在確定法哲學(xué)是我們的法理學(xué)觀之后，我們就要考慮進(jìn)一步的問題:法哲學(xué)研究具有哪些特征?我們該如何做法哲學(xué)?前者關(guān)注的是法哲學(xué)的學(xué)科性質(zhì)和定位，后者聚焦于做哲學(xué)的實(shí)踐技藝。要從事法哲學(xué)思考，必須了解哲學(xué)思考的一般特征，然后才能像哲學(xué)家一樣思考。我認(rèn)為哲學(xué)思考具有三個(gè)基本特征:(1)反思性;(2)根本性或普遍性;(3)融貫性或體系性。在這一部分，我將逐一解釋它們的具體含義，來幫助諸位初步理解哲學(xué)思考的性質(zhì)，明確法哲學(xué)的學(xué)科差異和學(xué)科優(yōu)勢。在第三部分，我將說明如何像法哲學(xué)家一樣思考。
(一)反思性
首先，哲學(xué)是反思性的學(xué)問。“反思(reflect)”詞義上就是回過頭去看。哲學(xué)反思看的是觀點(diǎn)和思想，所以哲學(xué)反思也就是“對于思考的思考”(reasoning about reasoning)。但哲學(xué)反思不是一般的反思，而是追求徹底性的反思，也就是要不斷地對思考進(jìn)行追問，這就導(dǎo)致它看似與日常關(guān)切拉開了距離，甚至被認(rèn)為是一門書齋里的概念游戲。但這種觀點(diǎn)是對哲學(xué)的誤解。哲學(xué)反思的重要性，首先就在于我們的行動(dòng)都是受觀念指引的。我們想過一種怎樣的生活，是受我們持有的“什么樣的生活是值得過的”觀念所指引的。擁有什么樣的觀念，人們就會(huì)采取什么樣的行動(dòng)，過一種什么樣的生活。而在每個(gè)人的生活觀念中，都包含一些基本的原則，這些原則就構(gòu)成了一個(gè)人的哲學(xué)。沒有人不擁有自己的哲學(xué)。只不過大多數(shù)人的哲學(xué)都是習(xí)得的，是在無意識(shí)中經(jīng)由教化而被灌輸?shù)摹Ｋ裕恢匾曌约旱纳钫軐W(xué)是危險(xiǎn)的。因?yàn)槲覀兞?xí)得的哲學(xué)觀念可能是錯(cuò)誤的，而錯(cuò)誤的哲學(xué)會(huì)指導(dǎo)我們過一種錯(cuò)誤的生活。
當(dāng)然，如果幸運(yùn)的話，我們持有的哲學(xué)觀念可能是對的，我們過得很幸福，但這種生活依然不是我們的生活，因?yàn)橹笇?dǎo)我們的生活觀念不是我們的觀念，而是社會(huì)的觀念。根據(jù)這些并不屬于我們的觀念而生活，甚至可以說我們從來沒有活過;我們只是代社會(huì)或他人生活而已。蘇格拉底說，未經(jīng)省察的人生是不值得過的。這句話的意思不僅是說要過正確的生活，而且還要求我們知道它為何是正確的。因?yàn)橹挥兄滥撤N生活方式是正確的，并且因?yàn)樗恼胬硇远x擇和堅(jiān)持它，這種生活方式才能成為我們自己的生活方式。在這個(gè)意義上，哲學(xué)反思不僅僅是為了避免錯(cuò)誤，而是為了成為一個(gè)真正自由的人。真正的自由依賴于哲學(xué)反思，也就是運(yùn)用自己的理性，給自己的生活立法，成為自己生活的作者。
其次，法哲學(xué)是對法律性質(zhì)和重要法律觀念進(jìn)行反思的學(xué)問。法律以廣泛而深刻的方式影響著我們的選擇。我們能過什么樣的生活，在很大程度上依賴于法律，為法律所支持或限制。德沃金說，當(dāng)代社會(huì)是一個(gè)“法律的帝國”，我們都是法律帝國的臣民，法律使得我們是其所是(make us what we are)，也因此具有“倫理上的首要性”。德沃金說的倫理就與我們該過什么樣的生活有關(guān)。對法律問題的哲學(xué)反思，在與個(gè)人幸福這一根本關(guān)切相關(guān)聯(lián)的意義上，就變得非常重要。如果我們未能認(rèn)真思考自己所信奉的法律觀念，特別是法律與活得好之間的關(guān)系，就很難堅(jiān)持自己的法律信念，更不要說在正確觀念的指引下，選擇和堅(jiān)持一種好的生活。
舉個(gè)例子，法學(xué)院學(xué)生大多將正義視為重要的美德，并將守護(hù)正義視為自己的當(dāng)然之責(zé)。然而，很少有人認(rèn)真思考過正義的一些基本問題，例如，什么是正義?如果說正義是好的，那么是什么意義上的好?正義的人會(huì)不會(huì)活得不好呢?柏拉圖在《理想國》里，借格勞孔兄弟之口提出了這些嚴(yán)肅的問題。格勞孔設(shè)想了一個(gè)“古格斯之戒”的例子，講一個(gè)牧羊人獲得了一個(gè)魔戒，轉(zhuǎn)動(dòng)戒指就可隱身。因此他可以謀殺國王，騙娶皇后而不會(huì)被人發(fā)現(xiàn)。那么他還會(huì)不會(huì)正義地行動(dòng)呢?格勞孔還舉了很多例子，說正義行動(dòng)的人一般都會(huì)活得很慘，所以真正信奉正義是不明智的。要想活得好就只能人前假裝講正義，背地里男盜女娼。所以，如果正義不能讓人活得好，當(dāng)活得好和正義相互沖突時(shí)，我們就會(huì)為了活得好而放棄正義。不少法學(xué)院畢業(yè)的人，最后進(jìn)了監(jiān)獄，不是他忘記了法律和正義。他很多時(shí)候也會(huì)講法律和正義，但當(dāng)法律和正義與他們“活得好”的觀點(diǎn)產(chǎn)生沖突時(shí)，他選擇了“活得好”。當(dāng)然，進(jìn)了監(jiān)獄之后他也會(huì)后悔，因?yàn)楸O(jiān)獄外的生活再壞，也比蹲監(jiān)獄好。他想要活得好而損害正義，最后卻活得更差。但有的人也能夠逍遙法外，那么他活得好嗎?到底什么是活得好?
在每個(gè)學(xué)期的法理學(xué)導(dǎo)論課上，我都會(huì)向法學(xué)院新生提同樣一個(gè)問題:公民有沒有守法義務(wù)。得到的回答基本上是肯定的。然后我會(huì)講一講蘇格拉底的故事。蘇格拉底被雅典人錯(cuò)誤地判處死刑，他究竟是有義務(wù)遵守裁判還是逃走?不少同學(xué)認(rèn)為蘇格拉底有守法義務(wù)，不該逃走。但是，當(dāng)我問及如果你是蘇格拉底，會(huì)選擇慷慨赴死還是逃走，不少同學(xué)選擇了逃走。為什么會(huì)這樣?道理也很簡單。因?yàn)樘幼咧辽倏梢宰屪约夯钕氯ィ钕氯ナ侨说谋灸堋５钕氯ナ侨松奈ㄒ荒康膯?在蘇格拉底要被處決的當(dāng)天早上，他的朋友克力同去獄中請求蘇格拉底離開，蘇格拉底沒有馬上答應(yīng)他的請求，而是邀請他一起思考重大的人生問題。在蘇格拉底看來，人生的意義不僅是活下去，還要活得好。畢竟有些活法是生不如死。那么，什么是活得好?法律對活得好是重要的嗎?活得好要求我們遵守法律嗎?
不難看出，上述問題都不是抽象的思辨，而是想要活得好的人都應(yīng)該認(rèn)真對待、嚴(yán)肅思考的。蘇格拉底認(rèn)為只有正義的人才能活得好，為了守法而死也是活得好。我們可以不同意蘇格拉底的看法，但至少要想想法律與活得好之間的關(guān)系。亞里士多德說，只有當(dāng)一個(gè)人認(rèn)真地對待自己的幸福時(shí)，才可能具有實(shí)踐智慧。這是一個(gè)非常重要的觀點(diǎn)。我們關(guān)心法律，不是因?yàn)樗且环N重要的制度，而是因?yàn)槲覀冴P(guān)切個(gè)人福祉。法哲學(xué)的思考也應(yīng)該從個(gè)人福祉開始。從某種意義上說，對哲學(xué)和法哲學(xué)缺乏興趣，在很多時(shí)候反倒是漠視個(gè)人福祉的一種體現(xiàn)。每個(gè)人都想活得好，這是最堅(jiān)固、最強(qiáng)大的愿望。如果守法和正義不能讓我們活得好，這些信念就是不穩(wěn)固的。我們隨時(shí)會(huì)為了活得好而放棄法律和正義。知行合一之難，很重要的一個(gè)原因是我們知之不明，知之不夠透徹，甚至未能考慮到真正的難題，所以遇到問題就很難堅(jiān)持。
哲學(xué)反思對于社會(huì)也是同等重要的。每個(gè)社會(huì)都會(huì)有一些主導(dǎo)的觀念，這些觀念有對有錯(cuò)。當(dāng)一個(gè)社會(huì)的主導(dǎo)觀念錯(cuò)誤時(shí)，對于社會(huì)而言就是災(zāi)難性的。法律是一種重要的社會(huì)制度。作為一個(gè)未來的法律人，我們要以法律為志業(yè)，也必須審慎而嚴(yán)格地反思自己的法律觀念。法律到底是什么?它是某些人的意志行為的結(jié)果嗎?法律必然是正義的嗎?法律與正義會(huì)不會(huì)存在沖突?如果會(huì)，什么是正確的解決方案?說法律是權(quán)威的到底是什么意思?法治是形式的還是實(shí)質(zhì)的?法律是工具還是具有內(nèi)在價(jià)值?法律的優(yōu)勢和局限在何處?法律干涉?zhèn)€人自由的邊界在哪里?公民有沒有守法的義務(wù)?這些問題對法律而言具有高度重要性，對于身處法律帝國之中的法律人和一般公民，也都是至關(guān)緊要的問題。我們必須持有一種批判反思的立場，去審查它的精確的意思是什么，是否有根據(jù)以及根據(jù)是什么等等。將這些對我們自己和他人具有高度重要性的觀念和原則，建立在任何未經(jīng)考察的地基之上，對個(gè)人和社會(huì)而言都是充滿風(fēng)險(xiǎn)的。
(二)根本性與普遍性
哲學(xué)反思的是根本性的問題，追求的是普遍性的知識(shí)。這兩個(gè)特征都需要解釋。根本性的問題是為了解決具體問題，在反復(fù)追問之下得到的問題。例如，哲學(xué)家關(guān)心的不是這個(gè)人怎么樣，或者男人或女人、中國人或外國人怎么樣，而是關(guān)心“人”是什么樣的;由此獲得的就不是關(guān)于這個(gè)人或那個(gè)人的特殊知識(shí)，而是關(guān)于人的普遍知識(shí)。所以，哲學(xué)提問的經(jīng)典方式是“X是什么”或者“X的本質(zhì)是什么。相應(yīng)地，法哲學(xué)會(huì)問“法律是什么”或者“規(guī)則是什么”、“權(quán)威是什么”等等。通過這種提問方式，將表面的、外在的、偶然的因素清理出去，揭示事情的本質(zhì)。古希臘人說哲學(xué)就是“愛智慧”，而智慧是很難擁有的，就在于智慧是針對根本性問題的普遍知識(shí)。
法理學(xué)問題的根本性，也帶來了許多誤解。很多人都會(huì)同意波斯納所說的，法理學(xué)研究與法律實(shí)務(wù)人的日常關(guān)切相距甚遠(yuǎn)。但這一觀念是經(jīng)不起推敲的。舉兩個(gè)例子。同性婚姻該不該合法化?對這個(gè)問題的回答，不能訴諸于個(gè)人好惡和社會(huì)傳統(tǒng)，而是要直指“婚姻是什么”或婚姻的本質(zhì)。牛津大學(xué)的自然法學(xué)家菲尼斯認(rèn)為生殖繁衍是婚姻的本質(zhì)屬性。按照這種觀點(diǎn)，同性婚姻在概念上就是不能成立的。而許多支持同性婚姻合法化的人，則訴諸個(gè)人的意愿，只要兩個(gè)成年人愿意就可以結(jié)婚。但是，意志說不僅支持同性婚姻，也會(huì)支持很多在道德上難以接受的婚姻類型，例如，一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻，成年父女、成年母子乃至成年的爺爺和孫女、奶奶與孫子。這就要求我們深入一層，追問婚姻到底是什么?如果我們說，婚姻是一項(xiàng)權(quán)利，婚姻是什么就與另一個(gè)更根本的問題關(guān)聯(lián)在了一起:我們依據(jù)什么來判斷公民擁有一項(xiàng)權(quán)利?當(dāng)我們說“X是公民的一項(xiàng)權(quán)利”，是在保護(hù)他們的某種利益，還是尊重他們的意志?或者是別的什么?而最根本的哲學(xué)的反思，則是有關(guān)人性和福祉的。婚姻是好的，因?yàn)榛橐鍪莻€(gè)人福祉的重要構(gòu)成因素，所以我們才會(huì)用權(quán)利來保護(hù)婚姻。但是，什么是個(gè)人福祉?人又是什么?對同性婚姻合法化的爭議，取決于對一系列深層問題的反思，要求我們在每一個(gè)層次的都持有穩(wěn)固的看法，否則對同性婚姻合法化這一相對具體問題的看法就缺乏理論支撐。當(dāng)然，最重要的還是對根本性問題的看法。如果根本不穩(wěn)固，理論就如同沙上之塔，一觸即潰。
富勒教授提供了一個(gè)生動(dòng)的例子，來解釋根本性反思與解決具體裁判問題的關(guān)系。“洞穴奇案”是富勒教授根據(jù)真實(shí)案例改編的一個(gè)案例。案件事實(shí)簡單而無爭議，五位洞穴探險(xiǎn)愛好者被困于一個(gè)洞穴之中，無糧無水，處境危急。其中一位探險(xiǎn)者提議，采取抽簽的方式選出一個(gè)人，殺死他，其他人可以通過分食他的尸體，保命待援。四位探險(xiǎn)者通過這種殘忍的方式活下來了，等到了救援，但被救出之后，又面對刑事指控，因?yàn)樵搰梢?guī)定，故意剝奪他人生命的構(gòu)成謀殺罪。本案的初審法院認(rèn)定謀殺罪成立，但引起了極大爭議，然后本案一直上訴，最終送到了最高法院的五位大法官面前。富勒教授為負(fù)責(zé)審判該案的五位法官寫出了五份判決書。其中，特魯派尼法官出于遵守法律條文的理由判決有罪，然后尋求行政特赦;福斯特法官認(rèn)為法官適用法律時(shí)，應(yīng)尊重立法精神，判決無罪;唐丁法官陷于法律與道德的兩難而放棄判決;基恩法官主張維持法治傳統(tǒng)而判決有罪;漢迪法官以常識(shí)為依據(jù)判決無罪。
那么，這是一種什么性質(zhì)的爭議呢?很顯然，它首先是一個(gè)關(guān)于特定案件應(yīng)該如何裁判的爭議，也是關(guān)于如何正確解釋法律的爭議。這些都是具體的法律實(shí)務(wù)問題。但如果你仔細(xì)考察五位大法官的爭議，就會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)于裁判結(jié)論和法律解釋的爭議，實(shí)際上都指向了一個(gè)法理學(xué)的根本問題，也就是“法律是什么”。而爭議的根源就在于每一個(gè)法官對“法律是什么”的看法，都不能滿足普遍性的要求。例如，特魯派尼法官認(rèn)為法律就是法律條文的顯白含義，但福斯特法官提出法律也包括立法精神和目的。或許你讀完五位大法官的判決后，覺得各有道理，想出來一個(gè)“綜合性”的解決方案，主張法律既包含法律條文的顯白含義，又包括立法精神，還要考慮常識(shí)或民意。但這種“綜合”只是表明你還沒有能力理解此種爭議，還沒有觸及背后隱含的真正的、根本性的難題。在缺乏理解爭議能力的時(shí)候，我們總是很容易給出一些看似合理的答案。但是請記住，太容易給出的答案往往沒有任何理論價(jià)值;它只能敗壞思考。
對根本性問題進(jìn)行反思，是法理學(xué)者的基本使命，也是他的貢獻(xiàn)和榮耀所在。為什么這么說呢?北大的蘇力教授曾經(jīng)有一個(gè)重要的追問:什么是你的貢獻(xiàn)?這個(gè)問題直指根本。但我們該怎么來回答這個(gè)問題呢?我曾冒昧地把學(xué)者區(qū)分為兩類。一類是理論消費(fèi)者，一類是理論生產(chǎn)者。理論消費(fèi)者在根本理論上依賴于其他學(xué)者的理論。例如，一談到法治，就是亞里士多德怎么說，柏拉圖怎么說，哈耶克怎么說;一涉及法律與道德的關(guān)系，就是哈特怎么說，德沃金怎么說，波斯納怎么說;或援引他們的理論，來論證我們的某個(gè)法律實(shí)踐問題應(yīng)該如何處理。這些研究無疑是重要的，在某種意義上也是一種理論貢獻(xiàn)。但我對這些研究總是有些不滿意。因?yàn)檫@些研究是應(yīng)用性的，依賴于他人的理論，是用中國法律實(shí)踐來檢驗(yàn)或者說是證明別人的理論是普遍真理，總之，一切研究都只是為了證明他人是對的。
在我看來，真正的法理學(xué)者應(yīng)該致力于成為理論生產(chǎn)者。理論生產(chǎn)者要直面根本的、真正的難題，做出自己的分析，并提出獨(dú)到的看法，而不是動(dòng)不動(dòng)就援引其他學(xué)者的觀點(diǎn)，也不是在介紹各家理論之后，不痛不癢地評論幾句，例如，A如何說，B如何說，C如何說，最后是“淺析”、“簡評”或我如何看。我以前也是這樣寫作的，但嚴(yán)格來說，這種國內(nèi)流行的論文八股不是真正的學(xué)術(shù)研究，更不要說做出理論貢獻(xiàn)了。真正的理論貢獻(xiàn)應(yīng)該是生產(chǎn)理論，也就是要對根本性問題提出一套替代性的理論，跟德沃金與波斯納他們競爭，超越甚至取代他們。一流學(xué)者與二流學(xué)者的區(qū)別也就在這里:一流學(xué)者很少在根本性問題上依賴于另外一個(gè)學(xué)者;二流學(xué)者缺乏在根本性問題上進(jìn)行分析的意識(shí)或能力，所以在根本性理論問題上，只能依賴于一流學(xué)者的研究成果。
普遍性也是哲學(xué)思考的一個(gè)關(guān)鍵性質(zhì)。普遍性要求一個(gè)哲學(xué)命題能夠適用于所有可能的個(gè)例。按照亞里士多德的說法:“如有一物不明，就不能說是普遍性的”。這也給我們提供了一個(gè)檢驗(yàn)知識(shí)普遍性的標(biāo)準(zhǔn)。例如，強(qiáng)制是不是法律性質(zhì)的一部分，就要看它能不能解釋所有被稱為“法律”的個(gè)例。此處我們需要注意的是，普遍性不僅要求我們提出的命題，能夠解釋曾經(jīng)存在的和正在存在的法律個(gè)例，還要能夠解釋人類社會(huì)未來可能存在的法律，甚至要能解釋即使未來未必會(huì)真實(shí)存在、但可以合理想象的或可能的法律。所以，即使人類社會(huì)曾經(jīng)存在和現(xiàn)在存在的法律都包含了強(qiáng)制，未來存在的法律也可能包含強(qiáng)制，法律強(qiáng)制理論仍然可能不能滿足普遍性的要求。正是因?yàn)橐非笾R(shí)的普遍性，哲學(xué)家常常通過思想試驗(yàn)的方式來展開思考。例如，拉茲就設(shè)想了一個(gè)圣徒社會(huì)，他們也需要立法，出現(xiàn)了糾紛，也要法院做出裁判，但是只要是法律上的決定，他們都會(huì)遵守，而不需要強(qiáng)制。很顯然，如果拉茲設(shè)想的“一種完全無強(qiáng)制的法律”是可能存在的，法律必須包含強(qiáng)制的命題就不是普遍的，因?yàn)樯杏小耙晃锊幻鳌薄?/p>
從普遍性的角度，我們也可以更好地理解法理學(xué)與部門法學(xué)的區(qū)別與聯(lián)系。部門法學(xué)本質(zhì)上是一種教義學(xué)，是在某個(gè)既定的法律部門內(nèi)部來工作，很少超越法律部門，更不要說超越現(xiàn)存有效的法律體系，去追問普遍性的問題。考夫曼說，“法哲學(xué)是法學(xué)家問，哲學(xué)家答”。這句話是什么意思呢?它的意思就是，如果一個(gè)法律問題是法學(xué)家自己能夠解決的，它就不是法哲學(xué)研究的問題。具體的法律問題可以分兩個(gè)階段來回答。一個(gè)在法教義學(xué)內(nèi)部，依賴于一國現(xiàn)行有效的法律體系;一個(gè)超出了法教義學(xué)，直指一般性的問題。后者才是法理學(xué)的專屬疆域。具體來說，法哲學(xué)的研究與部門法主要有兩種溝通形式:
第一是處理某個(gè)部門法中特有的根本性問題。例如，如果問“三人聚集在一起從事性行為是否構(gòu)成犯罪”，刑法學(xué)家就會(huì)考察他們所在的法律體系，是否存在將這種行為規(guī)定為犯罪的法律規(guī)范。根據(jù)我國刑法第301條，刑法學(xué)者會(huì)認(rèn)定上述行為構(gòu)成聚眾淫亂罪。他們也會(huì)去考察法律將這種行為規(guī)定為犯罪的理由。由于該條款規(guī)定在妨礙社會(huì)管理秩序的分類之下，所以，將聚眾淫亂認(rèn)定為犯罪的理由，就是該行為妨礙社會(huì)管理秩序。這些問題都是刑法學(xué)家自己能夠回答的，不是法理學(xué)家要去研究的問題。但如果我們進(jìn)一步問，為什么兩個(gè)人的性行為是美好的事，加上一個(gè)人怎么就成了犯罪?這就超出了一國現(xiàn)行有效的法律體系，而進(jìn)入到普遍性的層次了。因?yàn)槲覀儐柕膶?shí)際上是“什么是犯罪”、“把一種行為規(guī)定為犯罪的根據(jù)到底是什么”。這些問題不只是中國刑法的問題，而是所有刑法的問題。牛津大學(xué)的前法理學(xué)教授加德納(John Gardner)寫過一篇《強(qiáng)奸何以為惡》(The Wrongness of Rape)的論文，討論強(qiáng)奸究竟在何種意義上是邪惡的，為何強(qiáng)奸罪的既遂會(huì)采取特定的標(biāo)準(zhǔn)，也屬于對刑法根本問題的普遍性研究。此外，什么是意思自治?推崇意思自治的理由是什么?合同約束力的終極來是什么?什么是婚姻?就屬于民法的根本性問題。部門法學(xué)者基于學(xué)術(shù)分工，一般很少去反思這類問題，或出于學(xué)科的性質(zhì)，必須接受某些觀點(diǎn)，例如，法教義學(xué)就要接受現(xiàn)存有效的法律觀點(diǎn)，而不是去質(zhì)疑和反思。而法理學(xué)者卻可以提出這些根本性問題，對其中預(yù)設(shè)的觀點(diǎn)進(jìn)行批判性的反思，因?yàn)檎軐W(xué)唯一承認(rèn)的，只有理性的權(quán)威。由于研究層次更為根本，法理學(xué)者的研究如果卓有成效，會(huì)對部門法學(xué)者提供理論資源來改進(jìn)他們的研究。
第二是研究各部門法中普遍存在的問題。例如，部門法學(xué)者都要確認(rèn)什么是一國現(xiàn)行有效的法律規(guī)范。而他們確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)通常是形式性的。在成文法國家，判斷什么是一國現(xiàn)行有效的法律，通常依賴于立法者頒布的刑法典或民法典。但他們不會(huì)問為什么刑法典或者民法典是一國范圍內(nèi)有效的法律規(guī)范。如果非要追根究底地問這些問題，他們或許最終會(huì)搬出“憲法”和“立法法”。但這一回答對法理學(xué)者來說顯然是不充分的。因?yàn)槲覀冞€可以說，憲法也是某些人或機(jī)構(gòu)制定的，將憲法的效力追溯到某些歷史事件，就會(huì)面對休謨難題，也就是我們?nèi)绾螐摹笆恰蓖茖?dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”，也就是說，某些人制定或頒布憲法的事實(shí)，為何就使得憲法對我們具有了規(guī)范性約束力?這一問題是所有部門法都面對的問題，但問題的性質(zhì)決定了部門法自身既不會(huì)去反思，也無法做出回答，而必須訴諸法理學(xué)。
再比如說，部門法學(xué)者都會(huì)承認(rèn)法律的規(guī)范效力。但說法律是有效的，到底是什么意思?是指法律具有約束力嗎?約束力又是什么意思?一種回答是，法律的約束力是指違反法律會(huì)遭到制裁，但這是一種糟糕的回答，陷入了法律的強(qiáng)制理論。另一種回答是，說法律是有效的，可以解釋為法律對法官有約束力，也就是法官有義務(wù)依據(jù)法律作出裁判。但是這個(gè)說法到底是什么意思呢?如果某些刑法是極度不正義的，法官還有義務(wù)適用嗎?如果法官有權(quán)不適用極度不正義的法律，我們怎么解釋刑法規(guī)范的約束力呢?因?yàn)槌姓J(rèn)法官有不適用極度不正義的法律的權(quán)利，就等于承認(rèn)法官是否適用法律，取決于他對法律內(nèi)容的評價(jià)。但這也就是說，法官僅僅負(fù)有正義地行動(dòng)的義務(wù)，而沒有適用法律的義務(wù)。因?yàn)榉ü偈欠襁m用法律，不是由某個(gè)規(guī)范是法律所決定的，而是最終取決于法官對什么是正義的看法，以及他對法律不正義程度的判斷。此外，所有的部門法學(xué)者都會(huì)面對法律解釋的問題。那么，到底什么是解釋呢?哪些解釋方法是正確的呢?判斷某個(gè)解釋方法正確的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么?這些都是在且只能在法哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)處理的問題。
打個(gè)不算特別恰當(dāng)?shù)谋扔鳎ㄕ軐W(xué)與部門法的關(guān)系，類似于法典中總則與分則的關(guān)系，總則部分是要確定分則部分所共同擁有的原則、原理和概念。沒有總則來對法律的根本性或普遍性內(nèi)容進(jìn)行預(yù)先規(guī)定，分則部分的內(nèi)容便很難建立起來，即使湊起來也是相互矛盾的。法哲學(xué)承擔(dān)的便是總則的任務(wù)，對所有法律共有的性質(zhì)加以規(guī)定。更進(jìn)一步說，法理學(xué)的重要性，在于它對于法律實(shí)踐具有根本性。法理學(xué)的最根本的問題是“法律到底是什么”。立法者制定法律、法官依法裁判、行政機(jī)關(guān)執(zhí)法、公民守法都依賴于對“法律是什么”的理解。我們對法治和法律解釋的觀點(diǎn)最終也取決于對法律性質(zhì)的理解。我們甚至可以說，所有的法律實(shí)踐都要服務(wù)于一個(gè)總體目的，就是按照法律的性質(zhì)來建設(shè)法律，使得每個(gè)特定的法律體系都成為法律的最佳個(gè)例。而這種總體事業(yè)離不開對法律性質(zhì)的哲學(xué)理解。
(三)體系性或融貫性
體系性或融貫性的思考要求我們盡量消除沖突的觀念。假設(shè)一個(gè)人既接受判斷A，又接受判斷B，但A和B是相互矛盾的，他就持有了一組相互沖突的觀點(diǎn)。人們往往同時(shí)秉持許多信念，但往往對這些信念的確切含義和根據(jù)缺乏省察，放任這些信念處于相互沖突的狀態(tài)。例如，伯爾曼說:“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”這句話總是被很多人引用。但法律為什么要被信仰?人類社會(huì)存在很多不正義乃至殘暴的法律，值得信仰嗎?法律的有效運(yùn)作真得要依賴于信仰嗎?我們也會(huì)聽到同一個(gè)人，在某個(gè)場合主張“公民擁有守法義務(wù)”，但另一個(gè)場合則主張“極度不正義的法律不應(yīng)當(dāng)被遵守”;或者他對法律持工具主義立場，卻又主張法律至上論，但是，一種工具怎么可能會(huì)擁有超越目的的至上權(quán)威?還有人既強(qiáng)調(diào)“法官應(yīng)依法裁判”，又認(rèn)為“法官應(yīng)實(shí)現(xiàn)正義”或“法官應(yīng)尊重民意”等等。那么，當(dāng)法律規(guī)定、正義、民意相互沖突時(shí)，法官應(yīng)該怎么辦?相互沖突的觀點(diǎn)不僅對解決問題沒有幫助，還會(huì)在理論和實(shí)踐中產(chǎn)生無窮的困擾。
不融貫性的來源是復(fù)雜的。就像我們前面所指出的，每個(gè)人的觀點(diǎn)都是從不同途徑習(xí)得的。然而，觀念的習(xí)得來源既不會(huì)對觀點(diǎn)的真值(truth)提供擔(dān)保，更不會(huì)將觀念自動(dòng)整合成一個(gè)融貫的體系。粗略來說，不融貫性大致是由以下幾種情形造成的。第一，人們持有某個(gè)觀點(diǎn)，但并沒有認(rèn)真反思過他所持有的觀點(diǎn)到底是什么意思。例如，很多人認(rèn)為公民有守法義務(wù)，卻不深究守法義務(wù)是什么意思。在討論公民是否存在守法義務(wù)的課堂上，當(dāng)我闡明了守法義務(wù)是指只要是法律，我們就有義務(wù)去遵守，而不需要考慮法律的內(nèi)容正義不正義，很多支持公民有守法義務(wù)的同學(xué)，就轉(zhuǎn)而支持哲學(xué)無政府主義了。
第二，不融貫性也與一些錯(cuò)誤的觀點(diǎn)有關(guān)，尤其是某種“既要……又要……”的辯證法。這是一種在國內(nèi)教科書和學(xué)界非常流行的觀點(diǎn)。在遇到兩個(gè)相互沖突的主張時(shí)，采取“既要……又要……”的辯證法似乎可以兼顧各種好處。例如，法官既要滿足合法性的要求，又要實(shí)現(xiàn)正義。法官既要遵守民意，又要保持司法獨(dú)立;既要尊重形式法治，也要兼顧實(shí)質(zhì)法治。法官在解釋法律時(shí)，既要運(yùn)用文義解釋，又要運(yùn)用目的解釋，還要“綜合運(yùn)用”歷史解釋和比較法解釋。但在《洞穴奇案》中，我們已經(jīng)注意到，法律解釋方法的合理性最終取決于我們對“法律是什么”的看法。所以首席大法官支持文義解釋，而福斯特法官支持目的解釋。他們的法律觀不可能支持既要“既要……又要……”的辯證法。這種辯證法不是一種解決問題的有效方法，反而是沒有能力理解問題導(dǎo)致的虛幻的理智自負(fù)。因?yàn)檫@一思維模式?jīng)]有注意到，兩個(gè)主張之所以相互沖突，是因?yàn)橹С譀_突主張的深層原則是不可通約的。不解決深層原則的不可通約性，只是在技術(shù)上和稀泥是不可能成功的。沒有原則的“既要……又要……”，實(shí)際上是放棄了理論家的使命，將沖突隨機(jī)性地交給環(huán)境和具體的行動(dòng)者，不僅不能解決問題，還會(huì)帶來嚴(yán)重的實(shí)踐后果，就像錢鐘書先生所說的，最終會(huì)“在兩個(gè)凳子的間隙里坐了個(gè)落空”。
第三，不融貫性不只是一種知識(shí)上的缺陷，也表明我們在心智或經(jīng)驗(yàn)感受上的不成熟。波斯納說，根本性的問題看起來與一般實(shí)務(wù)者關(guān)注的具體問題相距甚遠(yuǎn)。但波斯納欽佩的霍姆斯大法官說，法律實(shí)務(wù)者不能理解抽象問題，往往是因?yàn)閷?shí)踐問題的理解不夠深入。不融貫的觀點(diǎn)通常都能解釋一些我們熟悉的現(xiàn)象。人們信奉公民有守法義務(wù)的觀點(diǎn)，就是因?yàn)樵谌粘Ｉ钪校覀兇_實(shí)是在遵守法律并將遵守法律當(dāng)作一種義務(wù)。但是，假設(shè)在一片視野極佳、人跡稀少的平坦草原上，交通部門每隔百米就設(shè)置紅路燈，但沒有設(shè)置任何監(jiān)控設(shè)施，也無交警現(xiàn)場執(zhí)勤，我們會(huì)不會(huì)遇到紅燈就停下來，并將其視為自己的義務(wù)?或許你會(huì)反駁說，我這是在考察一個(gè)命題在所有可能世界中能否成立，而這是一種需要訓(xùn)練才能具有的才能。我們不能要求所有人都具有這種能力。但我也可以繼續(xù)舉出諸多反例，來說明這種考察對每個(gè)人生活的重要性:某些法律是嚴(yán)重歧視女性的，我們?nèi)绾沃鲝埮杂辛x務(wù)遵守極度歧視她們的法律?我們有義務(wù)遵守一個(gè)任意剝奪我們財(cái)產(chǎn)的法律嗎?猶太人有義務(wù)遵守屠殺他們的法律嗎?等等。
發(fā)現(xiàn)自己的觀點(diǎn)不一致，通常會(huì)讓人陷入深深的困惑。但困惑是上帝的恩賜，也給法理學(xué)的反思提供了契機(jī)。融貫性要求我們消除觀念之間的矛盾。消除矛盾一般有兩種策略。第一種策略是對其中相互沖突的觀念進(jìn)行反思與省察，發(fā)現(xiàn)某種主張是錯(cuò)誤的，然后放棄錯(cuò)誤觀點(diǎn)。但是一般來說，被普遍接受的觀點(diǎn)，即便是錯(cuò)了，也會(huì)包含一些合理的要素，所以我們很難通過徹底放棄一種觀念來消除沖突，而是要上升到更高的哲學(xué)層次，通過一種更好的哲學(xué)來保留沖突各方的合理要素，避免不合理的部分，這是第二種策略。通過哲學(xué)反思來促進(jìn)諸多法律觀念的融貫性，可以幫助我們獲得對世界和法律的整體性理解，而且我相信整體性的理解大致上更接近正確而非謬誤，更重要的是，融貫性也能夠改善我們的心智。因?yàn)樵诤芏鄷r(shí)候，只要我們更細(xì)心一些，更敏感一些，知識(shí)面更廣泛一些，更多一些想象力，對世界的多樣性給予更多的關(guān)注，對人類的遭遇和法律經(jīng)驗(yàn)保持足夠的敏感和同情，就可以注意到某些主張之間不一致的現(xiàn)象。
往更深處說，融貫性要求思想的體系化，而體系化需要某個(gè)或幾個(gè)組織性的理念或原則，將各種概念和判斷組織成為一個(gè)相互支持的體系。康德說哲學(xué)是一種建筑術(shù)，而理念和原則則是基本的框架，只有憑借基本理念和原則，我們才“能夠在知性的四處游移的運(yùn)用上確切地規(guī)定一類特殊知識(shí)所占有的份額、它所特有的價(jià)值和影響”。亞里士多德也提到了組織性觀點(diǎn)的重要性。他說，哲學(xué)是一種最精確的知識(shí)，就是因?yàn)檎軐W(xué)特別重視基本原理。基本原理比具體知識(shí)更精確，也只有擁有基本原理的人，才能真正理解個(gè)別知識(shí)，清楚地界定各種看似雜亂和相互沖突的知識(shí)，給它們指派一個(gè)適當(dāng)?shù)奈恢谩Ｋ^“提要鉤玄”，“綱舉目張”，強(qiáng)調(diào)的也是這個(gè)意思。亞里士多德還說，運(yùn)用較少原理的哲學(xué)比較多原理的哲學(xué)要好。原理多了，通常意味著我們還沒有找到最具普遍性的原則，也很難將知識(shí)整理成一個(gè)融貫的體系。
擁有組織性理念是學(xué)者成熟的基本標(biāo)志;學(xué)者的主要貢獻(xiàn)就是提供原創(chuàng)性的組織性理念。缺乏組織性觀念的知識(shí)是雜亂的，就像康德所指出的，沒有原理的雜亂知識(shí)首先會(huì)在別人那里遭到蔑視，甚至在他們自己那里都遭到了蔑視。我們在評價(jià)一個(gè)學(xué)者時(shí)，也可以從這兩個(gè)角度去判斷:首先，他有沒有自己一以貫之的組織性理念，還是遇到不同問題，就采取不同的原理?其次，他的組織性原理是更簡單還是更復(fù)雜?國內(nèi)一些學(xué)者蔑視概念，認(rèn)為是一種語言游戲，鼓吹多研究具體問題。但哲學(xué)化的核心就是概念化。學(xué)者總是通過某些概念來組織其思想。學(xué)者的重大榮譽(yù)或理論貢獻(xiàn)的標(biāo)志之一，就是能給學(xué)術(shù)共同體貢獻(xiàn)基本或重要的概念。偉大的學(xué)者都擁有自己的組織性觀念，并且也是因?yàn)檫@些組織性觀點(diǎn)而名垂青史。所以我們說起邊沁和奧斯丁，就會(huì)想起法律是一種命令;提到哈特則會(huì)想起法律是兩種規(guī)則的結(jié)合;提起德沃金則會(huì)想起建構(gòu)性詮釋;提起拉茲則會(huì)想起權(quán)威。缺乏通過概念化來組織思想的能力，其實(shí)是哲學(xué)不成熟的標(biāo)志之一。
通過闡明哲學(xué)思考的三個(gè)特征:反思性，根本性與普遍性，體系性與融貫性，我們可以將法理學(xué)界定為，通過對法律現(xiàn)象中根本問題的反思，獲得一種體系化的普遍性知識(shí)。這一界定突出了法哲學(xué)的特殊地位，同時(shí)也確定了它的限度。法哲學(xué)確實(shí)不直接回答具體的法律問題。但其學(xué)科優(yōu)勢和重要性在于，具體問題的解決，最終依賴于我們對法律的根本性問題的普遍而融貫的看法。而這些根本性問題，并不僅僅是學(xué)術(shù)問題，更是如何生活的問題。我常常講，學(xué)術(shù)不是做出來的，而是活出來的。對根本性問題的思考和回答，應(yīng)該被看作是人格自我成熟的一個(gè)重要方面。哲學(xué)培養(yǎng)的首先是一種徹底的反思精神。而這種精神背后則是一種責(zé)任，對自己和他人的責(zé)任。法律人要以法律為志業(yè)，就必須透徹地理解自己所從事職業(yè)的性質(zhì)，這樣才能清楚自己在做什么，為什么做，如何做好，也能夠在面對各種沖突時(shí)，尋找好的生活方案，而不至于陷入相互矛盾、進(jìn)退無據(jù)的尷尬境地。只有當(dāng)我們盡到了對自己作為一個(gè)法律人的責(zé)任，才能通過善盡我們作為法律人的社會(huì)責(zé)任。其次，對于受各種習(xí)俗化觀念束縛的人來說，哲學(xué)思考也是一個(gè)自我解放的過程，促使我們從錯(cuò)誤的觀點(diǎn)和思維模式中解放出來，開啟一種智慧的、自由的和有尊嚴(yán)的可能生活。
