共秩序的內涵的界定，主要分為“秩序說”和“利益說”兩種觀點。“秩序說”的支持者，史尚寬先生認為，社會存在和發展所要求的一般秩序是公共秩序的內涵，公民的言論、出版、集會等自由都屬于其含義，公民的財產和繼承也屬于公共秩序的范疇。實際上，維護公共秩序的各種附隨制度也是公共秩序的一部分。3梁慧星教授則認為，公共秩序是指國家和社會存在和發展的一般秩序，它既要考慮國家當前的法律秩序，也要包括法律秩序背后的立法精神和價值理念。?站在“利益說”角度，日本法學家我妻榮先生認為，公共秩序是指國家和社會的總體利益，其內涵是抽象的，并隨著時代的發展而變化，這種可塑的抽象性和可變性使它充滿了生命力。?我國臺灣地區學者王澤鑒先生也有相似觀點，提出“公共秩序存在于法律本身的價值體系之中，是社會一般利益，包括整個法秩序的價值體系與規范原則，特別是憲法中關于基本人權的規定。”?王澤鑒先生以公序良俗原則為切入，在憲法與民法之間 架起了橋梁，對于憲法的發展和公序良俗原則的具體適用具有重要意義。

“良俗”即善良風俗，包含于風俗之內，但其所涵蓋的范圍小于風俗。談到風俗，總是難以與地域差異相割裂，《史記》中記載到，“百里不同風，千里不同俗”，這一民間俗語充分體現出風俗是極具地區差異性的。與“良俗”相對應的自然是“惡俗”，但二者并不是非黑即白的關系，例如，奧地利《動物保護法》（Tierschutzgesetz）第6章第2款規定“禁止以食用目的宰殺貓和狗”，這一禁止性規定我們可以理解為在奧地利食用貓、狗肉是違法行為，用法律將之定性為“惡俗”，但在我國某些地區，自古以來存在食用狗肉的傳統習俗，社會上對于食用狗肉行為的評價也是褒貶不一。鑒于“善與惡”的判斷標準難以統一，因此，對善良風俗的界定進行了討論是有必要的。

黃茂榮教授提出，善良風俗是社會的一種最起碼的倫理道德標準。?史尚寬先生以為，善良風俗是一種社會必須的一般性的道德規范，它不代表某一個階級或學派的倫理觀，它代表的應當是社會一般性的文化道德觀念。?善良風俗是社會風俗里面符合一定道德標準，被社會所認可的價值選擇，也正應為如此，“良俗”才能成為法律設置的“紅線”，即“從事法律行為不能違法，不能違背公序良俗。”

在從法律意義討論善良風俗之時，有必要將之與通俗的善良風俗進行區分，其主要區別在于：一、評價標準的區別，本文所討論的，法律意義上的“良俗”是上升為國家意志的，具有規范性的法律原則，而通俗的“良俗”更多則是偏向于道德評價體系，對事物進行評價只存在對與錯，不存在合法與非法。法律中的“良俗”的評價標準，是高于通俗意義上的“良俗”的，只有在違背善良風俗達到一定程度，法律才會介入。二、涵蓋范圍的區別，前者的范圍要小于后者，可理解為通俗的善良風俗包含了法律中的善良風俗。如此區分，究其根源，是法律與道德之調控邊界問題，倘若不將其進行區分，將導致善良風俗所涵蓋的范圍過于寬泛，會無差別地，對本應由民間自主調節的行為進行司法干涉，無疑會浪費司法資源，同時也會侵犯民事主體的權利。因此，善良風俗之評價尺度，應是適中的、平和的評價尺度，不能高標準適用。?

關于誠實信用原則和公序良俗原則，于飛教授認為兩者均是“白紙委任狀性質”，均可產生限制法律行為效力的效果。具體而言，兩原則都是對私法自治的限制，是法律的道德化，實質上均是旨在賦予法官自由裁量權之“利劍”，是用以克服成文法之局限，1o但兩者所發揮的功能大致相同，覆蓋的也都是私法領域，那為何要同時規定于民法中？說明兩者之間還是存在一定的區別，于飛教授認為，善良風俗的沒有適用范圍上的限制，而誠信原則的適用范圍小于公序良俗，是只有在當事人之間存在一定法律關聯的前提下，適用誠信原則才是正當的。11綜上所述，學界普遍認同公序良俗原則與誠實信用原則之間存在功能、范圍上的一定重合，同時也明確指出兩者之間的區別是不可忽視的。但在我國審判中，卻存在相當一部分法律文書中存在忽視兩者間區別、模糊兩者間界限的情形。

2017年10月，謝新澄與莫建芬簽訂《商品房認購轉讓協議》，以取得2017年5月莫建芬從卓盛公司購得的房產產權，當月29日，莫建芬向卓盛公司申請將涉案房屋買受人變更為謝新澄，謝新澄與卓盛公司于2017年12月簽訂《浙江省商品房買賣合同》并進行了備案。后因謝新澄無法辦理貸款，未按期支付價款，卓盛公司在2019年5月起訴要求解除合同，同年11月法院判決解除了卓盛公司與謝新澄、張振之間《浙江省商品房買賣合同》12。2020年8月6日，原告謝新澄起訴要求確認自己與被告莫建芬簽訂《商品房認購轉讓協議》系無效合同。其理由是，被告在未辦理產權登記的情況下與自己簽訂《商品房認購轉讓協議》是為了逃避相關稅費，同時該行為不符合公平、誠實信用和公序良俗等原則的要求，被告“名為買房、實為炒房”的行為應屬于無效的民事法律行為。

最終法院依據《民法總則》第五條、第六條、第七條、第八條13認定原被告雙方簽訂的《商品房認購轉讓協議》系真實意識表示，判決駁回了原告的訴訟請求。該案的爭議焦點在于，在被告莫建芬在自己未辦理產權登記的前提下，與原告謝新澄之間簽訂買賣協議是否為法律所允許。這是一個簡單的合同糾紛，但法官在認定合同效力時，卻直接援引了民法中的四個法律原則。“公序良俗原則的立法目的在于維護國家和社會利益，側重于保護社會公共利益，而誠實信用原則的功能在于確保市場經濟秩序，平衡當事人之間的利益關系，側重于保護個人利益。”1?筆者認為，本案系合同糾紛，將自愿、公平原則作為本案的裁判依據不可置否，誠實信用作為貫穿整個合同法的原則，在本案中也有所體現，但案中行為人并沒有損害公共秩序和善良風俗，本案的裁判依據卻援引了《民法總則》第八條，這是對誠實信用原則和公序良俗原則的混淆。

在2001年，原告張某某訴被告蔣某某案（以下簡稱“遺贈案”）在四川省納溪區人民法院開庭審理，其作為我國“公序良俗第一案”，引起了人們的廣泛關注。基本案情是，四川省瀘州市居民黃某某與蔣某某系夫妻關系，在婚姻關系存續期間，黃某某與張某某非法同居，后黃某某因病去世，并在生前訂立遺囑，同時進行了公證，遺囑內容是“將自己約4萬元的財產贈送于張某某。”后張某某要求蔣某某按遺囑執行遭拒，遂上訴至法院，請求法院判決執行遺贈協議。后法院認定，遺贈雖是意思自治的行為，但并不代表行為的行使沒有邊界，黃某某遺贈行為是基于自己與張某某的非法同居關系，違背社會公德和公共秩序的要求，基于《民法通則》第7條規定，判決駁回原告訴訟請求。1?后一審原告張某某不服，上訴至四川省瀘州市中級人民法院，二審法院同樣基于遺贈協議內容不符合法律、公序良俗的要求，判決駁回上訴，維持原判。1?

2012年，原告肖某某訴被告楊某某案（以下簡稱“贈與案”）二審在湖北省武漢市中級人民法院開庭審理。其基本案情是，原告肖某某在與陳某某婚姻存續期間，與被告楊某某保持不正當男女關系，為維持兩人關系，肖某某自愿出資購買了房屋和車輛，并登記在楊某某的名下。后因楊某某與他人結婚，肖某某遂起訴至法院，請求確認楊某某收取款項系不當得利，應返還給自己。法院認為購房和購車款項是基于肖某某的自愿行為，但因其行為發生在肖某某在與陳某某婚姻存續期間，在其贈與財產中，屬于陳某某財產部分的贈與不發生法律效力，基于《合同法》第186條1?規定，屬于肖某某所有財產部分的贈與因已交付，是有效的。1?

通過對比“遺贈案”與“贈與案”可以看出，兩案之間有相似之處又略有不同。筆者認為，兩個案件的相似之處在于，都是在夫妻一方在婚姻存續期間，基于不道德的關系對第三人的給付財產的行為。兩案的區別有三點：首先是給付方式不同，前者的給付是通過遺贈協議進行，后者則是直接給付；其次是訴的性質不同，前者是原告請求法院判決執行遺贈協議，是給付之訴，后者則是原告請求法院確認被告受贈的財產屬于不當得利，是確認之訴；最后是判決結果不同，前者法院認定遺贈行為因違背社會公德而無效，后者法院基于合同法分則和有關夫妻共同財產的規定，認定贈與行為部分有效。

案情相似，判決結果卻截然不同，其緣由在于法官在適用法律時的順序問題。

在“遺贈案”中，法官在可以運用《繼承法》相關具體法律規則時，優先適用了法律原則，將“違背社會公德”作為直接否認案中遺贈行為效力的依據；而在“贈與案”中，法官卻以《合同法》第186條為裁判依據，并沒有適用法律原則。“遺贈案”的判決結果結果雖有一部分人持異議，但大多數人是贊同的。為何在11年后的相似案件中，法官卻忽略法律原則對于法律行為普遍的調整作用，忽視案中所發生的行為是否符合公序良俗的要求。

筆者認為，“贈與案”中肖某某的行為，雖然形式上是有效的贈與，但其贈與行為是基于婚外不正當男女關系，顯然是不道德的行為，將之認定為部分有效是忽視了《合同法》第7條1?之規定。筆者認為，導致上述問題存在的原因有兩點：一是理論上對于違反公序良俗行為的研究還需更深入、更具體，二是司法審判中關于公序良俗原則案件的類型化適用效果不明顯。

通過上述案例和分析可以看出，公序良俗原則和誠實信用原則在概念、功能以及調整范圍上均存在著一定程度的重合，相關學者也對兩者進行了區分，主要存在兩種觀點。其一是“橫向劃分說”，該學說主張“兩者的區別界定應從水平界面切入，緣由則在于兩者均具有較強的道德色彩，但前者所指向的道德主要涵蓋家庭和性道德，而后者所指向的道德主要作用于市場經濟中的道德。”2o此觀點忽視了公序良俗原則中的公共秩序部分，此部分正是易與誠實信用原則相沖突的部分，如此區分顯然是縮小了法律概念所涵蓋的范圍。其二是“縱向劃分說”，是指對于適用哪一個原則，需要進行違反道德程度的衡量。我妻榮先生指出，兩原則在民法體系中處于不同的層次。公序良俗原則是與公平正義相同的法律終極理想，是最高追求，因而欠缺適用性；而誠信原則則是在追求最高目標途中的具體體現。21徐國棟教授則指出，“公序良俗的規制是基于社會普遍道德標準，屬于較低的層面，其調整范圍較大；而誠實信用原的層面則較高，調整范圍相對較小。”22兩者是包容與被包容的關系。

綜上，理論界對于兩者的區分均是基于寬泛且理論化的角度切入，如此區分對兩者在實踐層面的適用并無顯著的指導作用，筆者拙見，認為區分公序良俗原則和誠實信用原則應從以下幾個方面進行。第一，兩者所維護的法益存在區別。前者所維護的是社會個人之間以及個人與社會之間的法律關系，凸出對社會秩序和公共道德的維護；后者的保護對象則指向經濟交往中所包含的法律因素，凸出對民事主體利益的維護。第二，兩者的規制手段不同。前者是基于行為本身和其法律后果進行規制，一旦民事行為的過程或結果不符合公序良俗原則所確立的標準，就會被認定為無效，判斷對象并不包含行為人的主觀意識。而后者則是綜合主觀和客觀層面進行規制，其主觀方面是指毋害別人的內心狀態；其客觀方面是指毋害別人的行為。23可見誠實信用原則規制的不限于民事行為自身及其所致后果，同時也會將行為人的主觀意圖作為規制對象。第三，兩者適用的法律后果和作用不同。一項行為會因違背公序良俗原則而當然無效，因為該原則帶有極強的社會屬性，為了保護社會穩定、實現社會發展，否定民事法律行為的效力是實則是為了保護公共利益；而不誠信的民事法律行為并不是當人無效的，因為誠信原則具有更強的個人屬性，側重于保護經濟活動中的雙方。

在提出如何對兩者進行區分后，回顧上文所提到的謝新澄與莫建芬買賣合同糾紛案。此案的焦點在于合同的效力，案件的中心應當圍繞著交易行為本身，并沒有任何侵害社會公共利益的行為，適用誠實信用原則進行規制即可。因此，區分適用兩原則，是在涉及經濟因素的民事案件中所必須進行的步驟。

指導性案例制度是我國為克服成文法之缺陷，統一法律適用的一項重要舉措。該制度的推行為處理疑難案件提供了新的路徑，同時在一定程度上能降低類案不同判現象的發生，維護司法權威。在個案中，原則性條款的適用一般會涉及裁判者自由裁量權擴張問題，無規制的自由裁量權往往會導致案件結果摻雜著裁判者過多的主觀色彩，最終導致有損法的權威性現象的出現。因此，為避免相似案情出現相差甚遠的判決結果，防止公眾對司法權威性產生質疑，構建在審判環節具有參考價值的指導案例資源庫就顯得尤為重要了。因此，下文主要基于構建案例資源庫的主體和如何構建兩方面進行分析。

對于構建案例資源庫的主體問題，當下是由最高法進行指導性案例的篩選和釋明。但因我國國土遼闊、民族眾多、文化多元等客觀因素的影響，人們的道德觀念、風俗習慣是存在差異性的，這也直接導致了公序良俗具體適用上存在的地域性問題，若指導性案例制度的發布主體始終限于最高人民法院，是難以解決公序良俗中地域性差異問題的。

據此，筆者拙見，認為在不違背最高法所確立的案件處理原則前提下，將部分公序良俗內涵中涉及民族性、地域性特定問題的指導性案例搜集、發布本院所轄地區指導案例的權力授予給高級人民法院，或許更具實際層面的意義。具體操作則是以高級法院自主搜集公布為主，下級法院報送具有法律意義的案件并由高院篩選、公布為輔的操作模式，這樣在保障最終向社會發布的指導性案例具有的權威性的同時，兼顧了獲取案例渠道的靈活性的多樣性。值得強調的是，高級人民法院所公布的指導案例僅在其轄區內具有指導作用，轄區外法院不得參照適用。

在解決公布主體問題后，對于指導案例資源庫該如何構建，筆者認為應當依據案件所涉及的法律關系進行分類，典型的如合同案例、物權案例、婚姻家庭案例等。在構建了較大的分類體系之后，可以再結合地域、民族特點進行細化，釋明其法律價值并提供具體適用的建議，將涉及公序良俗的案件進行系統整合，可以使法官更為精準地給案件定性，提高操作的便捷性。