隱名合伙及相關(guān)的法律問題
一般而言，合伙為二人以LK相約出資，經(jīng)營共同事業(yè)，共享利益，共擔(dān)風(fēng)險的合同。合伙企業(yè)正是以合伙為紐帶而產(chǎn)生的一種商事組織。在英美法系，合伙有普通合伙與有限合伙之分，而在大陸法系，合伙則有出名合伙與隱名合伙之別。筆者認(rèn)為，普通合伙、出名合伙為典型合伙，而有限合伙與隱名合伙則為非典型合伙。在典型合伙中，合伙人之責(zé)任形式為無限的連帶責(zé)任;在非典型合伙中，合伙人之責(zé)任形式則是有限的。
我們知道，隱名合伙(Dormant Partnership)是合伙的一種特殊表現(xiàn)形式。在西方，尤其是大陸法系國家，法律對隱名合伙均有明文規(guī)定。我國于1997年2月23日頒布了《中華入民共和國合伙企業(yè)法》(同年8月1日生效)，但該法沒有明確規(guī)定隱名合伙。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱最高法《意見》)之中是否規(guī)定或解釋了隱名合伙，學(xué)術(shù)界存在很大的爭議。筆者不揣冒昧，試對隱名合伙作如下探討。
一、隱名合伙的特質(zhì)
《法國民法典》第1871條規(guī)定:“合伙人得約定不進行注冊登記。在此種情況下，合伙被稱為‘隱名合伙’。此種合伙并非法人，亦無需經(jīng)公告。此種合伙得以一切方式證明。德國法、日本法也有類似的規(guī)定，不過它們是規(guī)定在商法典之中。我國臺灣地區(qū)”民法典“第700條規(guī)定:”稱隱名合伙者，謂當(dāng)事人約定，一方對于他方所經(jīng)營的事業(yè)出資，而分受其營業(yè)所生之利益，及分擔(dān)其所生損失之契約?！?/p>
盡管一些國家和地區(qū)的立法對隱名合伙作了規(guī)定，但人們對隱名合伙的概念、實質(zhì)、法律地位卻存在分歧。 我國學(xué)術(shù)界對隱名合伙也存在著各種認(rèn)識和解釋，主要觀點有:
其一，隱名合伙就是當(dāng)事人雙方約定一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)出資而分受其利益的契約。營業(yè)的一方稱為出名營業(yè)人，出資一方稱為穩(wěn)名合伙人。
其二，隱名合伙，是指雙方當(dāng)事人以訂立契約的方式約定一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)進行投資，分享利益， 責(zé)任時所采取的企業(yè)經(jīng)營方式，契約當(dāng)事人一方稱穩(wěn)名合伙人，他方稱出名合伙人。
其三，隱名合伙是指雙方當(dāng)事人約定一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)出資并分享利益。該出資劃入經(jīng)營者名下，由經(jīng)營者支配，出資者僅以出資額承擔(dān)有限責(zé)任。
上述三種觀點從不同角度用不同方法對隱名合伙作出了不同的描述和界定。盡管三者表述不同，但是在其進一步的闡述中卻都勾勒出了隱名合伙區(qū)別于普通合伙的一些重要的法律特征。
(一)隱名合伙為諾成契約和不要式契約
隱名合伙契約的成立，各國或地區(qū)法律特別規(guī)定，解釋上依當(dāng)事人之合意即可，既元待于履行出資，亦無須作成書面文件，因此屬于諾成性不要式契約。
(二)隱名合伙當(dāng)事人為隱名合伙人和出名營業(yè)人
1. 出名營業(yè)人。所謂出名營業(yè)人是指在隱名合伙中，將隱名合伙人之出資以自己名義經(jīng)營事業(yè)的一方當(dāng)事人。在隱名合伙下，當(dāng)事人是否均以商人(尤其對出名營業(yè)人之資格或身份)為限，各國或地區(qū)之立法有多種主張，有為積極規(guī)定的，如南美各國商法是;有僅限于出名營業(yè)人須為商人，而隱名合伙人則否者，如德、日商法是 (至少在解釋上主張出名營業(yè)人須為商人);我國臺灣地區(qū)“民法”則不加限制，只須為營業(yè)卻不論雙方當(dāng)事人是否為商人。其是否為自然人或為法人，為單獨之營業(yè)人或為合伙，在所不問。所經(jīng)營之事業(yè)是否為商業(yè)，不必介意，唯必須以之營利。至于隱名合伙契約是訂立于營業(yè)開始以前抑或在其后，無關(guān)緊要。盡管出名營業(yè)人必須為營業(yè)人，但隱名合伙契約不必及于營業(yè)全部，就營業(yè)之一部，亦不妨礙成立隱名合伙契約。
2.隱名合伙人。所謂隱名合伙人是指在隱名合伙中，依約定對于他方所營事業(yè)投資，并受損益之分配的一方當(dāng)事人。隱名合伙人之資格，并無限制，可以是自然人或法人，商人或非商人。行為能力之有元，在所不問。
(三)隱名合伙為雙務(wù)有償契約
在隱名合伙中，隱名合伙人負出資義務(wù)，出名營業(yè)人負營業(yè)義務(wù)和分派營業(yè)利益義務(wù)，雙方互負債務(wù)，而且互為對價，因此為雙務(wù)有償契約。隱名合伙人出資，意在分享利益并承擔(dān)一定損失。出資而不分享利益，或出資而不分擔(dān)損失，是為獅子合伙。
二、隱名合伙與其它類似契約之比較
隱名合伙作為一種特殊形式的合伙，作為一種獨立的有名契約，。有別于合伙(普通合伙)、有限合伙(或兩合公司)、臨時合伙、消費借貸、雇傭契約，但又存在某些相似之處。由于相似性容易掩蓋差異性，在現(xiàn)實中極易造成混淆，因此辨析其不同之處是必要的。茲分別比較如下。
(一)勻普通合伙比較
隱名合伙與普通合伙均為契約，但前者為出名營業(yè)人之單獨營業(yè)，隱名合伙人出資的財產(chǎn)權(quán)讓渡于出名營業(yè)人;而后者則為合伙人之共同營業(yè)，合伙財產(chǎn)為合伙人之共同共有。隱名合伙人不顯名于登記，原則上對于出名營業(yè)人之債權(quán)人不直接負責(zé);而普通合伙之合伙人均顯名于登記，對合伙之債權(quán)人各直接負責(zé)。普通合伙之當(dāng)事人可以為數(shù)人(一般為2人以上，20人以下)，而隱名合伙則限于兩當(dāng)事人。
(二)與有限合伙比較
在有限合伙中，至少須有一合伙人為普通合伙人(負無限連帶責(zé)任)，同時至少須有一合伙人為有限合伙人(負有限責(zé)任)。換言之，有限合伙是包括一名或數(shù)名普通合伙人和一名或數(shù)名有限合伙人的一種商事組織。有限合伙是來自英美法系的概念，而隱名合伙則主要還是大陸法系的概念。當(dāng)然，英美法系中也有隱名合伙人的概念， 相應(yīng)地，在大陸法系中也存在有限合伙的規(guī)定，如德國。
1.類似之處。(1)有限合伙人與隱名合伙人，對合伙商號之債務(wù)僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，其相對一方即普通合伙人與出名營業(yè)人則要承擔(dān)無限責(zé)任。(2)有限合伙人與隱名伙人無權(quán)參與合伙之經(jīng)營管理，并無權(quán)約束合伙，即對合伙事務(wù)沒有表決權(quán)，無權(quán)對外代表合伙。若以自己名義與他人締約，則須單獨承擔(dān)責(zé)任。(3)有限合伙人與隱名合伙人均對合伙事業(yè)享有監(jiān)督權(quán)、建議權(quán)及利益分享權(quán)，亦即除了分享利益外，有權(quán)親自或委托其代表查閱合伙帳冊、查詢合伙經(jīng)營的業(yè)務(wù)狀況及其前景，并據(jù)此提出建議。(4)有限合伙人或隱名合伙人轉(zhuǎn)讓其合伙之份額，須經(jīng)普通合伙人或出名營業(yè)人同意;而任何人被接納為新合伙人的，卻無須征得有限合伙人或隱名合伙人之同意。(5)有限合伙人與隱名合伙人，不因其死亡、破產(chǎn)或喪失常智而引起合伙商事散伙，但我國臺灣地區(qū)例外。而普通合伙人與出名營業(yè)人之死亡、破產(chǎn)或喪失常智等則往往是導(dǎo)致合伙商號散伙的重要原因。(6)合伙解散時，其各項事務(wù)應(yīng)由普通合伙人或出名合伙人予以清理，而有限合伙人或隱名合伙人則無權(quán)參與，只能等待分配剩余財產(chǎn)。
2. 不同之處。(1)隱名合伙人必須以金錢為出資內(nèi)容，不得以信用、勞務(wù)出資，而有限合伙人之出資構(gòu)成不受法律限制。(2)隱名合伙勿須登記而僅以當(dāng)事人之間之契約即告成立，而有限合伙則必須登記。(3)隱名合伙是作為隱名合伙人的出資者與商事企業(yè)(獨資企業(yè)、合伙或公司)業(yè)主之間的一種契約。出資者并不因這種契約而成為商人及企業(yè)財產(chǎn)的共有人，也不從企業(yè)財產(chǎn)的增值中取得一份。而有限合伙則是一種合伙組織形式，而且有限合伙人與普通合伙人同是合伙財產(chǎn)的共有人，因此他們可以參與分享任何內(nèi)部財產(chǎn)的增值。 (4)有限合伙只存在于合伙商號之中，而隱名合伙則可能發(fā)生在獨資商號中，如經(jīng)營人為一人時，對外界而言就是獨資商號。(5)如隱名合伙的期限未經(jīng)確定時，隱名合伙人有權(quán)通知合伙人解散合伙，而有限合伙人則元此權(quán)利。
(三)與臨時合伙比較
所謂臨時合伙是指當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)臨時性目的而出資締結(jié)的契約。其對外表現(xiàn)為合伙商號和獨資商號(或一個事業(yè))。在后一種表現(xiàn)巾，出資人可能為他人之商行為而出資，也可能為他人之非商行為而出資。不論臨時合伙是合伙商號，抑或獨資商號，其締約目的是臨時性的。這一點是區(qū)別于隱名合伙之連續(xù)性、一般性的關(guān)鍵所在。
(四)與消費借貸比較
按大陸法系之分類，借貸分為使用借貸與消費借貸。從隱名合伙人只負出資義務(wù)而不參與營業(yè)活動這點上看，它類似于消費借貸關(guān)系中的貸與人(出借人)。然而兩者的區(qū)別是很大的，表現(xiàn)為:
1.消費借貸是要物契約，Rli出借人將物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)于借用人之后始生效力;隱名合伙契約為諾成契約，即一俠當(dāng)事人意思聯(lián)絡(luò)而生合意即生效。
2.消費借貸為單務(wù)契約，即借用人負返還義務(wù)，出租人不付交付義務(wù);隱名合伙契約為雙務(wù)契約，如前所述。
3.消費借貸中，出借人之給付沒有目的要求，唯借用人應(yīng)返還同種同等同量之物;隱名合伙中，出資人之給付以他方營業(yè)為目的，營業(yè)人僅返還相等于出資額之價款即可。
4.出借人依約享受確定的利息，而隱名合伙人僅依約分享利潤。
5.出借人對借用人之其他債務(wù)不承擔(dān)風(fēng)險，其風(fēng)險僅為借用人支付不能(元力償還);隱名合伙人不僅要以出資額為限承擔(dān)損失，還要冒出資減少或出資全部損失的風(fēng)險。
6.隱名合伙人享有監(jiān)督權(quán)，而出借人無此權(quán)利。
(五)與雇傭契約比較
1.營業(yè)者定期向出資人分配利益，那么該營業(yè)者為隱名合伙之出名營業(yè)人，出資人為隱名合伙人;反之若營業(yè)者受領(lǐng)薪金或者受領(lǐng)薪金并分得利益，則可判斷為雇傭關(guān)系存在。
2.營業(yè)主權(quán)完全握于營業(yè)者，僅參考性聽取出資人之建議，是為隱名合伙;若營業(yè)者對出資人唯命是從，使自己處于消極被動從屬狀況者，為雇傭關(guān)系。
三、隱名合伙之立法例
世界各國各地區(qū)，對合伙、隱名合伙之性質(zhì)、地位、特征之理解存在很大差異，不同之法系有不同的作法，即使在同一法系中的不同國家也存在分歧。這種差異性正好也顯示了多樣性。 盡管如此，我們?nèi)阅馨l(fā)現(xiàn)其共同之處。
(一)大陸法系的作法
1. 法國。在大陸法系，合伙一般分為民事(民用)合伙與商事(商用)合伙兩大類。在民商分立的法國，隱名合伙被安排在民法典之中，不過這是1978年民法典再次修改后才增加的新的一章，最初并沒有在法律上確立隱名合伙的地位。顯然，法國人寧肯將法律上的人只分為自然人和法人， 而不愿承認(rèn)所謂第三主體。為了迎合法律上的人的兩分法，法國的法律還賦予商事合伙以法人資格， 而隱名合伙例外，這是因為它只是簡單的民事契約，而不是復(fù)雜的商事人合。因此，法國的商法典排斥了隱名合伙。
2.德國。《德國商法典》第335~342條專門規(guī)定了隱名合伙。德國也有民事合伙與商事合伙的觀念，民事合伙立于民法典，商事合伙編于商法典。德國商法典中依次規(guī)定了普通商事合伙、有限合伙與隱名合伙。將隱名合伙置于商法典的獨特立法風(fēng)格，無疑開創(chuàng)了商法典立法的先河。如果說法國的民法典、商法典是對以往人類法律文化的偉大總結(jié)和發(fā)展的話，么德國的民法典、商法典則是在此基礎(chǔ)上對整個20世紀(jì)乃至以后的展望與鳥瞰。
3.日本。日本稱陷名合伙為匿名組合。從安排上講，日本是學(xué)習(xí)德國的作法，將匿名組織合編人商法典之中。……
4.我國臺灣地區(qū)。從很大程度上看，其法律是德國化的，但是隱名合伙則像法國一樣安排在“民法典”中。
(二)英美法系的作法;JjiF;E·
1. 英國。在190幣年以前，英國法院是不承認(rèn)隱名合伙這種合伙形式的，直到1907年英國頒布了〈有限合伙法〉，隱名合伙才正式被承認(rèn)。它與兩合公司一起統(tǒng)稱有限合伙。英美法系的法律迥異于大陸法系，其法律淵源主要是普通法飛衡平法和制定法。普通合伙法和有限。
合伙法就屬于制定法，但這決非商法典之一部分。因為英國根本就不存在所謂民法典和商法典。
2. 美國。美國承襲了英國的法律傳統(tǒng)，制定了《統(tǒng)一合伙法》和《統(tǒng)一有限合伙法》。但這兩者亦絕非《統(tǒng)一商法典》的特別法或構(gòu)成部分。《統(tǒng)一商法典》并非大陸法系意義上的商法典，它只是以買賣為中心的商業(yè)規(guī)范。美國的立法對合伙人的分類與眾不同:(1)普通合伙人(General partners)與有限合伙人(Limited partners);(2)名義合伙人(NOminal partners);(3)不參與經(jīng)營的合伙人(Silent partners);(4)隱名合伙人(Secret partners);(5)不活躍的合伙人圃(DortIIaht partners)。筆者認(rèn)為，只有(5)才是與本文所涉的隱名合伙人同義，而secret partners應(yīng)譯為“秘密合伙人”。
總之，各國或地區(qū)都采取了不同的立法形式對隱名合伙制度作出了規(guī)定，這種立法形式的。多樣化和差異性是由各國或地區(qū)之實情和法律傳統(tǒng)的特點所決定的，但是各國或地區(qū)均較好地將隱名合伙與其他法律制度相配合、相協(xié)調(diào)。
(三)在我國現(xiàn)行法中尋找隱名合伙
1.在《民法通則》及有關(guān)司法解釋之中尋找。我國，《民法通則》對個人合伙和團體合伙分別作了規(guī)定。前者列入第二章公民(自然人)第五才苦，后者列入第三章法人第四節(jié)，立法稱為聯(lián)營。這種立法上造成的分化的結(jié)果，是由于一種“動輒問資格的思維模式”導(dǎo)致的。這樣，合伙被分為:個人合伙(在自然人之間適用，但外國人除外);法人聯(lián)營(中國法人之間);家庭合伙。(個體工商戶之間或農(nóng)村承包經(jīng)營者之間):中外合作經(jīng)營的合伙企業(yè)(專門由《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》調(diào)整，中方合伙人為法人或經(jīng)濟組織，外方合伙人為法人飛經(jīng)濟組織和自然人，中國的自然人沒有資格);私營合伙企業(yè)(適用《私營企業(yè)暫行條例》，合伙人為私營企業(yè)主)。
雖然中國的合伙形式很多，但是其劃分標(biāo)準(zhǔn)并非以責(zé)任形式來衡量，而是以所有制、身份來劃分的。而且有一點很明確，合伙人必須參與經(jīng)營，除法人聯(lián)營與中外合作經(jīng)營企業(yè)可能是有限合伙之外，其余之合伙責(zé)任均為無限責(zé)任。
然而在現(xiàn)實生活中，只提供資金、實物、技術(shù)，約定參加盈余分配，約定承擔(dān)虧損，但不參與合伙經(jīng)營或共同勞動的合伙，卻大量存在。這些合伙所引起的糾紛引起了最高人民法院的重視。于是最高法《意見》第46條規(guī)定:“民按照協(xié)議提供資金或?qū)嵨?，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不是提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。”這一司法解釋對解決現(xiàn)實中的糾紛，無疑起到了積極的作用。但是如何解釋這一司法解釋呢?有兩種對立觀點:一種認(rèn)為，它已經(jīng)確認(rèn)了隱名合伙的合法地位;一種認(rèn)為，它并未確認(rèn)隱名合伙的合法地位。
筆者贊同第二種觀點。顯然，最高法《意見》第46條之規(guī)定，確實具備了隱名合伙人不參與合伙經(jīng)營但參與盈余分配等法律特征，甚至突破了國外法律規(guī)定的隱名合伙人只可投入金錢的限制，擴大到可以提供技術(shù)性勞務(wù)。孤立地研究這條規(guī)定，的確可以認(rèn)為這是一個了不起的法律解釋。但是，倘若我們把它與《意見》的第47條(全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任，……)以及第48條(只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任……)聯(lián)系起來加以分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，這一司法解釋中的合伙人仍然是承擔(dān)元限連帶責(zé)任的普通合伙人，并非有限合伙人，更不是隱名合伙人。換言之，該司法解釋顯然不符合確認(rèn)隱名合伙人對合伙事業(yè)之債務(wù)僅負有限責(zé)任這一重要法律特征。
綜上所述，我國〈民法通則〉以及有關(guān)司法解釋關(guān)于合伙的規(guī)定，均未確認(rèn)隱名合伙制度，甚至是排斥的。
2. 〈合伙企業(yè)法〉有關(guān)規(guī)定及其相關(guān)立法背景分析?！粗腥A人民共和國合伙企業(yè)法〉(以下簡稱〈合伙企業(yè)法〉)已由第八屆全國人大常委會第二十四次會議于 1997年2月23日通過，自1997年8月1日起施行。該法第2條規(guī)定:“本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)元限連帶責(zé)任的營利性組織?！钡?條規(guī)定:“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責(zé)任’字樣?！钡?條第1款規(guī)定:“有二個以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者?！备鶕?jù)這些規(guī)定，我們知道，該法排斥了有限合伙，也沒有規(guī)定隱名合伙。
〈民法通則〉等一系列80年代的立法沒有確立隱名合伙，筆者認(rèn)為，情有可原，因為那時還未實行市場經(jīng)濟的體制。而晚至去年才出臺的〈合伙企業(yè)法〉為什么仍未確立隱名合伙度呢?恐怕這不是個簡單的問題?？v觀全球，有關(guān)合伙之立法無外乎兩種思路:第一是確立合伙契約制度，其立足點是契約(當(dāng)事人意思表示一致)，旨在調(diào)整所有合伙關(guān)系，形成一部規(guī)范合伙人之間以及合伙人與第三人之間關(guān)系的基本法;第二是確立合伙企業(yè)法律制度，其出發(fā)點是主體，旨在規(guī)范以合伙契約為基礎(chǔ)的營利性組織，主要是從便利合伙企業(yè)與外界交易，維護交易安全的角度加以規(guī)范。我國〈合伙企業(yè)法〉即采第二種立法思路，走的是依主體立法的道路。
我們知道，契約法是行為規(guī)范，交易規(guī)則，當(dāng)事人之契約自由、意思自治可充分體現(xiàn)，而依主體立法道路產(chǎn)生的主體性合伙企業(yè)法，則首先是組織規(guī)范，然后才是行為規(guī)范。在契約法之中，任意規(guī)范居多，給予當(dāng)事人更多的選擇，以體現(xiàn)自由原則，而組織法則更多地是強制規(guī)范，投資者或經(jīng)營者受到的約束較多，同時更多地體現(xiàn)政府干預(yù)(管理)。隱名合伙實質(zhì)上是一種契約，體現(xiàn)的是一種債的關(guān)系。而我國〈合伙企業(yè)法〉走的是主體立法的路子， 并且在〈合伙企業(yè)法(草案)〉通過前刪去了有限合伙一章， 這樣就決定了〈合伙企業(yè)法〉不可能容納隱名合伙契約和隱名合伙人。
四、關(guān)于確立我國隱名合伙的立法思考
我國現(xiàn)行法律中并未規(guī)定隱名合伙制度，那么，我國是否應(yīng)該確立該制度?怎樣確立呢?這些都是值得思考的問題。
(一)我國應(yīng)該確立隱名合伙制度
當(dāng)今世界許多國家、地區(qū)在其法律中規(guī)定了隱名合伙制度，尤其在市場經(jīng)濟發(fā)達、成熟的國家、地區(qū)，隱名合伙存在的合理性和好處無疑早已被證實。而我國在這方面的立法卻大大滯后了。筆者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟條件下，我國應(yīng)該確立隱名合伙制度，這是因為:
1、確立隱名合伙制度有利于將一部分閑散資金吸引到一個新的投資領(lǐng)域。一般來說，普通合伙一方面要求合伙人應(yīng)當(dāng)具備一定的經(jīng)營管理能力，另一方面要求合伙人親力親為，親自投入精力和時間。而許多人由于主客觀條件的限制或工作環(huán)境的影響，不能或不原親自參加投入精力和時間。而許多人由于主客觀條件的限制或工作環(huán)境的影響，不能或不愿親自參加經(jīng)營管理，因此也就不能入伙。另外普通合伙的連帶無限現(xiàn)任風(fēng)險太大。因此隱名合伙可為一些愿意直接投資的人提供方便并消除顧慮。
2、確立隱名合伙制度有利于規(guī)范投資行為，保護投資者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，同時也保護第三人。確立隱名合伙可以厘清混淆的法律關(guān)系，避免或減少投資糾紛，維護交易安全。
3、確立隱名合伙制度有利于解決司法中的疑難問題。在司法實踐中，隱名合伙糾紛日益增多，而我國沒有確立隱名歙為制度，導(dǎo)致糾紛的司法解決無法可依，隨意性大。若建立起隱名合伙制度，應(yīng)當(dāng)可以克服當(dāng)前這種就同一性質(zhì)之糾紛產(chǎn)生兩種不同判決結(jié)果(不合法理的)的不下常現(xiàn)象，切實保護作為隱名合伙人的投資者的合法權(quán)利。
(二)我國隱名合伙制度立法模式選擇
現(xiàn)行法律尚未確立隱名合伙制度，法學(xué)界一再有呼吁確立者。那么，我國應(yīng)選擇怎樣的模式呢?立法作如何安排呢?筆者主張如下:
1、在《統(tǒng)一合同法》中確立。既然認(rèn)為《合伙企業(yè)法》是一種確立市場主體的法律，而隱名合伙實質(zhì)上是一種契約，那么將隱名合伙契約制度安排在《統(tǒng)一合同法》并在其中確立隱名合伙制度那么這種確認(rèn)的方式與法國、我國臺灣地區(qū)相同。
2、在《統(tǒng)一商法典》中確認(rèn)。這一主張擬有冒昧。從目前我國立法現(xiàn)狀看，涉及商法之立法已頒布的有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《海商法》、等，擬頒布的有《獨資企業(yè)法》等。這些單行特別法之頒布很像英美法系的作法，與大陸法系的傳統(tǒng)不符。但是我們不能排除將來制定一部《統(tǒng)一商法典》的可能性。若出現(xiàn)這種結(jié)果并將隱名合伙確立于其中，那么可以看做是以德國、日本、瑞士模式確立隱名合伙。
3、在《有限合伙法》中確認(rèn)隱名合伙。按照英美法系的立法模式，將《合伙法》分為《有限合伙法》之中，讓人們感到放心。
五、余論
也許，有關(guān)隱名合伙的問題，在外國法水災(zāi)界中是個陳舊的話題，甚至是一個沒有討論意義或研究價值的問題。然而，在我國的生活中存在著隱名合伙現(xiàn)象，而法律未能提供規(guī)范，司法解釋又產(chǎn)生歧義從而導(dǎo)致學(xué)理上的不同解釋。引起人們討論隱名合伙的原因，除了實踐中出現(xiàn)的現(xiàn)象，還有《民法通則》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定。流行的研究是從《民法通則》第35條第2款的規(guī)定開始的。該款規(guī)定:“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！闭沁@個“除外”留下空白條款，再加上最高法《意見》第46條的司法解釋，這些因素綜合起來就產(chǎn)生了我國法律“不否認(rèn)合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的可能性”。但是由于“法律鼉有規(guī)定” 的“規(guī)定”并未誕生，“除外”條款的生效條件還不具備，因此依據(jù)這一條款認(rèn)定我國法律規(guī)定了隱名合伙的不能成立的。
在這里，筆者要澄清一個問題，即討論隱名合伙問題不可以聯(lián)系《民法通則》第35條第2款。因為，從債的分類上看，以債的主體分類可按份之債和連帶之債，所以連帶現(xiàn)任相對應(yīng)的應(yīng)該是按份責(zé)任。因此，該條所謂“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”就是水災(zāi)理上說的連帶之債。那么，“法律另有規(guī)定的除外”這一空白條款，應(yīng)對其相應(yīng)地解釋為“按份之債”。而將之解釋為“有限責(zé)任”是偷換概念，亦即將“連帶責(zé)任”偷換為“無限責(zé)任”，并由此推導(dǎo)出相應(yīng)的“有限責(zé)任”，這是錯誤的，投資者的責(zé)任形式是不能與債的分類相混淆的，兩者不可通約，更不可對換。因此，那種將最高法《意見》第46條與《民法通則》第35條第2款相加起來考察，并由此推導(dǎo)出我國已確立隱名合伙的合法地位的觀點， 更是不能成立。
盡管立法尚未確認(rèn)隱名合伙的合法地位，但是現(xiàn)實生活中卻確實存在著隱名合伙。合伙，這種古老的契約形式或經(jīng)營形態(tài)，不僅存在著法律上的合伙，而且還豐碩大破著事產(chǎn)上的合伙。 而事實上之隱名合伙也就大量地隱藏在事實上的合伙之中。
面對法律規(guī)范的缺乏，面對司法中之困惑，筆者所能做的就是慎重地提出自己的建議，力求尋找合理解釋并乘機求教于學(xué)者同仁。
