「內容摘要」對婚外性行為是否應該用法律來調整以及如何進行法律調整，一直以來都是學者們爭議的焦點。從國外的立法經驗來看，婚外性行為一般都是作為訴訟離婚的法定理由之一，但并沒有哪個國家的法律對婚外性行為的受害方給予救濟。本文立足于婚外性行為屬于侵權行為之本質，對以國家公力介入婚姻關系之法域來調整婚外性行為的觀點提出了質疑;筆者主張我國婚姻立法上應確立配偶權，從而使婚外性行為之受害方配偶能夠通過侵權之訴來獲得自身合法權益的司法救濟。
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「關健詞」婚外性行為、忠誠義務、配偶權、侵權之訴
在婚姻法的修改過程中，將“夫妻之間應當相互忠實、相互扶助”確立為基本原則已成為共識，但其過于抽象，雖然確立了夫妻之間的這種權利和義務、卻并沒有相應的責任和救濟制度與之配套;因而在如何調整婚外性關系的問題上，該原則并不能解決諸如“婚外性行為應如何定性”、“應當如何維護受害方配偶的合法權益”、“應建立何種責任機制”等問題。對于這個問題，理論界存在兩種不同的觀點：一是用國家公權力的介入來懲治婚外性行為;一是通過設置“配偶權”、賦予受害方以侵權損害賠償的請求權。筆者在查閱國外諸立法例之相關規定的基礎上認為，以公權力的手段來懲治婚外性行為是一種恢復中世紀“通奸法”的倒退;婚姻家庭關系是私法關系，所以，對婚外性關系的法律調整應當以“將該行為界定為侵害配偶權的侵權行為、并輔之以相應的責任機制”的方式進行。
一、公權力的介入-對婚外性行為的法律調整的誤區
主張用法律的手段來懲治婚外性行為的學者認為：夫妻雙方應當相互忠誠，如果一方有婚外性行為，另一方可以訴諸公安部門以排除妨害。很顯然，持這種觀點的學者意欲使國家公力介入婚姻家庭關系，給予婚外性行為的受害之一方配偶以公力救濟。此“公力救濟”之理論源自于羅馬法，優士丁尼帝以第117號新敕將片面離婚分為三類，其中就有“有正當理由的片面離婚”(repudium ex justa causa)，即指因對方有過失而提出離婚，如對方叛國、謀殺、妻通奸或夫在家通奸[1]或犯有其他重大罪行等，則有過失的一方應受法律的制裁。[2]但是我們也應當看到，優帝執政的時代，是處于羅馬帝政時期，羅馬皇帝享有極其寬泛的權力，國家公力的“觸角”延伸到社會的各個角落也是極權體制下的“正常”現象;另外，在當時的社會背景下，婚外性行為是被視為一種罪行的，故而夫妻一方有婚外性行為被規定為法定離婚的理由之一，同時國家還要對該有婚外性行為的一方予以懲罰。但是，隨著社會的發展，運用國家權力懲治婚外性行為的立法模式已為現代社會所摒棄，[3]如果我國要通過立法、運用國家公力來懲治婚外性行為，就未免過于倒退。
筆者認為，運用公法手段來保護婚外性行為之受害方的合法權益在理論上和實踐上都是行不通的，具體理由如下：
1.婚姻家庭關系是私法關系，而婚外性行為可以說是婚姻關系的附屬產物，故對于婚外性行為的法律調整應限于私法的范圍，國家公力不應介入。婚姻家庭關系的私法性質已無爭議，那么，作為婚姻關系之產物的婚外性行為的私法性質也應毫無置疑，所以，筆者認為婚外性行為應由婚姻家庭法或者稱親屬法來調整(至于如何調整，筆者將在下文詳細論述)而不應動用國家公力來規范私人生活。福柯說過，性是沒有任何一種權力能夠忽視的資源;權力不是屬于某一個群體的有固定邊界的東西，它是彌散的、無處不在的;人們的生存空間在一個自由的社會會大于在一個不自由的社會;把處置婚外性行為(它是發生在有道德選擇能力的成年人當中的自愿行為)的權力交給國家，無疑是每一個人自由生存空間的縮小。[4]有的學者可能會指出，近代私法向現代私法發展的最重要的一個特征就是私法的價值目標由“個人本位(權利本位)”向“社會本位”的轉型，因此，國家公力干預私法領域是為了維護社會利益、正是私法社會化的表現。但是筆者認為，現代私法的“社會本位”之價值趨向并不是說國家公力可以任意干預私法領域，這里存在一個私人利益與社會利益發生沖突之后的價值選擇問題;國家公力的介入需要找準一個切入點，且這種干預以達到消除個人利益與社會利益之間的失衡狀態為已足，從而使兩者能在私法關系的層面上很好地楔合。我們再來看婚外性行為，其實該行為不過是配偶一方違反了夫妻雙方應該相互忠誠的義務、[5]給另一方配偶帶來損害(這種損害不僅有精神上的，也有一旦離婚而使受害方配偶可能遭受的物質上的損害)。所以“懲治”婚外性行為的最好辦法就是將其確定為離婚的法定理由之一，并賦予受害方配偶以相應的權利(對此筆者提出“配偶權”的概念，具體內容將在下文詳述)，以使其能通過司法救濟而獲得損害賠償。由此我們不難發現，對于婚外性行為的法律調整在私法領域就能完成，受害方配偶的權利得到維護、社會公共利益也得以“修復”。[6]
2.運用國家公力對婚外性行為實施懲治的法律在現實中是行不通的。從統計上看，婚外性行為在已婚人群中占有較大的比例，例如根據澳大利亞的統計，一生中有過婚外性行為的人數在已婚者中占到43%;西歐北美國家的統計數字也都與這一比例接近。[7]在我國，有學者于一九八九年做過一個北京市的隨機抽樣調查，承認有過婚外性行為的人數比例是6.4%.如果按年齡組來分別統計，年輕人比年長者有過這種行為的人的比例要大得多。[8]隨著時間的推移、老一輩的謝世，有過婚外性行為的人數在已婚人群中所占的比例預計還會有較大的提高。既然婚外性行為屬于在人口中有相當大比例的人都會有的行為，那么一旦規定將有國家公力介入來調整該行為，則執行起來就會有難度。困難首先來自警力不足。讓警察來處理可能涉及人口40%的人的某種行為是一種愚蠢的想法。這種作法是有前車之鑒的：在八十年代，北京市曾試圖懲治所有觀看淫穢物品的行為和行為人。警察開始行動后，立即要動用大批旅館飯店作為臨時拘留所，因為監獄、拘留所已經很快就爆滿了。最后整個行動不得不落了一個虎頭蛇尾的結局。我們應該從中吸取的一個教訓就是：要動用國家公力懲治某項行為時，首先應當了解這種行為在人口中所涉及的范圍、比例(這當然是社會學的研究范疇)。如果在沒有統計資料為依據的情況下貿然立法，就可能出現有法不依的現象。若訂立了用國家公權力懲治婚外性行為的法律、而實際上又執行不了，就會極大地傷害法律的嚴肅性。
