（題字：副主席、北京律師書畫院院長刁品純）
韓旭 | 四川大學法學院教授、博士生導師；法學博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中國刑事訴訟法學研究會常務理事。
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近日看到一則新聞：河北省某縣檢察院向北京市司法局投訴，北京某律師事務所律師郝某在為一起涉惡案件的被告人辯護時，因將證人證言、被害人陳述等證據材料交給被告人查閱而遭到該縣檢察院的投訴。北京師海淀區律師協會認為律師的行為并不違規，從而確認了被告人的閱卷權。
關于律師核實證據問題，筆者早在2016年第2期《法學家》以《辯護律師核實證據問題研究》為題發文，探討了律師核實證據的范圍和方式。而在更早的2015年第5期《法學》雜志上龍宗智教授更是以《辯護律師有權向當事人核實人證》為題，專門論述了辯護律師核實證人證言、被害人陳述等人證問題。
長期以來，被追訴人是否享有閱卷權問題存在巨大爭議。筆者的基本觀點是：只要證據存疑，客觀上該證據與其他證據內容不一致，律師均可向當事人核實，無論是言詞證據還是實物證據。理由有以下四個方面：
一、據刑訴法和律師執業規范可推導出辯護律師可向當事人提供證據材料
根據2018年刑事訴訟法第39條第4款規定：自案件移送審查起訴之日起，（辯護律師）可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。長期以來存在爭議的是核實證據的范圍和方式。
河北的這一案件恰恰涉及辯護律師核實證據的敏感和爭議問題。根據“法不禁止皆自由”的權利行使原理，如果法律沒有明確禁止辯護律師將人證交予當事人查閱，那么律師當然有權可為。
2017年《律師辦理刑事案件規范》第26條第2款明確規定：“辯護律師可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的與辯護有關的書面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供與辯護有關的文件與材料。”這里的“材料”顯然包括“證據材料”。
第37條規定：“律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個人提供，不得擅自向媒體或者社會公眾披露。”
按照文義解釋，律師不能向當事人的親友和其他單位和個人提供案卷材料，并不包括當事人，這里的“其他個人”顯然是與案件無關的人，被告人作為當事人顯然并不包含其中，且從排列順序看，如果包含當事人，也應在“親友”之前列舉，而非其后。
綜上，在我國法律未明確賦予犯罪嫌疑人、被告人閱卷權的情況下，通過律師核實證據權的確立間接確認了被追訴人閱卷權。
二、庭審實質化改革的需要
庭審實質化主要是質證的實質化和辯護的實質化。現在的刑事案件動輒幾十本、上百本證據材料。如果拿到法庭上讓被告人逐一查閱、核對，時間上必將是曠日持久，集中連續審理難以保證，庭審效率必將大大降低。尤其在共同犯罪案件、黑惡勢力犯罪案件中更是如此。閱卷或者證據知悉是質證的前提基礎。
如果被告人沒有進行充分的閱卷并進行必要的辯護準備，質證必然流于形式，庭審實質化將成為空談。
庭審實質化是以審判為中心刑事訴訟制度改革的切入點和突破口。如果連被告人閱卷權都無法保障，又何談審判中心主義呢？這項改革很可能會無疾而終。
三、辯護權保障的需要
“被告人有權獲得辯護”是我國的憲法規定，也是被告人的憲法性權利。依法治國首先是依憲治國。閱卷權乃辯護權的核心。
對此，我國臺灣地區學者林鈺雄曾言：“在刑事訴訟程序內，閱卷權向來被認為是被告有效防御的條件，甚至可以說在被告的防御里，除了證據調查請求權及對質詰問權以外，閱卷權亦居于核心的地位。閱卷權的權利主體應該是被告才對，但是，法律文義卻將之明定為辯護人，道理何在？理由無他，因為卷宗與證物是認定本案犯罪事實的重要基礎，由于被告對于本案的利害關系過大，如果容許被告本人行使閱卷權，難保被告不會篡改或湮滅卷證。相較之下，辯護律師與本案的利害極其有限，辯護律師因為一個案件的辯護利益就冒著篡改或湮滅卷證的危險與幾率，畢竟較低。”
在卷證電子化的今天，“篡改或者毀滅卷證的危險”將不復存在，籍諸律師來代為行使權利，實無必要。從辯護權的邏輯關系看，被告人擁有的辯護權是固有權利，而辯護律師享有辯護權則是派生權利。派生權利主體享有閱卷權，而固有權利主體則無此項權利，邏輯上說不通，給人以本末倒置之感。
在認罪認罰案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人沒有閱卷權，又何以保障其認罪認罰的明智性？“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第29條規定：“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權和認罪認罰的真實性及自愿性。”
四、被告人享有閱卷權是法治國家普遍做法
在建立了證據開示制度的國家和地區，證據開示的權利主體是犯罪嫌疑人和被告人；而在以閱卷制度作為證據開示方式發國家和地區，都肯認了被告人的閱卷權。
例如，歐洲人權法院在Foucher訴法國政府一案中，于1995年作出裁決，認為沒有選任辯護人而決定自我防御的被告人亦享有閱卷權。因為得以閱覽卷宗以及得到這些卷宗內容的影印本，才能有效的對于指控內容加以駁斥。
奧地利早在多年前即在其刑事訴訟法中規定了無辯護人之被告，在任何時期均有閱卷權，因為該項權利是被告成為程序主體的基本要件。
德國刑事訴訟法在1999年修改后，在該法第147條第7項賦予沒有辯護人的被告以“卷宗資訊權”。在自行辯護案件中，被告人若要有效行使辯護權，即應以被告人擁有閱卷權為前提條件。在德國，實務上也認可被告人有從律師處獲得指控證據影印本的權利。
河北省某縣檢察院之所以對該辯護律師提出投訴，我想大概有以下三個原因：
一是“曲意釋法”。對法律和執業規范作出有利于自己的不恰當解釋。
二是對相關的前沿理論學習不夠，我想前述的文章，辦案并未閱讀，看來加強理論學習和培訓對司法官尤為重要。
三對指控犯罪有效性的顧慮。證據穩定性是有效指控犯罪的保證。為了保障證據的穩定性，利用“信息不對稱”或者“證據封鎖”獲得優勢地位，是司法的潛規則和流行做法。一旦被告人可以庭前知悉指控證據內容，可能會翻供或改變口供，對此的擔憂使檢察官對被告人閱卷有一種抗拒或者排斥心理。該縣的做法也顯示出權力的“傲慢與偏見”。
看來，刑事辯護之路仍任重道遠。辯護律師的執著與堅守，是建設法治中國所必須的品質。
（拍照：李崇杰，泰和泰（北京）律師事務所高級合伙人、刑事部主任）
編輯 | 朱桐輝：南開大學法學院副教授，北京云證國際數據司法鑒定中心學術部主任。
