建筑工程領域，支解發包問題是司法實踐中的難題之一，主要表現在：支解發包行為的認定標準和支解發包合同的效力爭議較大。本文從相關規定出發，結合工程專業知識和司法實踐案例，對這兩個問題予以探討。
一、支解發包的認定標準
（一）相關規定
《民法典》第791條規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。《建筑法》第24條規定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程支解發包。《建設工程質量管理條例》第78條規定，本條例所稱支解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。但該條文沒有對何謂“應當由一個承包單位完成的建設工程”作出解釋或規定。
2014年11月24日，住建部建筑市場監管司發布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》①（建市【2014】118號于2019年1月1日起作廢）釋義：本辦法單位工程是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物或構筑物。除單獨立項的專業工程外，建設單位不得將一個單位工程的分部工程施工發包給專業承包單位。
2019年1月3日，住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》（建市規【2019】1號）第5條第5項規定，建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或者專業承包單位的，屬于違法發包。
結合上述規定，從邏輯方面，似乎可以得出：《建設工程質量管理條例》第78條中的“應當由一個承包單位完成的建設工程”應是指建市規【2019】1號第5條第5項規定 “一個單位工程”，即建設單位如將“一個單位工程”分別發包的，構成支解發包。換句話說，建設單位可以合法發包的最小單位是一個單位工程，否則，屬于支解發包。根據《建設工程分類標準》（GB/T50841-2013）2.0.6條規定，“單位工程”是單項工程（具有獨立設計文件，能夠獨立發揮生產能力、使用效益的工程，是建設項目的組成部分，由多個單位工程構成）的組成部分，是由分部工程（第2.0.7條）和分項工程（第2.0.8條）組成的規定。從這個角度，所有分部工程的另行發包均屬支解發包。
但是從資質管理角度，根據2014年11月6日，住建部《建筑業企業資質標準》第3條的規定，取得施工總承包資質的企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程依法進行分包。設有專業承包資質的專業工程單獨發包時，應由取得相應專業承包資質的企業施工。取得專業承包資質的企業可以承接具有施工總承包資質的企業依法分包的專業工程或建設單位依法發包的工程。該條中“專業工程”顯然包括地基與基礎、主體結構、建筑屋面等分部工程。建市規【2019】1號第8條第7項規定，建設單位將專業工程另行發包的，不是違規行為。也就是說，從工程分類角度，建設單位應將一個單位工程中的所有工程，均發包給同一個施工單位，否則即構成支解發包。但從施工資質管理角度，建設單位只要將專業工程發包給具有相應資質的專業承包單位施工，甚至可以將一個單位工程按專業承包資質分解若干部分進行發包，都不算違規，這與支解發包的概念明顯矛盾。
（二）支解發包的定義
基于以上分析，筆者認為，在對支解發包進行定義時，應以單位工程為基礎，同時兼顧建筑市場專業工程存在大量另行發包的實際情況。即支解發包是指建設單位將一個單位工程發包給兩個（包括本數）以上建筑施工企業施工的行為，但單獨立項的專業工程發包和單位工程中的專業工程發包的除外。如廣州住建委于2018年10月11日發出的《關于規范建筑工程施工發包管理的通知》（征求意見稿）第2條規定，建設單位不得將一個單位工程或者應當由一個承包單位完成的建設工程支解成若干工程進行發包。除單獨立項的專業工程外，建設單位不得將一個單位工程的分部工程施工發包給專業承包單位。相對于施工總承包而言，發包人將進行單獨立項的分部工程發包給專業施工單位進行施工的，構成平行發包，平行發包是不違反法律、行政法規和規章規定的行為。
二、支解發包的合同效力
一種觀點認為，《建筑法》第24條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第1條并未規定違反《建筑法》第24條的規定無效，故該規定是管理性規定，建設單位違反該規定的，合同有效。在（2019）蘇08民終423號案中，淮安中院認為，所謂支解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。發包人支解發包工程的行為雖然違反了法律的強制性規定，但鑒于該行為并未直接損害國家利益和社會公共利益，因此法律針對該行為所作出的強制性規定應屬管理性而非效力性規范。
另一種該觀點認為，《建筑法》第24條的規定是基于工程質量和安全及對建筑市場秩序的維護，故該規定是效力性規定，建設單位違反該規定的，合同無效。在（2016）魯15民終2553號案中，聊城中院認為，被上訴人將涉案建筑工程支解發包，并發包給不具備相應資質條件的上訴人，一審根據《建筑法》第24條的規定，認定涉案合同無效，符合案件事實和法律規定。
筆者認同第二種觀點。理由如下：
1、法釋[2004]14號制定時，住建部建市【2014】118號文尚未出臺，對支解發包的具體內涵尚不清晰，難以作出統一規定。加之，鐵路、路橋、碼頭港口等建設工程與《建筑法》調整的房屋建筑及附屬設施的建筑安裝活動存在很大區別，對哪些屬于必須由總包承建的施工范圍，作為法官等非建工專業人士而言，很難區分。故[2004]14號未對支解發包行為的效力作出規定。②
2、《九民會紀要》第30條規定，人民法院在審理合同糾紛案件時，要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”。《建筑法》第24條雖未規定支解發包行為無效，但支解發包行為明顯有悖于國家對建筑工程的質量安全和建筑市場秩序的維護，屬于對國家公序良俗的違反，所以《建筑法》第24條的規定是效力性強制性規定。
3、最高法院相關案例也認定支解發包行為無效。在（2019）最高法民終589號案中，最高法院認為，案涉工程項目的《建筑工程施工許可證》載明施工單位為宜興建工公司與中建一局第五公司，蘇南公司所做的樁基工程包含在上述施工單位的總承包范圍內，是由新城公司指定分包的。而且，安慶市住建委作出建設罰字[2016]第004號行政處罰決定書，認定新城公司在與施工總承包單位簽訂總承包合同之外，將樁基部分分包給其他施工單位的行為違反《建筑法》二十四條條和《建設工程質量管理條例》第七條第二款“建筑單位不得將建設工程支解發包”的規定，對新城公司支解發包行為進行處罰。因此，新城公司將案涉工程的樁基項目支解發包，違反了法律和行政法規強制性規定，案涉《樁基工程施工合同》應為無效。
三、結論
綜上，筆者認為，《建筑法》第24條的“支解發包”是指建設單位將一個單位工程發包給兩個（包括）以上建筑施工企業施工的行為，但單獨立項的專業工程發包和單位工程中的專業工程發包的除外。支解發包的施工合同無效。
引注：
①建市規【2019】1號就“支解發包”的規定與建市【2014】118號（2019年1月1日起作廢）的內容相同，所以從邏輯上講，在建市規【2019】1號施行后, 【2014】118號對“單位工程”的解釋同樣適用于建市規【2019】1號。
②馮小光：《試論施工合同法律效力的判斷原則-從作為總承包人的再審申請人主動認可其轉包違法并主張施工合同無效說起》。
