2022 年 第 10 期
曹希楨
中熙律師事務所
公司法律業務部
引
本文是看完桑本謙教授的《法律論證 : 一個關于司法過程的理論神話》后有感而發而作。
桑教授的文章一股學者之風，通篇讀來，讓我受益良多。但對文中某些觀點，我有一些自己的思考，桑教授以犀利的言辭把法律論證大加批判，認為法律論證在司法實踐中所起作用寥寥。但在我看來，在當今中國的社會背景之下，法律論證有著它毋庸置疑的合理性。
一
法律論證就是在司法過程中對判決理由的合法性或合理性進行論證，以為司法判決求得正當性的依據。
根據阿列克西的理論，需要通過設計理性辯論規則來調節司法程序并為法律決策提供正當性依據。桑教授認為要達成這樣理想的辯論場景是不可能的，效果也是值得質疑的，所以這種理論只是一種空想。
對此，我不同意。
很多真理的發現都源于對不可能的假設。
比如大名鼎鼎的牛頓第一定律：任何物體都要保持勻速直線運動或靜止狀態，直到外力迫使它改變運動狀態為止。這一理論之下的永久勻速直線運動，是不能受到任何外力的，包括摩擦力。而絕對無摩擦的環境是很難做到的，所以說牛頓第一定律在理論上是不可以被證明的，不可以被證明那就說明它是具有被證偽的可能性，它的正確性可能也只是一種空想，可是即便如此，這個定律仍被物理學界奉為圭臬。
那么就算這個辯論原則是一個空想又有什么關系呢？而且，我們更不能因為這種理想辯論原則的不能達到就否定它的正確性，為達到這種理想原則而不斷做出努力、不斷讓現實趨近于理想的過程同樣也是值得肯定的。
古人云“高山仰止，景行行止，雖不能至，心向往之”，即便最終我們成為不了自身理想中的人，但是我們能以此為準則，使自己成為更好的人。最重要的是這種理想辯論原則對中國司法更是有著借鑒意義，中國長期以來存在著重實體輕程序的做法，所以桑教授擔心會在組織辯論上花費大量的物力財力是杞人憂天的，與其擔心中國會過于重視辯論程序，莫不如擔心實踐中對程序的重視不足。對于理想辯論原則的吸收，實則對中國司法中的程序正當、人權保障都是有所助益的。
二
另外，桑教授主張交流無法消除道德分歧, 因此作為法律論證基礎的道德商談理論本身缺乏經驗基礎的，因為主張不是論證的結果, 是主張本身決定了如何去論證。
對于桑教授的這個觀點，我也是不贊同的，就像太多的人把辯論看作是戰斗，要分出勝負。其實，辯論應該是一種合作，兩個人合作發現真理。
我始終相信，真理越辯越明。在道德的論辯之中，并不是一方說我支持，另一方說我反對就夠了，各方必須進一步闡發其主張背后的理由, 論辯活動最重要的作用就是將這些理由盡可能詳盡地展現出來，讓大家能夠更全面的考慮這些問題，讓大眾思慮后去選擇對自己更有說服力的觀點，這一點本身就值得肯定。分歧本就是不可能完全消滅的，正如法律判決也很難讓所有人都信服一樣。
其次，我認為桑教授顛倒了主張與論證產生的順序，因為所有主張的產生都不是無緣由的，自己的主張也是可以被別人的論證所改變的，這點我深有體會。
在去年學習美國訴溫莎案（UnitedStates v.Windsor）之前，我都是支持同性婚姻合法化的。（編輯推薦：就相關話題的深入討論，敬請參閱《熙窗法雨》的經典作品《愿有一天，她也能保護她的她》）。可是我不得不承認持反對意見的大法官對他們意見的論證令人充分信服，“如果今天對婚姻的定義做出退讓，認為婚姻可以不再受制于性別的限制，那么明天就可以做出進一步的退讓，婚姻可以不再受制于人數的限制……”這只是他們諸多反對理由中的一個，他們的反對意見以嚴密的論證，精彩的說理讓我的主張產生了動搖，由一個同性戀婚姻的支持者變成了一個中立者。
三
最后，桑教授說，“司法的首要目的不是尋求正義, 而是解決糾紛”。
雖然直觀來看，司法的目的確實是解決糾紛，但是探索司法的內在，它的首要目的仍是尋求正義。如果只求糾紛得以解決，或許采取“那些手段”可能更為迅速，不會有一審、二審、再審這些繁蕪的程序，可是一旦國家默許了這樣的行為，那置正義于何地，又置人權于何地。
司法能從諸多的糾紛解決手段中脫穎而出，就是因為它以一個絕對中立的第三者作為裁判者，用諸多的法律規定力求保證當事人的合法權益，借此才賦予它無可比擬的正當性，大眾也是由此才對法律予以遵守，對司法予以敬畏。可以說司法的正當性就是司法得以存在的根本，沒有正當性的司法就是無源之水，無根之木，所以必須對司法判決的正當性進行法律論證。這一目標的確立與裁判過程中不可避免的價值判斷休戚相關。而法官之所以不得不在裁判案件時進行評價, 其原因直接源于實在法本身的缺陷。
所以對于法律決策者來說，價值衡量是必要的，也是必須的。在此我通過瀘州遺贈案（參見(2001)瀘民一終字第621號）來論述此問題。
案情就是黃永彬在遺囑里把自己的財產贈與了婚外情人張學英，法院最后以違反公序良俗為由認定遺囑無效。
不少人都對法院的判決提出了質疑，其中一個質疑的點就是法官在“依德判案”，沒有“依法判案”。持這些意見的人可能沒有看到法律是一個可以被爭辯、需要被論證的命題，他們也不承認以道德為依據進行法律論證。
可是假設法院就以《繼承法》為根據判案，完全尊重黃永斌對自己遺產的處分權，那會發生什么？原先對法院判決拍手稱快的1500名旁聽群眾會保持沉默還是陡然憤怒？神圣的婚姻到底在多大程度上能保護夫妻的共同財產？法院的行為是否會變相鼓勵出更多“包二奶”的行為？
所有的質疑，都是大眾對司法公正的詰問，一旦不能很好的回答，就意味著司法與大眾的樸素道德背道而馳，司法的權威將大大的被削弱，因為背離多數民眾情感的法律是沒有生命力的。
況且法律終究是偽裝的權力，是一群人強加給另一群人的生活方式。完全依據成文法做出的判決，并不比法官在對法律進行價值判斷后做出的判決更加光明磊落。
雖然道德上的標準是難以統一的，可是對于特定的案件，社會上一般都有普適的道德。那么何不對法律進行一番論證，以求得大多數人的接受，實現司法審判法律效果和社會效果的統一。雖然價值衡量具有主觀性，但確實提供了一種思考問題的路徑。
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作者：曹希楨
編輯：杜舒寒 林森
美編：趙麗萍 謝采玲
出品：熙窗法雨
