作者簡介：韓世遠，清華大學法學院教授，博士生導師。
文章來源：《法治研究》2021年第6期，本文轉載自“法治研究雜志社”微信公眾號，為方便閱讀，注釋從略，建議閱讀原文。
摘要：中國《民法典》不設“債法總則”，有別于德國潘德克頓體系的做法；引入“準合同”概念，以便將無因管理與不當得利安置在“合同編”；在保持違約責任國際化的同時，充實相關具體規則。經由法典化，中國合同法增加了諸多新規定，既是發展的里程碑，又帶來了若干新問題：一般債法規則的識別、適用、參照適用及類推適用，情事變更的類型補充及效果補充，以及定期繼續性合同的提前解除等，它們或涉及《民法典》合同編的體系構造及裁判適用，或涉及法律漏洞的填補。面對問題，最高人民法院應借《民法典》施行的東風，在實踐中繼續促進中國合同法的發展；而中國多元的法之“混合繼受”，日后必然要求與之相應的學說的“整合解釋”，民法學者任重而道遠。
一、引言
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒行意味著中國合同法法典化的目標暫告一段落，而合同法現代化的路途并未因此而終結。合同法的現代化可以從立法、司法以及學說三個層面努力，法典出臺，立法者的任務固已完成，如何領悟法典精神，使紙面上的法轉化為活法進而塑造中國社會的法秩序，對于裁判者及學者則是一個巨大挑戰，這個考驗才剛剛開始。為此，梳理合同法法典化的新進展（第二至十二部分），揭示其問題并探討可能的對策（第十三部分），可謂正當其時。
另外，鑒于《日本民法典》在2017年進行了大修改，鄰國的這部法典自1898年頒布至今已有120多年的歷史，裁判及學說積累豐厚，以之為鏡鑒，一方面可以顯現我國法典的特色，另一方面，或可看出自家存在的不足及需要改進之處，故在本稿中會有所比較。
二、不設債權總則，改采更為實用主義的大合同編模式
中國民法并非放棄債權法之概念，只不過是在如何組織債權法規范體系上沒有采納潘德克頓模式，沒有設立債權總則。在中國民法典中，債權法規范分散在不同的編中。
首先，《民法典》明確規定“債權”的概念及其發生原因（第一編第五章“民事權利”第118條第2款），即合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定。以此為總綱，盡管沒有形式上的債權法，但實質債權法規范的組織結構并非雜亂無章，而是有跡可循。
其次，債權的發生原因雖有多種，但在實務中最為常見、最屬重要的無疑是合同法與侵權法。在組織債權法規范的路徑選擇上，中國選擇了一條實用主義的路徑。先是在“分步走”的階段以單行法的形式制定了《合同法》與《侵權責任法》，在債權法“有法可依”方面實現了“抓大”；接著，在法典化階段，在使合同與侵權各自獨立成編的同時，也不放過無因管理與不當得利，以“準合同”的形式使之安置于合同編，在保證“抓大”的同時也沒有“放小”。最終，不論何種債之發生原因所發生的債之關系，均力求使之“有法可依”，或有專門規定可以直接適用，可依參照適用方式，有所準用。債權總則固然是一條有悠久歷史的且成熟的債權法規范模式，是對債權法“提取公因式”的結晶，但從比較法的視角看，它并非唯一的規范模式。債權總則的基本想法是針對各種不同原因發生的債之關系，從單個的狹義債之關系視角，抽取其公因式，集合相應的共通規范，達到規范簡約的目的。而以大合同編的形式，規范狹義債之關系（SchuldverhaeltnisimengerenSinn）及廣義債之關系（SchuldverhaeltnisimweiterenSinn），就狹義債之關系的規范，使之可以適用或者參照適用于其他原因的債之關系，也可以實現相似的規范目的。條條大道通羅馬而已。當然，不同的規范模式會要求不同的法律適用方式，并因此影響相關的法學教育及理論構成。
再次，為何沒有規定債權總則？或謂《民法典》之所以未設債編，不是否定債編在民法體系上的價值，而是出于立法技術的考慮。中國1986年起陸續出臺了《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》，整合相關規定制定債編（尤其是債之通則）系一個耗費時日的艱巨工作。另有學者認為，取消債法總則，讓合同和侵權責任從債的大結構中獨立出來，是20世紀60年代的中國民法起草者反叛《蘇俄民法典》模式的結果。并認為，一是制定了獨立的侵權責任法，債法就崩解了，因為債法的本質在于把合同和侵權責任這兩個風馬牛不相及的東西強拉在一起“提取公因式”。筆者以為，自上世紀80年代恢復法制建設以來，放棄“一步到位”的民法立法目標，改采“分步走”的實用主義路徑，逐漸形成了中國法律人的路徑依賴，即習慣了《合同法》與《侵權責任法》彼此獨立；時至今日再整合債法規范并提取公因式，反而會使法律人不太習慣。這種路徑依賴在日本民法修正過程中也有反映，起初理想主義的修正案往往會遭遇實務界的反對意見而難以貫徹，因為實務界已經習慣了舊法的路徑，最終修法只能形成某種折中的方案。
三、第一章“一般規定”的調整與新增
（一）法律適用之指引
1.財產行為與身份行為《民法典》第464條在原《合同法》第2條基礎上略作語句表達調整，第2款對有關婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議的法律適用作了補充，即有關該身份關系的法律“沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定”。由此反映出，合同編規范財產行為，但在身份行為的相關立法沒有具體規定場合，允許“參照適用”（即“準用”）合同編的規定。比如離婚協議是否成立，可以參照合同編關于合同訂立的規則，具體判斷。2.意定債之關系與法定債之關系《民法典》第468條規定，“非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規定；沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外。”指示了諸如無因管理、不當得利及侵權行為等法定債之關系的法律適用。特別值得注意的是，該條后段是“適用”而非“參照適用”本編通則的有關規定，表明合同編“通則”分編中的規定，并不以合同之債為限，亦包括了法定債之關系，從而使得該“通則”分編發揮相當于債權總則的功能，或稱此為“以合同編的通則代行債權編的功能”。比如，合同編第五章雖名為“合同的保全”，不過是基于結構上的考慮，與其他各章在標題上保持連續性，但實質內容是債權的保全，“屬于債法的一般性規則，而不局限于合同領域”。立法者將合同編通則中能夠適用于非合同之債的具體規則，盡量通過措辭予以明確指示。對可適用于所有債的類型的共同規則，條文中盡量不使用“合同”“合同權利”“合同義務”的表述，而是采用“債”“債權”“債務”的表述，而就合同的訂立、效力和解除等僅能適用于合同之債的規則仍然使用“合同”的表述。3.典型合同與非典型合同《民法典》第467條第1款維持原《合同法》第124條基本內容，僅作文字表述的調整。指明非典型合同的法律適用、準用及類推適用。
（二）基本原則之升格及調整
原《合同法》規定的合同法的基本原則：平等原則（第3條）、自愿原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）、守法及公序良俗（第7條），被移至《民法典》第一編總則第一章基本規定（第4條至第8條），升格為民法的基本原則。《合同法》第8條調整后仍留在合同編（《民法典》第465條），除兩款內容位置對調外，原第1款變為現第2款，“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外”。新增“僅”字，刪除原有的“當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”。由此，便明確了合同相對性原則。
四、合同的訂立
原《合同法》第二章“合同的訂立”（第9條至第43條）在起草過程中，重點參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG），也參考了UNIDROIT的《國際商事合同通則》（PICC）等模范法。《民法典》合同編第二章（第469條至第501條）總體維持了《合同法》第二章，并作了若干補充和調整。
1.要約、承諾之意思表示原則上采到達主義
原《合同法》就要約、承諾之意思表示的生效確立了到達主義（第16條、第26條），《民法典》將相關規則升格為意思表示生效的一般規則（第137條），并加以細致化（第137條第1款就“以對話方式作出的意思表示”，以相對人“知道”其內容時生效；另外，同條第2款對采用數據電文形式的意思表示作了細化規定）。上述規定，與日本民法原則上采發信主義（第522條第1款；日本《電子消費者契約法》則貫徹了到達主義），有明顯差異。
2.格式條款的訂入
關于格式條款，原《合同法》第39條至第41條有專門規定。其中，第39條第1款雖就條款使用人的提請注意義務及說明義務作了規定，但就違反該義務的法律后果未予明確。2009年最高人民法院在《合同法司法解釋（二）》中回應該問題，其中第9條規定，條款使用人違反上述提示和說明義務，“導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”。此種做法，從比較法視角看十分獨特，并引發學者的批評。《民法典》第496條第2款后段系新增內容，明確規定，“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容”。所謂“不成為合同的內容”，也就是沒有訂入合同。換言之，立法者不再像最高人民法院司法解釋那樣將格式條款先是理所當然地訂入、再通過撤銷的方式使之失效，而是關注到相關立法條文的體系位置（即位于“合同的訂立”章，而非“合同的效力”章），以之為是否訂入合同的問題，撥亂反正，值得肯定。該條規定，在規范功能上與日本民法第548條之2（格式條款的合意）具有可比性。
3.預約合同
《民法典》吸收司法解釋規則（原《買賣合同司法解釋》第2條），于第495條專門規定了預約合同，并規定了違反預約合同的法律后果。這是原《合同法》中所不曾規定的內容。立法的規定還比較原則，“預約合同的違約責任”的內涵，仍需要學說結合實踐經驗，進一步發掘。
4.懸賞廣告
懸賞廣告雖在現實生活中時有應用，但在原有的中國立法中欠缺專門的規定。學說就其性質存在單獨行為說與要約說（契約說）之分歧，司法實務中往往采后一立場（《合同法司法解釋（二）》第3條規定了懸賞廣告）。《民法典》吸收司法經驗，于第499條規定，“懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的，完成該行為的人可以請求其支付”。盡管只有一個條文，無法與《日本民法典》細致規定懸賞廣告（第529條、第529條之2、第529條之3、第530-532條）相比，但畢竟在中國實現了“零的突破”，故仍值得肯定。
《民法典》頒布后，就懸賞廣告的性質在解釋上仍有分歧。不過，從該條文的體系位置來看，依要約說（契約說）解釋最屬自然。當然，如何應對不知懸賞廣告的行為人以及行為能力有限制的行為人的報酬請求權問題，則是學說解釋的課題。
5.締約過失責任及保密義務
原《合同法》借鑒《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》的規定并有所改造，于第42條和第43條規定了締約過失責任及保密義務。《民法典》第500條和第501條在維持上述規定的基礎上，進一步完善有關保密義務的條文表述。原《合同法》第43條僅規定當事人在訂立合同過程中知悉“商業秘密”的情形，實務中對“商業秘密”作嚴格解釋，并沒有包括非商人情形的其他保密信息，造成困擾。有鑒于此，《民法典》第501條補充“其他應當保密的信息”，與“商業秘密”一道，大抵相當于《國際商事合同通則》第2.1.16條及《歐洲合同法原則》第2：302條規定的“秘密信息”（confidentialinformation）。
五、合同的效力
《民法典》合同編第三章“合同的效力”，字面上看，《日本民法典》債權編第二章契約第一節總則第2款“契約的效力”相似，但就其內容而言，二者相去甚遠。日本民法在該部分主要規定雙務合同的牽連性相關的問題（履行抗辯權、風險負擔），以及合同與第三人的關系（為第三人訂立的合同）。而中國法則是側重于對合同的效力評價。
與原《合同法》第三章“合同的效力”相比，《民法典》合同編第三章的內容也發生了重大的調整，即合同的無效、合同的可撤銷等內容，已升格為民事法律行為的無效及可撤銷的規則，在《民法典》總則編中規定。經此升格調整，原《合同法》第54條規定的可撤銷合同兼有的“可變更性”效果被刪除，是否妥當，頗有分歧。比如錯誤存款場合，銀行工作人員因誤操作而在電腦中多輸入了一個“0”，如依原《合同法》的規定，只要改正錯誤、變更一下合同記載的內容即可，似不必將整個交易（存款合同）撤銷。由此可見，變更合同在有些場合確實能夠更好地解決問題。
《民法典》合同編第三章只有7個條文（第502條至第508條），主要規定合同生效時間、被代理人對無權代理合同的追認、越權代表訂立的合同效力、超越經營范圍訂立的合同效力、無效免責條款、爭議解決條款效力的獨立性及總則編可適用規則的指引。
六、合同的履行
《民法典》合同編第四章“合同的履行”，內容由原《合同法》第四章“合同的履行”而來，但有增刪。如與《日本民法典》相比，其內容大抵相當于《日本民法典》第三編債權第一章總則第一節債權的目的、第三節多數當事人的債權及債務、第六節債權的消滅第1款清償以及第二章契約第一節總則第2款契約的效力（履行抗辯權及涉他合同）。當然，也有一些內容似乎是《日本民法典》中所沒有的，比如債務人提前履行債務（第530條）、債務人部分履行債務（第531條）以及情事變更（第533條），諸此規則，中國法受到了《國際商事合同通則》等模范法的影響。
《民法典》合同編第四章“合同的履行”的內容與原《合同法》第四章“合同的履行”相比，第一個明顯的變化是債權的保全規則獨立成章（即第五章“合同的保全”）。另一個顯著的變化則是充實了債法總則的一般規定，包括金錢之債（第514條）、選擇之債（第515-516條）、按份之債（第517條）、連帶之債（第518-521條）、第三人清償（第524條）等。另外，吸收司法解釋規則，補充規定了情事變更（第533條）。關于情事變更，容于后文另行分析。
七、合同的保全
《民法典》第三編第五章“合同的保全”作為新獨立的一章，規定債權人代位權與債權人撤銷權制度。這兩項制度在原《合同法》中只有三個條文（第73條至第75條），如今則擴展成了八個條文（第535條至第542條）。中國法擴展債的保全制度，與日本法就該制度的變化具有一定的相似性，《日本民法典》已由原來的4個條文（第423條至第426條）修正為21個條文（第423條至第423條之7、第424條至第424條之9、第425條至第425條之4、第426條），二者在方向性上是一致的，但日本法在此方向上走得更遠。關于債權人代位權的解釋論分析，筆者已另有專文分析，可供參考。
八、合同的變更和轉讓
《民法典》合同編第六章“合同的變更和轉讓”（第543~556條）系由原《合同法》第五章（第77~90條）修正而來。此部分的總條文數雖未變，但內容有變化。
其一，兼顧合同編通則的“債法總則”功能，使債權讓與、債務承擔等債法通用規則突破“合同法”的局限，故特意對法條用語進行了調整，比如將“合同的權利”或者“權利”改稱“債權”（第545條第1款、第546條第1款、第547條第1款）、將“合同性質”改稱“債權性質”（第545條第1款第1項）、將“合同的義務”或者“義務”改稱“債務”（第551條第1款、第553條、第554條）。如此，非因合同產生的債權債務關系，依《民法典》第468條，在沒有專門規定時，便適用合同編通則的有關規定。
其二，新增第545條第2款，明確禁止債權轉讓特約的效力問題。區分非金錢債務與金錢債權，在前者場合，禁止轉讓的特約不得對抗善意第三人；在后者場合，則不論第三人善意抑或惡意，統一不得對抗第三人。中國法的規定參考了《國際商事合同通則》第9.1.9條、《歐洲合同法原則》第11：301條、《國際保理公約》第6條第1款、《聯合國國際貿易應收賬款轉讓公約》第9條等規定，體現了最新的立法趨勢。
其三，新增第552條，明確規定第三人加入債務（并存的債務移轉）。原《合同法》第84條（《民法典》第551條第1款）規定債務移轉，其中的債務“部分轉移給第三人”可否包括并存的債務移轉，在解釋上有不同意見。通過新增第552條，明確了該問題，算是一項進步。
九、合同的權利義務終止
《民法典》合同編第七章“合同的權利義務終止”（第557-576條）系由原《合同法》第六章（第91~106條）修正而來。此部分的總條文數增加了4個，內容也有實質變化。就內容而言，大體上對應于《日本民法典》第三編第一章第五節“債權的消滅”以及第二章第一節第3款“契約的解除”。
（一）狹義債之關系與廣義債之關系的有意區分
在“合同的權利義務終止”標題下，原《合同法》第91條將狹義債之關系的消滅事由（清償、抵銷、提存、免除、混同等）與廣義債之關系（合同）的消滅事由（解除）不作區分，一并規定。如今，《民法典》第557條的一個顯著變化是將原《合同法》第91條拆分成兩款：第1款針對狹義債之關系，規定清償、抵銷、提存、免除、混同等為其消滅（終止）事由；第2款則針對廣義債之關系（合同），規定“合同解除的，該合同的權利義務關系終止”。
（二）補充規定清償抵充規則
原《合同法》并沒有清償抵充規則，學說參考比較法，提供解決漏洞填補方案。2009年最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第20條和第21條補充規定清償抵充規則，有效填補了法律漏洞。《民法典》第560條和第561條吸收了上述司法解釋規則。其中，第560條規定數項債務的清償抵充；第561條規定費用、利息和主債務的清償抵充順序。
（三）后合同義務及其擴張
原《合同法》第92條規定了后合同義務。《民法典》第558條在此基礎上作了修正和擴張，主要表現在：
其一，將原來的“合同的權利義務終止后”修改為“債權債務終止后”。之所以如此修改，是因為立法過程中有意見提出，這些義務不僅在合同權利義務終止后會發生，在其他法定債之關系終止后，也應存在此類義務。立法者吸收了該意見，并作此修改。如此，因無因管理等發生的法定之債中，在債權債務終止后，依該條規定，也同樣可能發生協助、保密等義務。可見，后合同義務因此由合同之債擴張到了法定之債（適用對象的擴張）。
其二，法條新增“舊物回收”義務為后合同義務。《民法典》第9條規定了綠色原則，立法者為進一步落實該原則，在第558條增補了“舊物回收”義務。另外，第625條針對買賣合同進一步細化了舊物回收義務。該義務也可以包括包裝物的回收。舊物回收義務反映了后合同義務內容的擴張。
無論是原《合同法》第92條還是《民法典》第558條，均沒有具體規定違反后合同義務的法律后果。最高人民法院原《合同法司法解釋（二）》第22條曾規定，因違反后合同義務給對方造成損失的，對方當事人可以請求賠償實際損失。如今，該司法解釋已失效，新的司法解釋正在起草過程中，會有類似的關于法律效果的規定。當然，違反后合同義務的賠償責任，是無過錯責任抑或過錯責任，仍有待進一步明確。
（四）合同解除規則的修正與完善
1.原《合同法》關于合同解除規則的特點及不足
有關合同解除的規則在原《合同法》總則部分主要規定在第93~98條，其主要特點包括：（1）在立法上不區分一時性合同與繼續性合同，采統一的規則，統稱為合同的“解除”；（2）就違約解除事由，采“根本違約”標準；（3）不要求違約方具有歸責事由；（4）承認不可抗力為發生解除權的事由；（5）承認先期違約場合的合同解除。
盡管原《合同法》關于合同解除的規則總體上有很多優點并值得肯定，但在實踐中也還是暴露出了問題，仍存在不足。其中，最大的不足在于，其對繼續性合同的解除，規則供給不足。
2.《民法典》的改進
（1）解除事由
《民法典》第563條新增第2款，即“以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方”。該款規定是針對不定期的繼續性合同的解除，補充規定了專門的規則。而關于有固定期限的繼續性合同，比如為期3年的房屋租賃合同，在一方出現特殊事由場合，可否解除，在此部分（合同編第七章）并沒有專門的規定，容于后文分析。
（2）明確解除權的除斥期間
原《合同法》第95條就除斥期間只規定了可由法律規定或者當事人約定，并明確其法律后果為權利消滅，它并沒有明確解除權的一般法定除斥期間有多長。《民法典》第564條第2款對此作了改進，明確“自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使”，該權利消滅。
（3）解除權行使方式的改進
關于解除權的行使方式，原《合同法》第96條第1款作了原則性的規定，即以通知對方的方式，合同自通知到達對方時解除；對方有異議的，可請求法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。《民法典》第565條的改進有三點：其一，明確解除合同的通知可以附期限，“通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除”（第565條第1款中段）；其二，明確規定以起訴或以申請仲裁方式主張解除合同場合合同解除的時間點，即“當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除”（同條第2款）；其三，在對合同解除存在異議場合，原《合同法》第96條第1款承認對方可以提起確認之訴（或仲裁）；如今《民法典》第565條第1款明確了“任何一方當事人”均可請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。
（4）解除的效果
原《合同法》第97條規定合同解除的一般效果，與之相比，《民法典》第566條新增兩款。其中，第2款是對于第1款（即原《合同法》第97條）內容的進一步明確，即第1款規定合同解除后，當事人“有權請求賠償損失”，但是，該賠償損失的內涵并不清楚，學說解釋存在分歧。第2款明確：“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任”，就意味著，此種場合的賠償損失是作為違約責任的賠償損失，原則上是履行利益的賠償。當然，解除場合的違約責任，在當事人有約定違約金或者違約定金的場合，首先是指違約金或者違約定金。
第566條第3款規定主合同解除場合擔保人的擔保責任，即“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外”。
（五）提存規則的改進
關于提存，《民法典》第571條是新增條文，分別就兩個問題作了規定：
1.提存成立的時間點
關于提存何時成立，原《合同法》并未作明確規定，留給學理進行解釋。如今，《民法典》吸收司法規則，于第571條第1款規定，“債務人將標的物或者將標的物依法拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，提存成立”。由此可以看出，就提存的性質宜理解為“向第三人履行的保管合同”，作為保管合同，遵循要物合同的基本定位，故其成立與保管合同的成立（《民法典》第890條）保持一致。
2.提存的效力
關于提存的效力，存在“停止條件說”與“解除條件說”的差異。原《合同法》并未明確規定，而是留給學理解釋。如今，依《民法典》第571條第2款，“提存成立的，視為債務人在其提存范圍內已經交付標的物”。提存成立后，并非產生提存抗辯權，而是擬制為發生債務清償的效果，因而可以說，采取的是“解除條件說”。這與《日本民法典》第494條及判例通說相似。
十、違約責任
《民法典》合同編第八章“違約責任”（第577條-第594條）是在原《合同法》第七章“違約責任”（第107條-第122條）的基礎上修改、整編而來，由原來的16個條文變為現在的18個條文。新增兩個條文規定的是替代履行（第581條）和債權人受領遲延（第589條）。
（一）原《合同法》“違約責任”章的特色
原《合同法》在起草時在“違約責任”章重點參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》以及《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》。職是之故，有學者稱中國合同法最具特色的是違約責任的國際化。受諸此國際公約或者模范法的影響，中國法具有如下基本特點：
（1）采統一的違約概念，不特別區分不能履行、遲延履行和不完全履行（積極侵害債權）等債務不履行形態。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任（原《合同法》第107條；《民法典》第577條）。
（2）采嚴格責任原則，違約責任（損害賠償）的承擔不以債務人有過錯為必要。當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當依法向對方承擔違約責任（原《合同法》第121條前段；《民法典》第593條前段）。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外（原《合同法》第117條第1款前段；《民法典》第590條第1款前段）。
（3）違約責任與買賣物瑕疵責任一體化。出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第111條的規定要求承擔違約責任（原《合同法》第155條；《民法典》第617條）。
上述《合同法》的基本特色，在《民法典》中悉予保留。除此之外，新修正、增補的內容若干，擇其要者，分述如下。
（二）非金錢債務履行請求權排除場合的司法終止請求權
《民法典》第580條第2款是在原《合同法》第110條的基礎上新增的一款，而且是在立法最后環節被臨時添加的，沒有什么比較立法例，所以非常獨特。
關于強制履行（繼續履行）責任，《民法典》保持《合同法》的基本體系結構，區分金錢債務（第579條）與非金錢債務（第580條），分別規定，這在相當程度上是受《國際商事合同通則》（第7.3.1條和第7.3.2條）的影響。雖是作為“違約責任”，但在條文的表述上卻是表現為違約場合的履行請求權（righttoperformance）。此種區分規定的意義在于，在前者場合沒有“除外”規定，但在后者場合，則有“除外”規定。《民法典》第580條第1款的“除外”規定大體上仿照了《國際商事合同通則》第7.2.2條，唯獨沒有吸收后者的（c）項，即“有權要求履行的一方當事人可以合理地從其他渠道獲得履行”（替代交易，replacementtransaction）。第580條第2款則在上述“除外”情形的基礎上，規定了當事人（尤其是違約方）請求司法終止的權利，即“有前款規定的除外情形之一，致使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔”。此款規定，在實務中應如何適用，現有的解釋論頗有分歧。
（三）第三人替代履行
《民法典》第581條規定，“當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定，根據債務的性質不得強制履行的，對方可以請求其負擔由第三人替代履行的費用。”類似的規則在日本法學上被稱為“代替執行”，是與直接強制和間接強制相并列的強制實際履行的三種手段之一。
（四）損害賠償
1.因違約所致精神損害的賠償
《民法典》第996條規定，“因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。”此條規定雖規定在人格權編第一章“一般規定”，實質上亦屬于違約責任的法律規范。在此之前，立法及司法解釋就因違約所致精神損害可否請求賠償，采保守立場。如今，立法者參考比較法及判例學說的新進展，作突破性規定，值得贊賞。
2.違約與懲罰性賠償
原《合同法》第113條第2款是指引性規定，在違約損害賠償場合，指引“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的”場合，依《消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。與該條對應的是《民法典》第584條，刪除了該第2款，是否意味著違約場合不再有懲罰性賠償了呢？答辯是否定的，因為《民法典》總則編第八章“民事責任”第179條第2款明確規定，“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定”，肯定了懲罰性賠償可以作為一種特別的民事責任方式。《民法典》所承認的懲罰性賠償，究竟是作為侵權責任抑或違約責任？抑或二者均可？由原《合同法》第113條的體系位置看，立法者將《消費者權益保護法》所規定的懲罰性賠償首先是理解為一種特別的違約損害賠償。《民法典》第584條雖未再保留原《合同法》第113條第2款指引性規定，尚不應由此否認基于合同關系的懲罰性賠償。
如果就中日民法進行比較，在是否承認懲罰性賠償這點上，二者存在巨大的差異。
3.新增與有過失規則
關于與有過失（或稱過失相抵）規則，原《合同法》盡管在第58條就合同無效或者被撤銷的后果規定了“雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，算是在締約過失之損害賠償場合有所體現，但在違約損害賠償場合，并沒有明文規定。如今，《民法典》第592條第2款明確規定了該規則，即“當事人一方違約造成對方損失的，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額”。
（五）定金規則的新整合
定金在中國法上一般被理解為違約定金，而不是像日本法那樣理解為解約定金。關于違約定金，本來主要是在《擔保法》（第89條-第91條）中規定，是作為債權的擔保方式，與人的擔保（保證）、物的擔保（抵押、質押、留置）相并列，稱為金錢擔保。原《合同法》在“違約責任”章雖有兩個條文涉及定金，第115條是在重復《擔保法》第89條的內容，故實質上僅第116條屬于進一步的規定，針對當事人既約定違約金，又約定定金場合，允許非違約方在對方違約場合可以選擇適用違約金與定金。另外，最高人民法院原來關于適用擔保法的司法解釋也有關于定金的規定。隨著《民法典》的生效，原《擔保法》等法律被廢止，其中與定金相關的規則被整合安置在合同編“違約責任”章（第586條-第588條）。
與原來的法律規定相比，新的內容主要體現在：
（1）明定“定金合同自實際交付定金時成立”（第586條第1款后段），改正原《擔保法》第90條“定金合同從實際交付定金之日起生效”的規定，表明定金合同為要物合同。
（2）原《擔保法》第91條“但書”明定了定金的數額“不得超過主合同標的額的百分之二十”，但未明確超過部分如何處理。《民法典》第586條第2款在此基礎上，規定“超過部分不產生定金效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額”。
（3）修正定金罰則，增加違約須“致使不能實現合同目的”（《民法典》第587條），始適用定金罰則。
（4）吸收最高人民法院原《買賣合同司法解釋》第28條的內容并使之一般化（不局限于買賣合同），以定金為最低限度的損害賠償，于第588條第2款規定，“定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失”。
（六）規定債權人受領遲延
關于債權人受領遲延，學說向來存在法定責任說、債務不履行責任說及折中說的分歧。職是之故，原《合同法》在“違約責任”一章，并沒有規定受領遲延。《民法典》不拘泥于學說分歧，而是積極回應實務需要，于第589條設兩款，規定受領遲延的法律效果。“債務人按照約定履行債務，債權人無正當理由拒絕受領的，債務人可以請求債權人賠償增加的費用。”“在債權人受領遲延期間，債務人無須支付利息。”
十一、典型合同
（一）典型合同改正概要
原《合同法》分則第九章至第二十三章規定了15種典型合同。《民法典》在此基礎上，整合或新增了四種合同，即：保證合同（整合原《擔保法》中的保證）、保理合同（新增）、物業服務合同（整合《物業管理條例》及司法解釋）以及合伙合同（新增）。另外，將原《合同法》中的“居間合同”改稱“中介合同”。
（二）買賣合同：處分權要件及無權處分條文的刪除
原《合同法》第132條第1款規定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”立法者意識到買賣標的物可以是現實存在的物，也可以是將來產生的物。堅持出賣人在交付時標的物應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分，否則，適用有關無權處分的規定。而無權處分的規定指的便是原《合同法》總則第51條，它規定“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”。
如今再看《民法典》，已經將原《合同法》第132條第1款的內容予以刪除。取而代之的是《民法典》第597條第1款，“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。”相應地，將原《合同法》第51條刪除。這被認為“標志著負擔行為與處分行為二分、合同效力與權利變動分別考量的民法理論得到了體系化的貫徹”。
在上述立法轉變之前，司法解釋已有前期探索，即2012年《買賣合同司法解釋》第3條，規定“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”該司法解釋“根據合同歸《合同法》調整，物權變動歸《物權法》規制的原則，在買賣合同法律關系中，買賣合同是物權變動的原因行為，所有權轉移是物權變動之結果。出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權，并不影響作為原因行為的買賣合同的效力，但能否發生所有權轉移的物權變動效果，則取決于出賣人嗣后能否取得所有權或者處分權，物權變動屬于效力待定狀態。”至此，可以清楚幾點：（1）處分權之有無及其相應法律后果的判斷，并非在締約時，而是在交付時（權利變動時）；（2）明確區分債權與物權，合同歸《合同法》調整，物權變動歸《物權法》調整；（3）無權處分所影響的只是物權是否變動，所謂“效力待定”者，并非作為基礎行為的買賣合同，買賣合同自始有效。基本結論，出賣人對于標的物是否有處分權，只是最終能否發生物權變動的問題，并不因此導致買賣合同無效。《民法典》第597條第1款的規定，不過是對于上述行之有效的司法解釋規則的法典化。
十二、準合同
不同于潘德克頓式民法典，中國《民法典》的一個新特征是在合同編出現了“準合同”分編。“準合同”分編的出現，純屬在不設債法總則編的前提下的變通之舉，目的就是為了安放無因管理與不當得利這兩種債。
在羅馬法中，“準契約”是與契約、私犯、準私犯相并列的債的發生原因。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇：契約（excontractu）與私犯（exdelicto）。“債或是產生于契約，或是產生于私犯，或是產生于法律規定的其他原因”（Gaius,Digesta,44,7,1pr.）。針對“法律規定的其他原因”發生的債，優士丁尼的《法學階梯》又增加了兩個范疇：根據與前兩大范疇的相似程度，它們被認為或者產生于準契約（quasiexcontractu），或者產生于準私犯（quasiexdelicto）。
如前所述，《民法典》立法者以合同編的通則代行債權編的功能，認為這更符合我國的立法傳統、司法傳統和法學教育傳統。從比較法角度看，不設置債法總則編的國家大都將其他債的關系規定在合同編之中，稱為“準合同”。在不設置單獨的債權編的情況下，可以借鑒法國等部分大陸法系國家和英美法系將無因管理和不當得利作為準合同對待的經驗，將無因管理和不當得利制度作為準合同規定于合同編，較為合適。在《民法典》之前，“準合同”在中國的立法、司法及學理中非常罕見。編纂《民法典》過程中引入此概念，多少帶些偶然性色彩。
十三、問題及出路
《民法典》是個里程碑，總結了過往，開啟了新篇章，同時也帶出了新問題。為了幫助理解和適用《民法典》，最高人民法院在積極梳理既往的司法解釋規則，并積極準備新的司法解釋。在此過程中，整編過去行之有效的司法解釋規則，使之在新的司法解釋中繼續存在，盡量保持司法連貫性，雖值得肯定，但更應注意就《民法典》所帶來的新問題作出回應。此類問題不一，以下擇其要者，作初步的探討。
（一）一般債法規則的識別、適用、參照適用及類推適用
由于沒有債法總則，在合同編“通則”中混雜著兩類規則，一類是以狹義債之關系為對象的規則（即債法的一般性規則，以下簡稱“一般債法規則”），另一類則是以廣義債之關系為對象的規則（即僅能適用于合同之債的規則，以下簡稱“合同關系規則”）。對于因合同產生的債之關系，不論其為狹義抑或廣義，合同編通則均可適用，固無疑問。因而，疑問在于非因合同產生的債之關系的法律適用。《民法典》第468條作為指引性規范雖已作了基本的指引，然其所謂“本編通則的有關規定”并未指明究竟是僅指一般債法規則，抑或亦得包括合同關系規則。具體而言，基本問題有二：（1）如何識別一般債法規則？（2）對于非因合同產生的債之關系，如有必要，是“適用”“參照適用”抑或“類推適用”合同關系規則？
1.一般債法規則的識別
（1）形式的識別。從法條措辭上識別，合同編通則條文中采用“債”“債權”“債務”表述者，通常屬于一般債法規則。作為其負面清單，在立法者心目中，合同關系規則包括合同的訂立、效力和解除等。
（2）實質的判別。對于一般債法規則，立法者只是說“條文中盡量不使用'合同’'合同權利’'合同義務’的表述”，意味著并不盡然，故仍須作實質的差別。典型的事例是合同編通則分編第八章“違約責任”部分的規定，如果僅從形式上識別，“違約”便是違反合同約定，或者違反契約，就應該屬于合同關系規則。可是，如就此作實質的評價，恐怕應得出相反的判斷。理由如下：其一，在違約場合，盡管債務的發生基礎是合同，違約通常仍屬于就單個債務的不履行；否則，在違反多個債務的場合，如果債務主體相同，其基本屬性無異，相關的規則仍屬于一般債法規則；如債務主體不同，則屬于雙方違約，這時相關的規則便屬于合同關系規則。因而，有關“違約”的規則，因其基本上是以單個的債之關系之違反為模型，故仍應判定為一般債法規則。其二，《民法典》并未使用“債務不履行責任”之類表述，如果僅依形式的識別而排除“違約責任”章相關規則對于非因合同產生的債之關系的適用，則就此勢必呈現法律漏洞，實際效果不理想，而且這與立法者在規定第468條等時的設想恐怕也不一致，特別是，在立法者上述一般債法規則的“負面清單”中，并沒有明確包括“違約責任”。
2.合同關系規則之于非因合同產生的債之關系：可得“適用”“參照適用”抑或“類推適用”
（1）對于非因合同產生的債之關系沒有必要排除同時履行抗辯等規則
最高人民法院在起草民法典合同編司法解釋（一）（以下簡稱“草案”）時，擬對《民法典》第468條作進一步的解釋，“草案”第1條規定：“人民法院審理非因合同產生的債權債務關系糾紛案件，應當依照民法典第四百六十八條的規定，適用有關該債權債務關系的法律、司法解釋的具體規定；沒有具體規定的，適用民法典合同編通則第四章至第八章關于債權債務關系的規定，但下列規定除外：（一）民法典第522條、第523條關于向第三人履行債務或者由第三人履行債務的規定；（二）第525條至第528條關于同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權的規定；（三）其他根據其性質不能適用于非因合同產生的債權債務關系的規定。”像這樣的解釋，似乎可以不要，因為它對法官并沒有帶來什么實質的幫助，反而可能有負作用。其一，第1項除外規定所排除的，本身是對于涉及第三人的合同的規定，依其性質，本不能適用于非因合同產生的債之關系。其二，第2項排除的是履行抗辯權規則，比如合同無效之后的返還關系，嚴格地說，并非因合同產生的債權債務關系，而是因法律規定發生的，以之適用《民法典》第525條，并無不妥。
（2）“適用”“參照適用”（準用）抑或“類推適用”
“草案”第2條規定：“人民法院審理非因合同產生的債權債務關系糾紛案件，可以參照適用民法典合同編通則關于合同權利義務關系的下列規定：（一）民法典第五百零九條、第五百一十一條關于合同履行規則的規定；（二）民法典第五百九十條第二款關于遲延履行后發生不可抗力不免除其違約責任的規定；（三）根據規范目的可以適用于非因合同產生的債權債務關系的其他規定。”
該第2條中的“參照適用”似不準確。理由如下：其一，《民法典》第468條并未像第464條第2款那樣規定“參照適用”，而是說“適用”。司法解釋如果定位在解釋而不是積極“造法”，則不應主動規定“參照適用”（是否允許“參照適用”，涉及立法政策抉擇，應屬立法者專權事項），充其量是規定“類推適用”。其二，像《民法典》第590條第2款，本質上仍屬于一般債法規則，故依《民法典》第468條，理應是適用于非因合同產生的債之關系，而不是“參照適用”。其三，即便是《民法典》第525條關于同時履行抗辯權的規定，是基于雙務合同牽連性所發生的特別合同關系規則，仍得適用于雙務合同無效且雙方均已履行場合的相互返還關系。當然，究竟是“適用”抑或是“類推適用”，可以探討。如果對第525條僅作形式的識別，它并沒有出現“合同”字樣，故理解為一般債法規則進而“適用”，自屬可能；如果對第525條作實質的判別，以之為基于雙務合同牽連性的合同關系規則，則嚴格地講應作為“類推適用”，更為準確。
（二）情事變更的類型補充及效果補充
1.類型之補充
《民法典》第533條吸收原《合同法司法解釋（二）》第26條規定情事變更，使原《合同法》的漏洞得以法律的形式獲得填補，值得肯定。值得注意的是二者之間的差異，原司法解釋規則中有兩種情事變更的類型：一是“繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平”；二是“不能實現合同目的”。27而《民法典》第533條只規定了“繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平”的情形（即第一種類型），沒有規定第二種類型。如果只承認第一種類型，那么通過變更合同，通常就可以使合同的給付與對待給付恢復平衡，無須再有合同解除；可是，第533條恰恰規定了法院或者仲裁機構可以根據公平原則“變更或者解除合同”。如此，在什么情形解除，便是疑問。
司法解釋“草案”第23條第2款規定：“民法典第五百三十三條第一款規定的重大變化僅導致履行困難、履行成本增加、履行利益減少等，通過變更合同可以實現公平，受不利影響的當事人主張解除合同的，人民法院一般不予支持；通過變更合同無法實現合同目的，受不利影響的當事人主張解除合同的，人民法院依法予以支持。”可見，該款規定一方面補充規定了第二種類型，使得上述因立法規定帶有的不完整性得以填補；另一方面，呈現出了變更與解除的先后次序，值得肯定。
2.效果之補充
在裁判者判定解除合同場合，解除自何時發生其效果？解除的效果是不是等同于違約解除場合的法律效果？均存在疑問。司法解釋“草案”也試圖對此予以明確。可是，相應的方案，似乎并不理想。對此，筆者建議不妨參考《國際商事合同通則》第6.2.3條第4款，作如下規定：“如果法院認定存在情事變更，且通過變更合同無法實現合同目的，法院可以按其確定的日期和條件解除合同”。首先，解除生效的時間可由法官在個案中裁量，未必是判決生效的時間，也未必是《民法典》第533條第1款規定的重大變化發生的時間。其次，法律后果不同于違約解除的后果，法官可以根據公平原則，裁量合理分擔不利后果。
（三）定期繼續性合同的提前解除
《民法典》第563條第2款規定了不定期繼續性合同的隨時解除，卻沒有規定與之相對應的定期繼續性合同的提前解除，存在法律漏洞。該漏洞無法通過第580條第2款規定的非金錢債務不得請求履行場合當事人（尤其是違約方）的司法終止請求權規定予以填補，作為其典型案型，前文提及的為期三年的房屋租賃合同場合，如果承租人想提前解除租賃合同，第580條第2款根本無法提供幫助，法律漏洞依舊存在。
司法解釋“草案”第57條第1款規定：“在租賃等長期性合同中，應當履行金錢債務的當事人因客觀情況發生變化難以繼續履行合同，請求人民法院變更、解除或者終止合同權利義務關系，屬于民法典第五百三十三條規定的情形，人民法院應當依法變更或者解除合同。不屬于民法典第五百三十三條的規定的情形，但同時符合下列條件的，人民法院可以依法終止合同權利義務關系：（一）違約方不存在惡意違約情形；（二）非違約方拒絕終止合同違背誠信原則；（三）非違約方拒絕終止合同對違約方顯失公平。”
顯然，該款規定實質上采納了《九民紀要》第48條（違約方起訴解除）的內容。以承租人為孩子上學之目的而承租學區房三年為例，如果事后孩子轉至其他學校，由于租金債務是典型的金錢債務，故無法利用《民法典》第580條第2款。可是，能否利用上述“草案”第57條第1款后段呢？不妨依次看一下其要件。
首先，違約方不存在惡意違約，“惡意違約”恐怕首先就是故意違約，而承租人不依約支付租金，顯然就是在故意違約，所以該要件能否符合，要打問號。
其次，非違約方拒絕終止合同違背誠信原則，意味著出租人合同解除權的存在，其前提是承租人拖欠租金且構成根本違約。眾所周知，權利人沒有義務必須行使權利；不行使解除權如何就成了違背誠信原則，實在令人費解。顯而易見，違背誠信原則的是承租人而不是出租人。
最后，拒絕終止合同對違約方顯失公平，又從何說起呢？顯失公平與否，所比較者是雙務合同中雙方的給付與對待給付義務。一方繳納租金，另外一方允許給租金的人使用房屋；市場價格，公平交易。原本公平的交易怎么會因為孩子不再在該校上學便變得顯失公平，也難以說得通。進一步說，對于承租人的保護，是否進入了其“動機”范疇，亦未可知。
由上述分析可見，無論《九民紀要》第48條，還是“草案”第57條第1款所提供的解決方案，實在拙劣，難以操作，更難以服人。為什么違約的承租人要求撕毀合同就具有正當性？如果出租人是一對老年夫妻，將房子出租后便出國隨孩子共同生活，本以為三年可以不必操心房子的事，承租人突然提出終止合同，又會對他們的生活規劃帶來多少不便？顯然，像這種情況，如果沒有重大事由，便不應輕易允許終止合同，這是交易秩序的當然要求。當然，從實際解決問題出發，承租人也不是只有終止合同一條道，比如承租人完全可以將所租房屋轉租，即便不一定能掙錢，至少要比向出租人承擔違約責任要經濟合理。而且，這時也不必擔心出租人會否以非法轉租為由解除合同，因為出租人本來就不愿意解除合同。
對于定期繼續性合同的提前解除，《民法典》存在法律漏洞，作為填補法律漏洞的方案，可以考慮類推適用《民法典》第899條第2款后段并作反面解釋，在承租人有“特別事由”場合可以請求提前終止租賃合同；或者類推適用《民法典》第1079條第2款，像婚姻當事人請求法院認定“感情確已破裂”那樣，由承租人請求法院認定雙方的信賴關系確已破裂，進而通過裁判終止合同。
十四、總結
在民法典中不設“債法總則”是中國法的顯著特征之一，這一有別于德國潘德克頓體系的做法早在2002年的《中華人民共和國民法（草案）》中便已顯現。日本已故北川善太郎教授當年曾將此描述為“由潘德克頓體系轉向一種更為實用主義的路徑”，“是推崇在相應的實踐語境下對問題的解決”。北川先生的上述概括對于今天的中國《民法典》而言，仍然正確。
當然，要想理解當下的中國《民法典》，不應回避中國法的歷史。在新中國成立之前，中國的法律現代化在某種程度上是借由日本學習西方法制，民國“民法”“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二”。新中國成立后，中國開始以蘇為師；其后中蘇關系交惡，加之文化大革命，前三十年在民法法制建設方面幾無成就。自20世紀80年代以來，中國開始恢復建設法制，積極對外開放，與世界接軌。學習的對象變得越發多元。與日本民法相比，如果說《日本民法典》主要繼受法國法和德國法的話，中國《民法典》學習的對象更加多元，包括大陸法、英美法、國際公約和模范法。在中國這樣多元的法之“混合繼受”，日后必然要求與之相應的學說的“整合解釋”，而不是簡單的某國或某法系的“學說繼受”；面向未來，中國民法學者任重而道遠，當可斷言。
中國合同法經由《民法典》的法典化，增加了諸多新規定，這既是其發展的里程碑，又因此帶來了若干新問題。當下重要者包括：一般債法規則的識別、適用、參照適用及類推適用，情事變更的類型補充及效果補充，以及定期繼續性合同的提前解除。它們或涉及《民法典》合同編的體系構造及裁判適用，或涉及法律漏洞的填補，最高人民法院應借《民法典》施行的東風，在實踐中繼續促進中國合同法的發展。
編輯：李 俊
初審：李 響
審核：汪玉梅
