「摘要」推定與證明責任的關系因推定種類的不同而需辯證分析。不可反駁的法律推定是直接導致實體法律后果的規范；法律推定實際上就是證明責任規則，它直接將證明推定事實不存在的責任分配給受推定不利的一方當事人，而并非免除主張推定事實一方的證明責任；事實推定僅轉移提供證據的責任而不會改變證明責任的分配，在實踐中需謹慎使用。我國立法應該完善對推定的規定。
「關鍵詞」法律推定；事實推定；證明責任
隨著我國民事訴訟中追求“客觀真實”的訴訟觀念的轉變以及證明責任理論引入我國立法，民事推定制度在我國也逐漸有了生存空間。實踐中法官也越來越經常用到推定來解決缺乏證據支持的真偽不明案件，但立法的滯后既無法滿足司法實踐的需求，也會為推定適用的局限性增加變數。鑒于推定的概念、分類及性質在不同國家存在不同說法，國內學者將之沿用過來也引發了圍繞推定制度而形成的眾說紛紜的局面。尤其是推定與證明責任的關系這一問題，所涉及的命題有：推定的適用與證明責任理論的聯系；不同的推定會產生不同的法律效果；推定與證明責任的關系對我國民事推定制度立法體例的影響；推定的適用如何體現公平；等等。依筆者之見，理清了推定與證明責任的關系，關于推定制度的很多問題便能迎刃而解了。
一、推定與證明責任之關系研究的前提
其一，推定主要包括法律推定與事實推定，任何推定均應允許反駁。將法律推定細分為不可反駁的法律推定與可反駁的法律推定是英美法上的做法。然而，推定既然是依據事務常態聯系進行推理而得出的結論，對于推定事實也必然允許反駁。例如學界很多人將“互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如果不能確定死亡先后時間的，推定為沒有繼承人的人先死亡”這一規定視為不可反駁的推定，但是條文也明確規定了是在沒有相反證據予以證明的情況下才作該推定，因此它仍然是一個可以反駁的推定。所以，不可反駁的推定并沒有多少存在的空間。有意義的地方在于，只要享受推定利益的一方當事人對前提事實予以證明后，該法律推定即解除了雙方當事人對于推定事實的證明責任。因此，“一般認為不可反駁的推定沒有證明或者證明責任后果，它事實上就是直接導致實體法律后果的規范?！盵1]尤其是一些沒有前提事實而由立法者直接規定的推定，當事人無法舉證證明，法官也無從獲取心證，因而直接將之歸類于法律規則也并不為過。
其二，彌補證明責任理論的不足是適用推定的深層原因。適用證明責任做出判決在某種意義上是事實審理者在案件主要事實真偽不明的情形下所做出的無奈選擇。若主張適用推定一方有相關間接證據支持基礎事實的成立，且法官運用經驗法則推定出待證事實也能達到民事訴訟的證明標準時，推定的運用顯然比適用證明責任做出判決更具科學性。尤其是，在負有證明責任的當事人因結構性的舉證困難，如相對一方掌握有更專業的相關知識或持有直接證據等時，就會出現由他承擔因證明責任而帶來的不利益而有失公平的情況。立法和司法均認識到了這一點，或是通過規定法律推定直接克服了真偽不明，如繼承關系案件中死亡順序的規定；或是為緩解某些證明上的困難而賦予法官進行事實推定的裁量權，避免訴訟陷入僵局；或是規定如過錯推定、拒證妨礙推定等倒置或轉移部分證明責任從而實現當事人之間責任的公平分配。至于運用事實推定時如何調整當事人的證明責任，尤其是在欠缺法律規定但又顯失公平的情況下，則必須由法官根據具體案情，依誠信原則和平等原則做出判斷。
因此，從實現程序正義和訴訟公平的角度出發，推定可謂是修正一般證明責任理論之不足的法律技術。
二、法律推定與證明責任關系的重新定位
依據證明責任理論，在民事訴訟中，證明責任是由案件的性質決定的。當案件的性質確定之后，證明責任即被確定，在具體的訴訟中，證明責任是不可轉移的。在訴訟中轉移的應當是提出證據的責任。但是從推定的效果來看，推定似乎有轉移證明責任的功能，而且證明責任似乎可以因適用推定而獲得免除，這是否與證明責任分配的理論相違背呢？
?。ㄒ唬┓?b style="background-color: rgb(160, 255, 255);">推定影響證明責任分配的過程分析
1.主張基礎事實與提出證據責任的轉移。欲利用推定效果的一方當事人主張推定的基礎事實后，對該基礎事實的證明是一個獨立的證明主題，與在無推定適用場合下對事實的證明一樣。當法官對基礎事實的心證達到蓋然性程度之后，主張推定事實一方當事人的證明責任即告完成，提證責任隨即轉移至對方當事人。因為推定事實必定是有利于一方而不利于另一方當事人的，所以對方當事人為使自己免受不利實體利益必須提出相反的證據反駁基礎事實或者推定事實。可見，推定法則僅免除了于其有利的一方當事人對推定事實的證明責任，而沒有免除他對基礎事實的證明責任。當然，并不是因為適用了法律推定才使得提出證據責任在當事人之間發生轉移。在民事案件中，提供證據責任可以在雙方當事人間無數次的轉換，這可以被看作是各方當事人都要承擔的以證據推進訴訟程序的責任。不同的是，法律推定改變了主張推定一方當事人的證明主題，從而影響到提出證據責任的內容。至于相對一方當事人在反駁時，既可以針對基礎事實，也可以針對推定事實來提出反面證明。
2.適用法律推定與結果意義上的證明責任之重新分配。這里我們可以將該責任稱為心證責任或者說服責任。按照法律推定的要求，主張推定事實一方當事人只需完成對推定的前提條件即基礎事實的證明，在無相反證據證明的情形下，法官會直接適用法律推定將其作為判決的根據。也就是說“不是法官從推定的原始事實中得出被推定的事實的結論，而是法律這么做的，”“如果法官根據法律推定考慮被推定的事實，涉及的不是對事實的確認，而是法律的適用。”[2]即，法官不得做出與法律規定不同的推定。因而，法律推定實質上直接將證明推定事實不存在的證明責任分配給了相對一方當事人，并且相對一方當事人通過反面的證明來對推定事實予以反駁不是反證，而是本證?！胺醋C主要是提供證據的責任，提出證據使法官的心證動搖，事實處于真偽不明的狀態反證即獲得成功。本證既包括提出證據的責任，也包括說服法官的心證責任，必須使法官對待證事實達到蓋然性的心證程度，本證才取得成功?！盵3]因此，受不利推定一方當事人對于推定事實不存在的反駁要達至法官獲得內心確信即蓋然性心證程度才算成功，而針對基礎事實提出的反面證明只需陷其于真偽不明即可。但是，在言詞辯論終結時，如果就推定事實存在與否仍然處于真偽不明狀態的話，應確認推定事實的存在。這既是依據推定法則也是依據證明責任規則做出的認定。從這個意義上講，法律推定或多或少“修改”了一般的證明責任規則，使雙方當事人的證明責任分配在訴訟效率、政策導向的比重增加的背景下更趨合理化。
?。ǘ┓?b style="background-color: rgb(160, 255, 255);">推定的實質-證明責任規則
從上述分析中可以得出結論：法律推定具有證明責任規范的性質，轉換證明責任是法律推定的潛臺詞，在對推定事實的證明意義上法律推定將產生證明責任倒置的效果。法律推定的確對一般證明責任規則進行了修正，但由于“立法者只在極少數情況下并且有特別目的時，才規定法律推定”[4]，因而這種修正的動機如同證明責任倒置的理由一樣是極為謹慎地被運用的。而且此時證明責任的轉換不因個案不同而存有差異，所以結合法律推定的性質，將法律推定納入證明責任規范體系不會對證明責任理論構成沖擊。
但法律推定不屬于典型的證明責任規范，一個典型的證明責任規范意在表達案件事實真偽不明的時候，由某方當事人承擔不利實體后果，而法律推定的適用恰恰直接克服了真偽不明。如相互有繼承關系的人在同一事故中死亡的案件，在法官無法也無須對死亡先后順序形成心證時，他只需適用法律規定而已，即使存有疑問，該疑問也被法律克服了。其他的法律推定也是如此，若推定事實為真，自然無所謂疑問的存在，若推定事實是真是假亦不清楚，則法官直接適用法律認定推定事實為真，這是相對一方當事人承擔證明責任的題中之意。當然，這絕對不是解決證明責任問題的一般方式，畢竟法律推定的存在只是少數。
三、事實推定不會改變證明責任的分配
依我國的《證據若干規定》，法律推定與事實推定均屬于免證事實并被賦予同等的法律效力，這極易造成推定在審判實務中適用時的混淆。尤其是在證明責任的分配和轉移方面，法官的主觀性和隨意性不可避免，無疑會危害訴訟公正和當事人的利益。正如德國學者普維庭所說，“在當前的司法實踐中，從結果上看，事實推定幾乎總是改變了法律本身，這是不能容忍的。要么就是法定的證明責任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級。”[5]
為避免誤解，還事實推定以原貌，首先，可以排除其證明責任性質。證明責任涉及的是特殊的法定風險分配和獨立的實體理由，與具體的訴訟無關，并只是在法官自由心證主義窮盡之時開始發揮作用。而事實推定并非來源于任何法律規定，它源于特定案件中的具體事實，并基于審判者的自由裁量權而適用。因而那些使事實推定改變法定證明責任分配的做法是缺乏合法性的。其次，事實推定依賴于經驗規則和事物之間的常態聯系，而經驗的作用是有限的，推定出來的事實本身并不一定符合案件的真實情況。加之裁判者在事實推定過程中享有較大的自由裁量權，推定運用的適當與否往往取決于法官主觀上的思維模式和業務素質，有著某種隨意性和偶然性。因而事實推定的證明力要明顯低于法律推定?！八詮淖畲笙薅鹊乇Ｕ显V訟公正的立場出發，事實推定只能是在窮盡其他證明方式后的一種末位的選擇?！盵6]如果對于某一件事實有直接證據可以證明，那么就沒有必要借助于事實推定了。所以，如果事實推定能夠導致證明責任的轉移，這就會在很大程度上使本負有舉證責任的一方當事人在舉證不能或舉證尚不充分的條件下獲得勝訴，對對方當事人顯然是不公平的。
那么事實推定對證明責任究竟產生何種影響？一般而言，法院以事實上的推定來認定待證事實的真偽，其心證的形成過程可概括為：首先對作為推定基礎的基本事實形成確信，然后以此為前提，運用經驗法則推論出待證事實的真實性。當事人欲使法院進行事實上的推定，必須證明推定的基礎事實為真，至于法院如何適用經驗規則進行推定則屬于法官自由心證范疇。此時對方當事人反駁事實上的推定，主要可以行使二種舉證攻擊方式。但二種方式所要求達到的證明程度與適用法律推定時的要求是有區別的。其一，舉證反駁推定的基礎事實，以阻止法官適用推定，此種情況下提出反證即可，即使基本事實陷入真偽不明狀態。因為基本事實不確定的話是不能適用推定的。其二，直接提出證據證明推定事實的不存在，只要受到不利推定的一方當事人提出的相反證據使法官對推定事實已經形成的心證發生動搖，該推定事實就能被推翻。也就是說，相對一方當事人只負擔反證而不是本證。因此，絕對地認為事實推定免除或減輕受推定利益一方當事人的證明責任的說法是不準確的。證明責任免除的是該當事人對于推定事實的提證責任，而沒有免除其對于基本事實和待證事實的舉證負擔。對方當事人為反駁推定事實提出證據以阻止法官對推定事實的確信，并非屬于證明責任的轉移，而是提證責任的轉移。也就是說，法官依職權根據經驗規則進行事實推定時，不會對證明責任的分配構成實質性影響。一言以蔽之，在推定事實最后真偽不明時，如果適用的是法律推定，則將認定推定事實為真實；如果適用的是事實推定，則將確認推定事實不成立。
四、結語
由于通過推定認定案件事實只是符合蓋然性占優勢的標準，而且“這種蓋然性的大小也與案情的復雜程度、法官素質、據以作為基礎事實（或稱已知事實）的真實可靠程度，以及特定事物之間包涵在常態聯系內部的必然性與偶然性之間相互依存關系的穩定程度不無關系”[7].因此推定本身不可避免地存在局限性，除了應盡量給予因推定的適用而遭受不利后果的當事人以反駁的機會以外，更重要的是必須將其規范化、規則化。
首先，適用法律推定應基于法律上的明確規定和正式的法律淵源，而事實推定由于法官濫用的可能性比較大，須規定為一種末位的證明方式。所謂末位的證明方式包含兩層含義：（1）凡是可以取得充分證據來認定的事實不得適用推定；（2）若相對一方當事人提出反證推翻了事實推定，法官得認定事實推定無效，仍然依據證明責任規則做出判決?？梢?，推定作為一種重要的證據規則，對證明起著必要的輔助和補充作用，但它并不能代替證據的證明作用。
其次，我國立法關于推定制度的規定沒能形成一個有機的體系，缺乏可操作性，尤其是事實推定極易被錯用、濫用。大凡承認事實推定為一種訴訟證明方式的國家都將事實推定規則化，如法國民法典第1353條規定了“非法律上的推定由審判員根據學識與智慮定之，但審判員只得為真誠、正確而且前后一致的推定”，意大利民法典第2729條規定“不是由法律規定的推定由法官慎重作出，法官僅應當接受重要的、精確的和一致的推定”等，這一點值得我們國家借鑒?？傊?，為了使推定制度發揮應有作用，立法應該就推定的條件、程序和效力等作出規定以規范推定的適用，比如規定法院在作出推定時，必須遵循一定的程序，并且將心證過程公開。此外還需完善程序法及實體法中對于推定的具體規定，防止出現有些案件通過合理適用推定可加以解決的，卻由于我國沒有相應程序法或實體法上的規定而變得無法適用的窘境。
「參考文獻」
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[4][德]漢斯。普維庭?，F代證明責任問題[M].吳越譯。北京：法律出版社，2000.p84
[5][德]漢斯。普維庭。現代證明責任問題[M].吳越譯。北京：法律出版社，2000.p87
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[7]畢玉謙。民事證據法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.171
《長沙大學學報》2007年第1期
