隨著移動互聯網的飛速發展和智能的逐步普及，手機APP、應用小程序已成為人民日常生活、工作的必需品，但針對移動互聯網刑事犯罪也日益增多，本號開始，針對相關網絡犯罪的罪名，展開論述，本期先行討論：刑法第二百八十五條第三款：提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪的入罪與量刑。
《刑法》第二百八十五條 違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第三款規定：提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。
單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。
要辦好這一罪名的刑事案件，筆者認為應先行理解、“吃透”罪狀中關于計算機信息系統、“侵入、非法控制”等專用名詞的含義。
一、智能手機，是否屬于刑法意義的計算機信息系統？
什么是智能手機，截止到筆者發稿時，暫未檢索到相關法律條文對智能手機做明確的規定，但筆者檢索到國家標準化委員會《信息安全技術--智能手機預裝應用程序基本安全要求》的征求意見稿中，對智能手機有這么一段表述記載：智能手機 smartphone能提供應用軟件開發接口，并能安裝和運行應用軟件的具有通話功能的移動智能終端。
什么是應用軟件，2013年修訂后的《計算機軟件保護條例》記載：本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔。
第三條本條例下列用語的含義：（一）計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。
什么是計算機信息系統，2011年9月1日實施的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號，以下簡稱《危害計算機信息系統安全刑案解釋》）第十一條規定：本解釋所稱“計算機信息系統”和“計算機系統”，是指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。
結合上述文字和法條的文義，筆者認為既然應用軟件是包括處理數據和運行代碼的程序，而“計算機信息系統”和“計算機系統”既可以處理數據和運行程序，且法條包括的設備的外延也涵蓋了網絡設備、通信設備，那么集網絡設備、通信設備和功能一身，且可以運行程序代碼和處理數據智能手機，亦應屬于《刑法》意義上的計算機信息系統。
二、如何理解“侵入、非法控制”？
關于如何理解“侵入、非法控制”司法解釋給出很明確的定義：《危害計算機信息系統安全刑案解釋》第二條具有下列情形之一的程序、工具，應當認定為刑法第二百八十五條第三款規定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”：（一）具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據的功能的；（二）具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能的；（三）其他專門設計用于侵入、非法控制計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具。
筆者依據上述法條的文義理解是侵入，是指具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施；非法控制，是指避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能。
三、該罪如何定罪量刑？
截止到筆者發稿時，暫未檢索到該罪的立案條件，且該罪的量刑，是參照非法控制計算機信息系統罪量刑標準，因此本文直接討論提供侵入、控制計算機信息系統的程序、工具量刑標準。
《刑法》規定：提供侵入、控制計算機信息系統的程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。
《危害計算機信息系統安全刑案解釋》第三條 提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十五條第三款規定的“情節嚴重”：
（一）提供能夠用于非法獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務身份認證信息的專門性程序、工具五人次以上的；
（二）提供第（一）項以外的專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具二十人次以上的；
（三）明知他人實施非法獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務身份認證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具五人次以上的；
（四）明知他人實施第（三）項以外的侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具二十人次以上的；
（五）違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的；
（六）其他情節嚴重的情形。
實施前款規定行為，具有下列情形之一的，應當認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具“情節特別嚴重”：
（一）數量或者數額達到前款第（一）項至第（五）項規定標準五倍以上的；
（二）其他情節特別嚴重的情形。
律師簡介 / Lawyer profile
洪樹涌 廣信君達高級合伙人、管委會委員、刑事訴訟專業部部長、廣信君達泓法刑辯戰隊負責人
陳俊先 廣信君達合伙人、廣信君達刑事部副秘書長、廣信君達泓法刑辯戰隊成員
